DE LA FÓRMULA TRINITARIA COMO FUNDAMENTO DEL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO
León CORTIÑAS-PELÁEZ *
Gewidmet an Bárbara Andrade in freundschaftlicher Verbundenheit und dankbarer Erinnerung, auch seitens. Gabriele, Andreas und Gustaf, Dein Löwe
La noción "Estado social y democrático de derecho" no constituye una simple agregación o yuxtaposición de componentes, sino la articulación de ellos en una totalidad conceptual... Uno de los arquetipos más importantes del inconsciente colectivo... del género humano es el de la trinidad que -frente al monismo que significa la dominación unilateral de un poder o de un principio, y frente al dualismo generador de oposiciones y tensiones, quizá irresolubles- significa simultáneamente la oposición y la unidad; no afirma la unilateralidad de un principio ni deja sin resolver la tensión entre dos opuestos, sino que incluye un tertium por referencia al cual puede cancelarse dicha tensión. La trinidad se muestra, así, como una totalidad estructurada por sí misma y descansando sobre sí misma... calidades que explican desde el punto de vista de la psicología profunda, la constante recurrencia del arquetipo trinitario compuesto de tres principios distintos configuradores, a la vez que expresión de una unidad verdadera... hay épocas en la historia en las que la imagen de la política como la distinción entre amigos y enemigos* se traslada al campo intelectual de la formulación y contraposición de conceptos... Pero hay también épocas en las que se trata de buscar el consenso, no sólo en el área de la práxis política sino también en el de sus formulaciones conceptuales o ideológicas, las cuales para ser fértiles deben huir de la simplicidad y adquirir una estructura compleja capaz de responder a la complejidad que domina a la realidad de nuestro tiempo... la única posibilidad de dar vigencia a la fórmula tripartita -Estado de derecho, Estado social, Estado democrático- es su integración recíproca.**
I. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
1. Algunos de estos principios esenciales de la Constitución
En el marco del derecho constitucional clásico, 1 dentro de toda Constitución existen ciertos principios esenciales llamados por algunos autores de raigambre schmittiana2 decisiones políticas fundamentales, que no son determinados artículos, no son tales o cuales artículos en concreto, sino los principios mismos que informan la Constitución. 3 Ellos deben estar contemplados dentro del concepto de supremacía constitucional y, por consiguiente, deben ser debidamente protegidos por algún medio eficaz de defensa constitucional.
Queremos referirnos a la "reformabilidad" de estos principios en la carta federal mexicana, particularmente en la vigente de 1917-2000 (artículo 135 y concordantes), que reitera en cuanto a su procedimiento de
reforma (aunque, claro, en otro contexto histórico) la normatividad (artículo 127) de la carta que estuviera vigente de 1857 a 1917.1
El tema ha sido muy debatido y, aunque en la doctrina existen matizadas posturas coincidentes, también hay diferencias notables.
Son varios los puntos en los que coinciden los constitucionalistas. Así, nadie cuestiona que la soberanía, la división de poderes, los derechos humanos2 (incluyendo los derechos sociales), y la separación Iglesia-Estado3 (aunque algunos se refieran más específicamente a la supremacía del segundo sobre la primera), deben estar incluidos en nuestra lista.
En lo que toca a algunos otros como el municipio libre, la no reelección del Ejecutivo federal, la representación política y acaso el juicio de amparo, no podemos negar la importancia que han tenido dentro de nuestra vida constitucional, por lo que cabría con matices considerarlos quizá como principios esenciales.
No obstante, el principio relativo a la rectoría económica o intervención estatal en materia económica, es el que ha causado verdadera polémica, dado que se le ha interpretado de muy diversas formas. Miguel de la Madrid4 afirma que la necesidad de que el Estado interviniera en la vida económica del país fue reconocida desde la carta de 1917 por varias razones: a) Condiciona y limita la propiedad en atención al interés público; b) Establece un régimen de propiedad pública sobre cierto tipo de bienes; c) Instaura un control directo -y hasta exclusivo y no con-
cesionable- del poder público sobre ciertas actividades o cometidos;5 d) Garantiza la libertad económica pero la condiciona y limita por el interés público;6 e) Atribuye al poder público facultades para intervenir en la economía con el fin de impulsar el desarrollo de la sociedad de una forma equitativa.
Sin embargo, Ramón Sánchez Medal,7 apoyándose en el concepto schmittiano de "decisiones políticas fundamentales", objetó la llamada rectoría económica, por considerarla violatoria de aquéllas. Así, Sánchez Medal consideró que el concepto de rectoría económica ingresa en la carta magna de 1917, a partir de la reforma constitucional lamadridiana-salinista del 3 de febrero de 1983, y que violenta nuestro orden constitucional, sin contar con que, en su opinión, habría sido una reforma realizada por un poder sin facultades para ello (el poder revisor de la Constitución),8 por tratarse de un poder constituido, ergo, no constituyente.
Así, meollo de este tema sería determinar quién o quiénes son los autorizados para decidir cuáles son los principios esenciales que nuestra Constitución sanciona y de qué forma se deben entender éstos.
Para finalizar este punto, mencionaremos una lista aún mayor de estos principios, enunciada en diversas ocasiones, tanto en mis cátedras de derecho constitucional como de derecho administrativo en la Universidad Autónoma Metropolitana (México) y en la UNAM, aclarando que no configuran una lista exhaustiva:
1. La existencia de principios esenciales en la Constitución (artículos 40 y 136).9
2. La soberanía nacional y popular (artículos 39 y 41).10
3. El Estado social de derecho (artículos 3o., 25-1o., 27-3o.).
4. La democracia (artículos 3o., 39, 40, 41).
5. La igualdad (artículos 1o., 12, 13).
6. La libertad (artículos 5o., 11).11
7. La legalidad (artículos 1o., 5o., 14, 16).
8. La igualdad de sexos (artículos 1o. y 4o.).
9. La laicidad (artículos 3o., 24, 82-IV, 130).
10. El interés general (artículos 3o. c, 25-28).
11. El nacionalismo (artículos 3o. primer párrafo, 82-I).
12. La potestad reglamentaria presidencial (artículo 89-I).12
13. La sumisión del poder militar al poder civil (artículo 129).
14. La responsabilidad de los servidores públicos (artículos 108-114, 134).13
15. Las facultades de principio pertenecientes, en nuestro régimen federal, a los Estados de la Unión (artículo 124).
16. La preferencia en los empleos públicos, de los nacionales sobre los extranjeros (artículo 32-1o.).
17. Los principios normativos de la política exterior (la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo;14 y la lucha por la paz y la seguridad internacionales; artículo 89-X).
18. La autonomía de la enseñanza superior (artículo 3o., VIII).15
19. La protección al trabajador (artículo 123).16
20. La rectoría estatal de la economía y, por ende, la intervención de principio (principial) del Estado en la vida económica del país (artículo 25-1o.).17
21. Los cometidos esenciales, o "áreas estratégicas" (en la jerga de nuestros economistas improvisados en el ejercicio de la jurídica función constituyente) del Estado federal (artículo 28-4o.).18
22. La planeación (artículo 26).
23. La existencia de una administración pública tanto centralizada como paraestatal (artículo 90).
24. La economía mixta (artículo 25-3o.).19
25. El juicio de amparo (artículos 103 y 107).20
26. La existencia de tribunales administrativos (artículos 73-XXIX-H, 104 I-B, 116-V y 122 C. base quinta).21
27. La defensa de los derechos humanos por vía no judicial (artículo 102-B).22
En los siguientes parágrafos comentaremos, con algunas referencias al derecho comparado, en qué medida y a través de quién, se puede reformar la Constitución23 y especialmente los principios esenciales de la Constitución.
2. Reformas a la Constitución
¿Qué es lo que la Constitución autoriza a hacer al poder reformador respecto de su propio texto? Esto nos llevará a estudiar cuál es el órgano facultado para llevar a cabo tales modificaciones, y si esta actividad tiene o no límites y cuáles, en su caso; desembocando en un breve estudio sobre la soberanía, planteándonos el problema de saber a la luz de lo anterior, en quién radica realmente la soberanía.24
El artículo 135 constitucional señala en la parte conducente: "La presente Constitución puede ser adicionada o reformada...".
En el Diccionario Porrúa de la Lengua Española se señala: " Adicionar: Hacer o poner adiciones. Añadir. Sumar"; y en lo que respecta a: " Reformar: Volver a formar, rehacer".25
Son diversas las interpretaciones que la doctrina ha dado a estos términos. El profesor Miguel de la Madrid considera que: "Reformar quiere decir volver a dar forma, pero no significa modificar la sustancia de las cosas, sino modificar la forma de una misma sustancia. Las adiciones, por otra parte, significan agregar algo a lo existente, pero sin destruir la existencia y tampoco transubstanciar lo existente".26
En virtud de que considera que la sustancia de la Constitución radica en los principios esenciales de la misma, para él, el artículo 135 no autoriza en forma alguna la transformación de fondo de aquéllos (infra, 3. A), apoyándose para ello en los mismos verbos utilizados en el precepto aludido.
Por su parte, Tena Ramírez afirma que:
Adicionar es agregar algo nuevo a lo ya existente. Toda adición supone la supervivencia íntegra del texto antiguo, para lo cual es necesario que el texto que se agrega no contradiga ninguno de los preceptos existentes, pues si hubiera contradicción, el precepto que prevalece es el nuevo, en virtud del principio que la norma nueva deroga la antigua... Reforma es también la supresión de un precepto de la ley, sin sustituirlo por ningún otro;... es, por último, en su acepción característica, la sustitución de un texto por otro dentro de la ley existente.27
En la Constitución mexicana comentada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas se argumenta que el texto mismo del artículo 135 constitucional no nos autoriza a pensar que las reformas o adiciones sean tales que resulten en una reforma total de la Constitución, dado que el mismo artículo determina que "para que las reformas o adiciones lleguen a ser parte de la misma", por lo que "esta redacción presupone necesariamente que con las reformas y adiciones la misma Constitución sigue existiendo".28
Nos adherimos, en lo general y con matices, a las tesis que afirman que los términos empleados por el artículo 135 constitucional, "reformar" y "adicionar", no otorgan facultades omnímodas al poder reformador de la Constitución para alterarla sustancialmente pues, como veremos, sería depositar en ese poder constituido la soberanía, arrebatándosela al pueblo. Esto nos lleva a cuestionarnos ahora, sobre la conformación de este poder y sus facultades.
3. El llamado "Poder Constituyente Permanente"
En el artículo 135 constitucional que venimos comentando, se establece el mecanismo a través del cual la Constitución puede ser adicionada o reformada, que transcribimos textualmente:
...se requiere que el Congreso de la Unión por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso harán el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
A este conjunto de órganos o "sistema orgánico"29 de autoridades que concurren con el fin de producir una modificación a la regla suprema, Tena Ramírez lo ha denominado: Poder Constituyente Permanente. Este autor determina llamarlo así, ya que participa de la función soberana en tanto que puede afectar la obra que es expresión de la soberanía, por lo que su función es constituyente, sobreviviendo además al mismo autor de la Constitución. No obstante, el profesor Miguel de la Madrid cuestiona tal denominación en virtud de que el verdadero Poder Constituyente "...es la soberanía misma, crea la Constitución...; no está limitado por normas positivas... y... es una facultad inherente al pueblo mismo"; en tanto que el poder revisor de la Constitución: "...es un poder constituido... sujeto al ordenamiento que le da vida... que debe obrar dentro de sus estrictas competencias [y] de ninguna manera es soberano...".30
A. Su conformación
Lo anterior nos plantea el problema de determinar qué alcances tiene la función de ese poder y finalmente en quién radica la soberanía, temas sobre los que volveremos en breve.
Veamos algunos problemas que surgen del propio artículo comentado.
a) En primer lugar: ¿quién o quiénes pueden presentar iniciativas para reformar la Constitución? Entendemos que procede aplicar la regla, genérica en materia de legislación federal, contenida en el artículo 71 de la propia Constitución. Son así titulares de la facultad de iniciativa: el presidente de la república; los diputados y senadores al Congreso de la Unión; y las legislaturas de los Estados.
b) El segundo problema sería: ¿ante qué instancia se deben presentar las iniciativas? Se deben seguir las mismas reglas de los artículos 71 y 72, primer párrafo, debiendo discutirse sucesivamente en ambas cámaras, salvo que se trate de la materia de empréstitos, contribuciones o impuestos o sobre reclutamiento de tropas (artículo 72 h), de las que deberá conocer en primer lugar la Cámara de Diputados. Las cámaras conocerán de la iniciativa en forma separada, sucesivamente.
c) El tercer punto sería determinar el número de votos que se requieren en las cámaras para aprobar las modificaciones. Dado que el artículo 135 se refiere a "...el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes". El quórum de asistencia es el que marca la regla general en el artículo 63: las dos terceras partes en la de Senadores y más de la mitad en la de Diputados; en ambos casos, de los miembros de las cámaras. Pero sobre ese quórum de asistencia se aplicaría la regla del artículo 135 que señala el quórum de votación; punto discutible pero ajeno a este trabajo.
d) El cuarto comentario sería respecto al papel de las legislaturas estaduales y del Distrito Federal. Por una parte, pueden iniciar modificaciones a la Constitución y, por otra, aprobar o reprobar un proyecto que les sea sometido. En esta función constituyente queda totalmente excluida la participación de otras autoridades, tales como el Ejecutivo estadual o los ayuntamientos. Sus proyectos pasan primero a Comisión, que es la que decide si se les somete o no a la consideración de los legisladores. Finalmente, para que una iniciativa de modificación sea aprobada, se requiere el voto de la mayoría de las legislaturas de los Estados.
Por lo que respecta al Distrito Federal, la Asamblea de Representantes, de acuerdo con el nuevo texto (1993) del artículo 122 constitucional, sólo podría iniciar modificaciones a la Constitución en materias relativas al propio D. F. (base primera, literal Ñ) careciendo transitoriamente (en mérito de las reformas en trámite), del derecho a aprobar o reprobar las reformas propuestas por las instituciones mencionadas.
e) En quinto lugar, el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las modificaciones, en su caso, lo realiza el Congreso de la Unión o la Comisión Permanente; ambas decisiones se deberán tomar por mayoría simple de los presentes (cubriendo, obviamente, el quórum de asistencia).
f) Como sexto punto, una vez así declarada la aprobación de las modificaciones, el asunto queda cerrado y no existe en derecho mexicano previsión ninguna de una decisión final del (o de los) cuerpo(s) electoral(es) pues, a diferencia de la mayoría de los ordenamientos ibéricos y latinoamericanos, tanto la Constitución de 1917 (vigente) como las anteriores (las de 1814, 1823, 1824 y 1857) desde la Insurgencia contra España, carecen de la figura del referéndum en materia constituyente.
g) El Ejecutivo federal deberá limitarse a publicarlas en el Diario Oficial de la Federación, y el decreto que ordene tal publicación, tendrá que ser refrendado por el Secretario de Gobernación, como responsable del Diario Oficial de la Federación. El presidente de la república no tiene en recta teoría pero sí en desviada práctica la facultad de vetar una modificación aprobada en los términos legales,31 dado que el posible veto ha sido superado de antemano, por el número de votos requeridos para tal aprobación.
h) El presidente de la república, dada su virtual irresponsabilidad, tiene la [facultad] de determinar el momento en que hará la publicación del decreto de reformas sin que exista procedimiento formal alguno por virtud del cual se le conmine a que lo haga dentro de determinado plazo.
Estudiaremos ahora los alcances de la función del llamado "Poder Constituyente Permanente".
B. Sus facultades respecto de los principios esenciales de la carta magna
Sobre este punto existen, en términos generales, dos grandes posiciones.
a. El poder revisor sería soberano
La primera afirma que el poder revisor de la Constitución puede hacer tantas modificaciones como estime necesarias y aún llegar a dictar una nueva Constitución, por lo que para él no representan ningún límite intocable los principios esenciales de la Constitución. Su argumento fundamental es que en ese poder radica la soberanía.32
En efecto, señala Tena Ramírez, quien entre otros autores sostiene esta postura, que si el artículo 39 constitucional otorga al pueblo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno, y en virtud de que la Constitución federal no aclara en qué forma puede ejercitar el pueblo ese derecho, "no nos queda sino admitir que el órgano constituyente del artículo 135 es el único investido de plenitud de soberanía para reformar o adicionar en cualquiera de sus partes la Constitución mexicana"; así, en todo régimen representativo el pueblo no tiene más autoridad que la de elector; él es la fuente de toda autoridad pero no la ejerce por sí mismo.33
b. El poder revisor no es ilimitado
No termina de convencernos esta postura, no sólo por las razones que al citar a los autores que sostienen la segunda posición se darán, sino porque aún de las propias características que posee el concepto de soberanía, se desprende lo contradictorias que resultan las afirmaciones que venimos de estudiar.
A este respecto, entendemos que la función constituyente, la más importante del Poder Público en ejercicio de la soberanía, merece una reivindicación normativa mexicana tanto federal como estadual. La ley suprema y las Constituciones de los Estados la regulan, oblicuamente, en cuanto a los procedimientos de iniciativa, promulgación y publicación: ello permite desvirtuaciones, particularmente a nivel del Ejecutivo que exigen un acotamiento más preciso del ejercicio de ésta, la función jurídica suprema de nuestro ordenamiento.34
En efecto, el artículo 39 de la Constitución mexicana de 191735 habla de que "la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo" y declara inalienable el derecho de éste a alterar o modificar la forma de su gobierno. Si bien confunde los conceptos de soberanía popular y nacional,36op. cit., nota 1, 1972, pp. 132-134. se cuida de anotar que la soberanía reside "esencial y originariamente en el pueblo". Es decir, de principio e invariablemente la soberanía le pertenece al pueblo, por definición es inalienable e indivisible.37 Lo anterior se reafirma al establecer el mismo artículo, en forma específica, que el derecho del pueblo a alterar su forma de gobierno es inalienable, es decir que no se puede transmitir a otro, ni aunque ese otro sea el "Poder Constituyente Permanente". Para esta primera doctrina (la ilimitada), lo único que debe cuidar el Poder Constituyente Permanente es que las reformas que realice sean congruentes con la historia de ese pueblo, con los conceptos de la época respecto de la Constitución y con el propio contexto constitucional.38
c. El poder revisor no es constituyente soberano
La segunda posición considera que el poder revisor de la Constitución, en tanto que es un poder constituido, obra también del Poder Constituyente, no puede realizar modificaciones a los principios esenciales de la carta magna. En efecto, dado que ella establece las funciones y facultades de aquél, y por su carácter de poder constituido no puede, desde luego, atentar contra el documento que lo creó.
Esta corriente doctrinal presupone que la soberanía radica en el pueblo y éste no puede en forma alguna enajenarla a favor, ni de la Constitución, que es la obra del ejercicio de aquélla, ni de un poder que ella misma instituyó y que queda siempre bajo su voluntad.
En palabras del profesor Miguel de la Madrid: "todo poder constituido es un poder limitado que debe obrar, dentro de sus estrictas competencias, sin contrariar las decisiones políticas fundamentales que enmarquen la vida estatal por la propia Constitución". Mientras que "La existencia del Poder Constituyente deriva de la existencia del propio pueblo, ya que es una facultad inherente al pueblo mismo".39
Evidentemente, en forma alguna se pretende que la Constitución se convierta en un conjunto de preceptos y principios estáticos e inalterables, pues la existencia del poder reformador es necesaria, en virtud de que "las reformas constitucionales o las adiciones al texto constitucional son plenamente justificables, en cuanto precisen con mayor exactitud las decisiones políticas fundamentales o en cuanto tiendan a armonizar, en la práctica, las distintas decisiones políticas fundamentales que sirven de apoyo a la Constitución".40
Ninguno de los autores que sostienen esta posición, cuestiona el hecho de que los principios esenciales de la Constitución puedan cambiar, desaparecer o renovarse. Así lo reconoce la propia Constitución mexicana en el artículo 39, al declarar que el pueblo posee el inalienable derecho de cambiar su forma de gobierno (principio incuestionablemente esencial).
No hay duda tampoco respecto de quién es el legitimado para decidir estos cambios; a la luz de la propia Constitución es el pueblo mismo, esencial y originariamente soberano. Si alguien más intentara hacerlo, caería en el supuesto del artículo 136,41 tal acción sería tomada como una rebelión; solamente el pueblo podría hacerlo legítimamente. El meollo de la discusión es: ¿a través de qué medios puede hacerlo el pueblo? No es necesario acudir al concepto del derecho a la revolución para saber que un movimiento armado promovido o respaldado por el pueblo no requiere de ningún fundamento o reconocimiento jurídico. Pero no creemos que nadie considere que la respuesta ideal sea que el pueblo tenga que hacer una revolución42 para transformar estos principios. Por el contrario, debemos buscar los métodos jurídicos a través de los cuales el pueblo pueda participar en forma más directa en la adopción de los principios esenciales que, finalmente, le beneficiarán o perjudicarán a él (infra, 5).
Ahora formularemos algunos apuntes sobre el llamado "Poder Constituyente Permanente".
4. Críticas al Poder Constituyente Permanente
Parece arduo de admitir que un grupo de personas elegidas normalmente por una minoría de electores (no olvidemos el alto grado de abstencionismo que ha reinado hasta 2000 en la república mexicana), con el propósito de que gobiernen con el carácter de poderes constituidos por y para el pueblo, se erijan sobre éste y decidan su destino, tomando (aún facultadas por texto expreso) las decisiones más trascendentales sin mayor intervención de la población, que la antes mencionada "elección" periódica.
En el terreno práctico, el considerar omnipotente al poder reformador de la Constitución plantea algunos problemas. Así, si en su labor este poder realizara alguna reforma incongruente con los principios esenciales de la carta fundamental, no habría ningún medio de defensa posible en contra de tal reforma,43El poder público y la jurisdicción en materia administrativa, 2a. ed., México, Porrúa, 1982, p. 65; en el mismo sentido, enfatizando la amplitud irrestricta de la habilitación constitucional normada por el artículo 135 de la carta de 1917, se pronuncia Cortiñas-Peláez, León, en Introducción al derecho administrativo I, pp. 107 y 116-117, con nota en contra de Bachof. con tal de que cumpliera con los requisitos formales mencionados en el artículo 135 comentado. Así lo reconoce Miguel de la Madrid: "Sin embargo, reconocemos que ante una reforma que desvirtuara alguna, o algunas, de sus decisiones políticas fundamentales, no sería posible acudir a procedimientos jurisdiccionales para obtener una declaratoria de anticonstitucionalidad de la reforma constitucional, porque tampoco en la Constitución se confiere al Poder Judicial federal facultad alguna para determinar en este tipo de conflictos".44
Por lo demás, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en idéntico sentido.45
Únicamente se podría impugnar una reforma a la Constitución por grosero vicio de forma en su emisión, es decir, en el caso de que no cumpliera con los requisitos formales que señala el artículo 135 comentado. Esto podría darse en varios supuestos: a) que el Congreso de la Unión o la Comisión Permanente aprobaran las modificaciones sin contar con los votos de las Legislaturas estaduales (sea de buena o mala fe, se contaran mal los votos, o se tuvieran por afirmativos votos negativos); b) que los votos de las legislaturas estaduales no hubieran sido emitidos por la propia Legislatura, sino por la Comisión o diputación permanente; c) que no se cumpliera con los quórums de asistencia y votación en el Congreso; d) que la iniciativa no proviniera de los entes autorizados; éstos por vía de ejemplo.
El juicio de amparo sería plenamente eficaz para impugnar las modificaciones que no observaran los requisitos marcados por el artículo 135: "De otra suerte la seudorreforma o adición no forma parte de la ley suprema y el juicio de amparo conserva su plena eficacia en contra del acto atentatorio que, con el falso título de reforma o adición, pretende vulnerar el contenido de la norma suprema, cuya defensa corre a cargo del juicio de amparo".46 Cabe hacer notar empero lo limitado de los efectos del juicio de amparo, amén de sus pobrezas y contradicciones detectadas ya en el siglo XIX y enfatizadas por la doctrina del siglo XX47 y la práctica reciente.
En la práctica, el poder reformador de la Constitución ha operado en función del criterio y de los planes del presidente de la república en turno, dado que, como es bien sabido, la mayoría de las modificaciones constitucionales provienen de iniciativas de él, y no han reconocido otro límite que la autolimitación y prudencia de éste, combinada desde los noventa con su "sagacidad" para lograr el apoyo congresional de algún partido "de oposición".48
5. Una propuesta del profesor Jorge Carpizo
Este autor señala que ante la imposibilidad de que el pueblo mismo gobierne y decida sobre los asuntos que le conciernen, ha sido necesario acudir a la figura de la representación; no obstante, y con el fin de atenuar los inconvenientes que hemos venido comentando, propone, siguiendo la normatividad y doctrina helvéticas49 y del Uruguay,50 instrumentar mecanismos de "gobierno semidirecto", y analiza tres procedimientos: a) el veto popular, que "es la aceptación o no aceptación de la `ley' por el pueblo. La ley la crea el órgano legislativo, pero en un plazo determinado, cierto número de ciudadanos pueden exigir que esa ley sea sometida a la consideración del pueblo. Si el pueblo no sanciona la ley, los efectos de su decisión se retrotraen..."; b) el referendo, cuando "La asamblea legislativa hace un proyecto de ley, pero éste no adquiere el carácter de ley sino hasta que sea aprobado por el número de ciudadanos que la Constitución señale"; c) la iniciativa popular, si "un número de ciudadanos presenta a la asamblea un proyecto de ley, y la asamblea está obligada a considerar la iniciativa. Si dicha iniciativa no prospera dentro del órgano legislativo, entonces el pueblo es quien decide sobre el destino de dicha iniciativa".51La Constitución mexicana de 1917, 2a. ed., México, UNAM, 1973, 386 pp., esp. 272-273.
La idea sería instaurar alguno (o algunos) de estos métodos, para dar mayor intervención al pueblo, especialmente en lo relativo a la reforma de la Constitución.
La propuesta es interesante, aunque no debemos dejar de señalar que estos sistemas señaladamente helvéticos de democracia semidirecta presuponen a diferencia de nuestro tercer mundo, de una ciudadanía informada e interesada en la cosa pública, y de una voluntad real de los gobernantes en promover la participación consciente de la población.
Es ilustrativo el caso del gobierno del Distrito Federal en el que habiéndose insertado por ley pero no en el renovado (1993) texto del artículo 122 de la carta magna, las figuras del referéndum, la iniciativa popular y la consulta pública, los resultados han sido: el primero desapareció al crearse la Asamblea de Representante del D. F., y las dos restantes siguen careciendo de un ejercicio real, escasamente regulados por el Reglamento para el gobierno interior de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal. Cabe mencionar que los efectos de la iniciativa popular serían potestativos pues, de utilizarse, sólo impondrían su "consideración" por la Asamblea sin vinculatoriedad para ella.
Parecería que los "representantes del pueblo" tienen temor de activar mecanismos de mayor participación a éste, desconfiando así de los que, teóricamente, los eligieron, y para los que supuestamente gobiernan. Habrá que estar pendientes de probables reformas en el sexenio próximo (2000-2006).
Ahora analizaremos un principio esencial de la Constitución mexicana de 1917, el de la "división de poderes". Su violación impide el ejercicio verdadero de cualquier sistema de control de la constitucionalidad. Como indicaba André Hauriou, "bajo un régimen de tipo dictatorial, ningún sistema de control de la constitucionalidad puede dar buenos resultados".52
II. DE LA DIVISIÓN DE PODERES
1. Un caso concreto: "la división de poderes" en México
Principio vertebral de un Estado de derecho,53 mucho se ha cuestionado su efectiva vigencia, en México y en la mayoría de los países latinoamericanos. Más aún, en las últimas décadas, y particularmente en México, la marcada centralización del poder en manos de la Federación y su concentración en las del Ejecutivo nos permite poner en duda la operatividad del principio y es necesario preguntarnos seguidamente las causas de esto y analizar si existe una solución aceptable.
2. Breve reseña histórica del principio
Desde la Antigüedad existía el planteamiento de la división de poderes, encontrando en Aristóteles y Polibio la referencia más antigua al tema que ahora comentamos. Sin embargo, "hasta entonces, la diversidad de órganos y la clasificación de funciones parecían obedecer exclusivamente a la necesidad de especializar las actividades, esto es, a una mera división del trabajo".54
La idea de emplear la fórmula de la división del poder público, con el fin de limitar sus posibles excesos, en detrimento de la libertad individual, suele ubicarse en Locke55 Two treaties of civil government, London, Dent a. Sons, 1970, XVI+242 pp. [traducción castellana: Ensayo sobre el gobierno civil, trad. de José Carner, México, Fondo de Cultura Económica, 1941]. y aún más claramente definida en Montesquieu. Esta consideración requiere empero una precisión hispánica. En efecto, en las Leyes de Indias se señalaba: "Por cédula de 1603 expresamente se decide que los virreyes y gobernadores `por ningún caso se mezclen, ni entrometan en los negocios concernientes a administración de justicia; porque éstos están cometidos a las Audiencias, y no las deben poner en ellos estorvo (sic), ni impedimento alguno...'".56
Cabe sí complementar la reflexión normativa del derecho indiano, con las precisiones de Locke y Montesquieu. Para Locke el peligro mayor consistía en que las mismas personas tuvieran en sus manos la tarea de formular las leyes y ejecutarlas, pues, o bien podrían desobedecerlas, o bien podrían formularlas a la medida de sus intereses; se vio así, en la división de poderes, un postulado político para contrarrestar al absolutismo.
Por su parte, Montesquieu fundamenta sus postulados en una idea básica: "Pero se sabe por experiencia eterna que todo hombre investido de autoridad propende a abusar de ella, no deteniéndose hasta que encuentra límites", por lo que "...Para que no pueda abusarse del poder, es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder contenga al poder".57 Así, Montesquieu distingue en el Estado tres tipos de poderes: el Poder Legislativo (que hace leyes o deroga las existentes); el Poder Ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes (hace la paz o la guerra, envía o recibe embajadas, establece la seguridad pública y precave las invasiones); el Poder Ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil o Poder Judicial (castiga los delitos y juzga las diferencias entre particulares).58Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, México, núm. 13, enero de 1989, pp. 101-118; Madrid Hurtado Miguel de la, op. cit., nota 3, pp. 373-376.
Este principio es comentado posteriormente por diversos autores, pero su cristalización jurídica en un documento de trascendencia mundial se da en 1789, en " La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", que en su artículo 16 señala: "Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes carece de Constitución".59
3. Precisiones conceptuales y objetivos del principio
Una de las críticas más severas que se han enderezado en contra del principio que nos ocupa, ha sido en contra de su propia denominación: "división de poderes". Parecería sugerirse con ésta, que los órganos del Estado (Constituyente, Legislativo, Ejecutivo, Judicial y el Reformador de la Constitución -éste no mencionado por Montesquieu-),60 se fraccionan entre sí la soberanía, de la cual no tienen sino el ejercicio. En contra de este sentido se pronunciaba Rousseau: "No es posible dividir la soberanía, diría el ginebrino; lo que se nombra como poderes no son sino emanaciones de la autoridad soberana, a la cual están supeditados".61
De esta manera, en la actualidad ha sido mejor aceptado el denominar al principio como "separación de funciones", e incluso "coordinación de funciones".
La Constitución mexicana, a pesar de que se refiere, en el título tercero, capítulo I, a "De la División de Poderes", adopta la tesis de la indivisibilidad del poder, dado que: "La historia constitucional mexicana reiteradamente ha afirmado lo anterior (que existe un solo poder y lo que se divide es su ejercicio en diferentes órganos), como se aprecia en el artículo 49 de la Constitución de 1917 vigente: `El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial'".62
La segunda crítica en contra del principio, no es menos severa: nunca, e inclusive ni en el modelo inglés tomado por Montesquieu, las diferentes funciones estuvieron asignadas por completo a un solo órgano estatal.
¿Era la idea de Montesquieu la separación estricta y absoluta de las funciones asignadas a los diferentes órganos estatales? Madison considera que no, pues analizando la Constitución británica, fuente de inspiración para aquél, deduce que los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial, no se encontraban totalmente separados y diferenciados entre sí. Lo que es más, tomando algunos pasajes de la obra de Montesquieu, Madison llega a la conclusión de que lo que aquél quiso decir fue: "que donde todo el poder de un departamento es ejercido por quienes poseen todo el poder de otro departamento, los principios fundamentales se hallan subvertidos".63
Por el contrario, Armienta Calderón considera que: "Montesquieu formuló su teoría de la división de poderes en términos de legalidad mecánica de poder, demasiado rígidos para los problemas modernos y contemporáneos...".64
En la actualidad sería ciertamente difícil encontrar algún autor que afirmara la separación rígida de las funciones que desempeñan los órganos del Estado; por el contrario, la realidad nos muestra, que entre los diferentes órganos estatales se establece una relación de coordinación. Aunque de principio cada órgano posee una determinada y exclusiva función,65 pueden atribuírsele nuevas funciones,66 o bien, establecerse que para el cumplimiento de determinados actos sea necesaria la concurrencia de dos o más órganos estatales.
En este orden de ideas, consideramos, que los objetivos de la fórmula de la división de funciones, específicamente en el derecho comparado ibérico y latinoamericano, son:
1) Atribuir en forma preferente una función a uno de los tres poderes sin excluir la posibilidad de que los restantes poderes participen de ella o les sea atribuida cierta forma de actuar en ella; 2) que se permita la posibilidad de que los poderes se neutralicen unos a otros; 3) que se dé entre ellos una forma de colaboración67 o cooperación de la que derive la cumplimentación o perfeccionamiento del acto, y 4) establecer mecanismos por virtud de los cuales uno de los poderes se defienda de la acción de los otros.
Veamos sucesivamente estos cuatro objetivos.
Con la finalidad de ejemplificar el punto 1), señalaremos que el Poder Constituyente del artículo 135 puede emitir un acto administrativo, como la supresión de una Secretaría de Estado, o un acto jurisdiccional como la declaración de cosa juzgada definitiva en una categoría de juicios (artículos 14o. y 13o. de la carta de 1917); que el presidente de la república tiene a su cargo la función administrativa,68 pero puede expedir reglamentos, función materialmente legislativa. Así, el Congreso de la Unión es titular de la función legislativa, pero puede hacer nombramientos, función materialmente administrativa. Finalmente, el Poder Judicial federal tiene a su cargo la función jurisdiccional, pero el Pleno de la Suprema Corte de Justicia puede expedir su reglamento interior, función materialmente legislativa.
En lo tocante al punto 2), que en la Constitución se intenta lograr un equilibrio (bien teórico, como veremos infra, 14) entre los órganos estatales, tendría estos ejemplos: el veto neutraliza la acción del Congreso de la Unión a favor del Ejecutivo; el Judicial lo hace a través del amparo contra leyes (con algunas reservas, por sus afortunadamente limitados efectos) y reglamentos; el Senado puede enjuiciar a un servidor público en perjuicio del Ejecutivo, etcétera.
En el punto 3) las leyes que aprueba el Congreso de la Unión son promulgadas y publicadas por el Ejecutivo; el Judicial dicta sentencias, pero las ejecuta con el auxilio del Ejecutivo.
En el punto 4), si la Cámara de Diputados omite, en el presupuesto de egresos, señalar la remuneración de un servidor público, se entiende que le corresponderá la del presupuesto anterior. Igualmente, todos los servidores públicos tendrán una remuneración adecuada e irrenunciable. Y cuando el presidente de la república da la tercera propuesta para que una persona ocupe el cargo de Ministro de la Corte, sin que el Senado manifieste nuevamente su acuerdo, ésta ocupará el cargo provisionalmente, aún sin dicho consentimiento, para evitar un perjuicio al Judicial.
Hasta aquí hemos visto los objetivos teóricos del principio comentado; es hora de ocuparnos de la forma en que éste ha operado en la práctica mexicana (y, por extensión matizada, ibérica y latinoamericana).
4. La operatividad del principio
Como vimos, la concepción teórica del principio respondió a la necesidad de crear mecanismos, al interior del propio Estado, que mantuvieran a sus diferentes órganos dentro de sus esferas competenciales (aunque no en forma tajante y estricta, sino dentro de un marco de colaboración), evitando así que unos se enseñoreasen de otros, en detrimento de la libertad y los derechos de la población.
A. La inobservancia relativa
Sin embargo, ninguna doctrina se atreve a afirmar la estricta observancia del principio en nuestros países, pues los autores, en mayor o menor medida, manifestándose en favor o en contra, e invocando diversas causas, reconocen que la balanza se ha inclinado en favor del Ejecutivo; esto, claro, en detrimento de los otros poderes.
B. La tradición autoritaria
Podríamos hacer referencia a la tradición autoritaria, mexicana69 y de
los sistemas de los países latinoamericanos;70 pero no es necesario irnos tan lejos para ver que la concentración de funciones y cometidos,71 en manos del Ejecutivo tiene más causas.
Si bien, de acuerdo con la opinión de Cosío Villegas, en las Constituciones mexicanas de 1824 y 1857, se dio supremacía al Legislativo,72 en la Constitución actual la tendencia se revierte y "La Constitución de 1917 en este aspecto... se pronunció por un régimen presidencialista muy acentuado".73op. cit., nota 3, p. 204, in totum.
Así, en un primer momento encontramos que la propia Constitución favorece la primacía del llamado por ésta, "Supremo Poder Ejecutivo".74
C. Estado de servicio y concentración
En efecto, el constitucionalismo mexicano del siglo XX, desde 1917, "concibe ya un Estado de Servicio, manifestado en el imperativo de una potente administración prestacional, radicalmente inescindible de la esencia democrática del Estado, aclarándose que: El Poder Público no es una colección de prerrogativas para su ejercicio abusivo por los titulares de sus órganos. Muy por el contrario, Morelos... plantea la exigencia de que los gobernantes sean los `siervos de la nación'".75
Evidentemente un Estado de estas características llevaba consigo la concentración de funciones en manos del Ejecutivo, el órgano que por su característica de unipersonalidad y los recursos técnicos a su alcance, facilitaba el cumplimiento de los muy diversos cometidos que un Estado prestacional76 iba a poner en sus manos.77
De esta forma, la propia Constitución abría la puerta para que, poseyendo el Ejecutivo nuevos cometidos, y sin darse los contrapesos idóneos para controlar78 la ejecución de ellos, la concentración se fuera acentuando cada vez más con el transcurso del tiempo.
D. La materia económica
En materia económica, el presidente de la república posee el manejo coordinado del Banco Central (ahora ya con autonomía formal, aunque es interesante ver cómo opera en la práctica); de los organismos descentralizados y de las empresas de participación estatal (cada vez menos, por cierto), del mayor flujo de recursos (a nivel federal, en detrimento de los Estados); y es el titular de la rectoría y de la planeación nacional.79
"Se permitió así, constitucionalmente, la primacía del Ejecutivo sobre los otros poderes, al convertirse al primero en el titular de cuatro funciones diversas: la ejecutiva, la federativa, la de gestión económica y la de planeación, y al no establecer un sistema de equilibrios por lo que se refiere a estas dos últimas", afirmaba con errónea pero sugestiva terminología el malogrado profesor Vázquez Pando;80 así, el efecto de que sea el Poder Ejecutivo el órgano de planeación nacional tiene que incidir en una centralización política y económica a todos los niveles de un Estado federal.81
E. Las facultades políticas
En el plano político, las facultades que posee el presidente mexicano son aún más abrumadoras: es el jefe del gobierno y del Estado, tiene un amplio control sobre el Legislativo, derivado a su vez del sistema de partido dominante82 que aún en 2000-2006 existe en México, del cual es el "jefe nato", así como de las Fuerzas Armadas mexicanas;83 sin contar con que su intervención en el proceso legislativo y constituyente derivado (iniciativa, veto, promulgación y publicación de las leyes) lo hace en la actualidad el legislador número uno, inclusive en materia constitucional84 (en la que, aclaramos, no posee el veto, pero lo ha "practicado", ante la carencia de norma prohibitiva expresa como la de al-
gunos Estados).85Introducción al derecho administrativo I, pp. 107 y 116-117, respectivamente. No debemos olvidarnos tampoco, del control que ejerce sobre los Estados de la Federación, cuyos gobernadores son nombrados y removidos por el presidente de la república.86 No menos importante es la facultad de nombrar a (desde 1999, de "gravitar decisivamente" en el nombramiento de) su sucesor.87
F. La influencia sobre el Judicial
Lamentable también es la influencia que ejerce sobre el Judicial,88 especialmente, en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con la facultad de nombrar a los ministros (con la aprobación del Senado), nombramientos que sólo, aunque no en todos los casos, responden a motivos políticos más que de buena impartición de justicia.89
G. Recuento de las facultades presidenciales
El tema es amplio y rebasa los objetivos de esta contribución, pero brinda un completo recuento de las facultades presidenciales:
Es el jefe del estado y el jefe del ejecutivo; el director de la política internacional; la voz del pueblo y la voz del país; el verdadero legislador o cuando menos el colegislador más importante; el jefe nato del ejército; el jefe de su partido; el coordinador de las fuerzas económicas; el encargado de la educación pública; el administrador de la hacienda pública y de los bienes nacionales; el director del crédito y de la moneda y el autor de la prosperidad o el responsable de la bancarrota. Sus palabras tienen enorme trascendencia y suelen revestir las dimensiones de un credo político, susceptible de aglutinar intereses o creencias o de dividir al país en antagonismos irreconciliables.90
O, más brevemente: "En México, el presidente ocupa el lugar de un rey europeo del siglo XVIII. Sus poderes son amplios y en su campo de acción casi no tiene restricciones".91
H. El presidente en turno: naturaleza arbitraria de posibles correctivos
Ante este apabullante desequilibrio entre los órganos del poder público, tan ajeno al derecho constitucional clásico, estamos en manos de la prudencia y sabiduría del presidente en turno,92 quien decide cuáles son y cómo interpretar los principios constitucionales esenciales, qué artículos constitucionales reformar para adecuarlos al proyecto político-económico que desea instrumentar en su sexenio, y cuándo y cómo respetar los derechos individuales de los mexicanos.93Alegatos, México, septiembre-diciembre de 1992, núm. 22, p. 124, en donde el autor afirma: "La Comisión Nacional de Derechos Humanos empieza con innegable valor civil, pero con un régimen jurídico vulnerable. En efecto, a pesar de todos los sabios y prudentes argumentos jurídicos y políticos en pro de su creación como un órgano ajeno al Ejecutivo y eventualmente congresional, es un organismo descentralizado, ergo, y según la propia Ley Orgánica, un simple `auxiliar' del Ejecutivo". Por lo demás, la propia presidencia de la CNDH ha denunciado el frecuente incumplimiento de sus "recomendaciones". Con mínimos matices, lo mismo vale para el sexenio 2000-2006, a pesar de su pregonada autonomía (desde 1999, en el artículo 102 B) de la Constitución).
Cabe preguntarnos ahora si existe un correctivo para tan extremoso desequilibrio. Al respecto existen varias respuestas.
En principio, cabría pugnar por retomar el camino de la constitucionalidad, a través de "la creación de nuevos órganos, o mediante la atribución de facultades a los existentes en tal forma que se dé un sistema de pesos y contrapesos que eviten la prevalencia de alguno de ellos".94
En esta línea estaría la propuesta de ampliar las facultades de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, como reiteradamente se ha proyectado desde 1946, actualizando la contribución precursora del maestro mexicano Teodosio Lares.95
También existe en derecho comparado otra corriente doctrinal que encuentra que la tendencia a la acumulación de facultades en manos del Ejecutivo, es una "tendencia natural y espontánea", cuya "...solución no debe consistir en levantar barreras artificiales... sino en organizar constitucionalmente esta tendencia".96 Reconociendo este hecho, el joven maestro francés Michel Miaille aborda el tema con una propuesta novedosa e interesante (infra, I), cuya presentación se sitúa, con precisión, en el horizonte prospectivo y comparado de estas ideas de constitucional comparado.
I. Una nueva concepción de coordinación entre los órganos del poder público (Michel Miaille)
Miaille97 reconoce que la separación de los poderes (como él la llama), responde a una necesidad de "reconstrucción de la sociedad política", pero constituye una simplificación de un problema que a la luz del análisis resulta mucho más complejo.
a. Del juridicismo de Montesquieu hacia un realismo contemporáneo
El esquema de Montesquieu es una "distinción de las funciones asumidas por órganos diferentes, pero que jamás han tenido la exclusividad ni siquiera la totalidad de una determinada competencia", afirma este autor. Sin embargo, la "trinidad" clásica de Montesquieu podría dar paso a una nueva estructuración que se apegaría más a la realidad que ya comentábamos en el numeral anterior: "El poder está concentrado de hecho sobre la cabeza del Ejecutivo...". La división ahora no sería juridicista, sino político-normativa, aceptando que "Si la deriva hacia un poder más concentrado, en el ejecutivo, es una tendencia inevitable en los Estados modernos...", la respuesta debe ser diversa a la clásica. Ello nos llevaría a una categorización más diferenciada y precisa, distinguiendo por un lado poderes activos y de resistencia y, por el otro, además, contrapesos y poderes de propuesta o anulación.
b. Un nuevo garantismo: la multiplicación de los centros de decisión y el principio trinitario
Así, la nueva división se concebiría:
1o. En un plano vertical: por un lado A) Los poderes activos, a los que corresponde la toma de decisiones (el gobierno y la administración); por el otro, B) Los poderes de resistencia, cuyas facultades consisten en impedir (el legislativo y el judicial), de donde estos últimos ejercen un papel de control.98El control del poder, "Prólogo" de Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, XXII+468 pp., passim.
2o. En el plano horizontal, distinguimos: A) En la cúpula, los poderes de decisión con sus contrapesos (los poderes de resistencia), y B) Los poderes de base, que a su vez podrían ser de dos tipos: a) poderes de decisión que "limitarían la competencia de las autoridades en la cúpula", y b) poderes de propuesta o anulación, respecto de los anteriores, que consistirían en una "capacidad de iniciativa o de veto" (procedimientos de democracia directa o semidirecta).99
Como vemos, se produce una "multiplicación de los lugares donde pueden adoptarse decisiones...", lo que "permite asegurar una garantía para los ciudadanos, de su propia autoridad en el Estado".
c. ¿Un problema insoluble?
A pesar de que la propuesta es muy interesante, el propio autor reconoce tres grandes obstáculos:
1) El proyecto requiere de una población con una sólida "formación política y cívica, para que estos mecanismos operen".
2) La formulación de un marco jurídico que estructure la propuesta (sin duda el más salvable de los obstáculos).
3) La voluntad política y la perseverancia para ejecutarlo.
Tales obstáculos nos conducen, en el derecho comparado de los países emergentes, a un problema quizá insoluble: éste y cualquier proyecto radican sobre una premisa fundamental: que los detentadores del poder posean gran prudencia y sabiduría, así como una honestidad tal, que los conduzcan a hacer un uso correcto del poder puesto en sus manos. De existir un ser capaz de resistir la tendencia humana de manifestar su corrupción, ante el contacto con el poder, gobernando a su vez, seres conscientes de sus derechos y deberes, dispuestos a tomar su papel y respetuosos de las normas y de sus gobernantes, ¡qué importaría que fuera un único sujeto quien tuviera en sus manos todas y cada una de las decisiones definitorias del rumbo de un país! Semejante utopía, rara incluso en los países de la Unión Europea (hoy corroídos por la corrupción cupular de notoriedad) resulta por ahora impensable en los países que, según André Hauriou, aún no han alcanzado su madurez (léase, los del tercer mundo).100
d. Convergencia de las doctrinas francesa y alemana: de Tocqueville a Heller
No hay ninguna doctrina socio-política que no requiera de esas premisas fundamentales: la conciencia y la buena voluntad de aquel que tenga en sus manos la última instancia decisoria.101 De la démocratie en Amérique, 2 vols., "Préface" de Firmin Roz, "Notes" de André Gain, M. th. Génin-Librairie de Médicis, 1951, XVI+659+461 pp. [versión castellana: La democracia en América, 4a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1984]; véase especialmente vol. I, cap. VI, nota B, pp. 148-156.
Resulta una tarea imposible encontrar un ser con esas cualidades; hasta ahora sigue imperando, aunque matizada, la antigua ley del más poderoso, la ley de Calicles:102 "ninguna división de poderes de derecho constitucional puede impedir que en un conflicto insoluble, por ejemplo entre el Gobierno y el Parlamento, decida, a falta de una unidad superior de acción, el poder prácticamente más fuerte".103
III. REFLEXIONES Y PARADOJAS EN EL HORIZONTE COMPARATIVO DEL SIGLO XXI
1. Liberalismo clásico y Constituciones
Para que los hombres puedan convivir juntos requieren de una forma de organización determinada. Sin embargo, las características propias del ser humano lo llevan a desear acumular el poder en sus manos, con fines egoístas. Con el fin de poner freno a esa tendencia y controlar el ejercicio del poder, surgen, en la concepción liberal clásica y entre otros mecanismos, las Constituciones.
2. Teleología clásica de una Constitución
La Constitución, en el derecho constitucional clásico, tiene como propósitos primordiales:
a) La racionalización del poder.
b) La estructura de los órganos representativos del poder.
c) La representación del balance de las diferentes fuerzas en una sociedad.
d) El posibilitar el reconocimiento internacional de una nación.
e) La fijación de los grandes lineamientos que deben normar todo el ordenamiento jurídico.
f) El plasmar los principios esenciales que el pueblo ha asumido en su devenir histórico. Estos dependerán del "genio" propio de cada pueblo.
3. Inmadurez constitucional del tercer mundo
El derecho constitucional clásico supone para su existencia diversas premisas ajenas al tercer mundo: la racionalización del poder, el respeto entre gobernantes y gobernados, el otorgar un alto valor al individuo, una economía liberal en sus primeras etapas de desarrollo y una población educada y participativa, entre otras. En nuestros países ibéricos y fundamentalmente latinoamericanos, al faltar estas premisas, aquél no ha podido madurar; la "inmadurez constitucional" es una realidad en los países exportadores de materias primas e importadores de capital.
4. Estado de derecho, Estado social y Estado democrático: lucidez trinitaria del enfoque de García Pelayo
El sometimiento de las autoridades y de los particulares al derecho y específicamente a la Constitución, es un elemento sine qua non de la existencia de un Estado de derecho (éste empero arraigado en el liberalismo y por ello tan arduamente compatible con la democracia social). Pero esto merece ser matizado, precisado, por el genio hispánico de García Pelayo:
El estado de derecho fue considerado como una `falsificación de la democracia social'... necesitaba ser salvado de su significación de Estado de clase dándole un contenido ampliamente democrático y social. Por otra parte, la experiencia había mostrado que su manipulación para fines contradictorios para la democracia misma mostraba que probablemente el único método, para defender a la democracia de sus posibles contradicciones y alienaciones, es su articulación al Estado de derecho... a los valores jurídicos fundamentales estimados por la conciencia social... La dimensión social pone a su vez los límites al decisionismo democrático, ya que debe respetar los valores sociales constitucionalmente protegidos. El formalismo del Estado de derecho no podrá extenderse hasta bloquear los valores sociales y democráticos, a la vez que la orientación hacia estos valores contribuye a que el Estado de derecho no degenere hasta convertirse en un simple Estado legal compatible con formas autoritarias o con cualquier especie de contenido material... El producto generado por la fórmula trinitaria es el concepto fundamental del Estado establecido por la Constitución y en el que se culmina en una unidad dialéctica el desarrollo separado y, por lo mismo, no integrado de los tres conceptos acuñados por la praxis y la teoría política del siglo XIX y parte del XX.104
5. Implicancias formales de una supremacía constitucional
La Constitución es suprema, por lo que se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico formal, en calidad de Regla de reglas. Esto implica que:
a) Su aplicación inmediata no está formalmente condicionada a su desarrollo legislativo posterior.105
b) Constituye el contexto necesario de todas las leyes, reglamentos y demás fuentes del ordenamiento jurídico, que deberán ajustarse a ella para efectos de su aplicación e interpretación.
c) Debe regir los actos de cualquier autoridad, sobre cualquiera otra disposición.
6. Una supremacía reglada, comprensiva de los principios esenciales
La defensa de la supremacía constitucional debe comprender los mecanismos necesarios para mantener a la Constitución en su calidad de regla suprema, portadora de los principios esenciales asumidos por la nación, previniendo y reparando plenamente su violación por parte de autoridades y particulares.
7. Una supremacía reglada, tanto formal como material
En nuestros países ibéricos y latinoamericanos, la Constitución, la jurisprudencia y un amplio sector de la doctrina, coinciden en afirmar la supremacía formal, pero también material de la primera.106
8. El constitucionalismo clásico y su viabilidad tercermundista
En México y en la mayoría del derecho comparado latinoamericano, países del tercer mundo, no existen mecanismos eficaces de defensa de la supremacía constitucional pues:
a) El control difuso107 es letra muerta.
b) La Suprema Corte de Justicia de la Nación no se configura materialmente como un verdadero tribunal constitucional.
c) No existe un tribunal auténticamente independiente que resuelva los conflictos entre los diferentes órganos de Poder Público (vgr. entre el Ejecutivo y el Legislativo; entre la Federación y los estados).
9. Imperatividad del control difuso de constitucionalidad para los tribunales autónomos de lo contencioso administrativo
En el precitado artículo 133 constitucional, la carta ordena la sujeción de los jueces estaduales locales a su texto y a los principios esenciales. Esta obligación comprende a todas las autoridades. En una interpretación histórica y lógica de este artículo, podríamos considerar que se comprende también a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en la facultad y obligación de realizar un análisis de constitucionalidad de las leyes que deben aplicar, en la resolución de los asuntos que conozcan prefiriendo a la ley fundamental sobre cualquier disposición que la contradiga. La Constitución no sugiere, ordena. Pero los magistrados y jueces medrosos, rara vez la acatan.
10. Garantismo clásico y soberanía constituyente
En México no existe juicio de amparo contra leyes y mucho menos contra actos constituyentes del poder revisor de la Constitución, pues para que proceda una demanda de amparo, debe existir un acto de autoridad que viole derechos individuales y sólo en forma secundaria se analiza la violación a la carta constitucional. La sentencia sólo determina un estado de excepción a la aplicación de la ley ordinaria (jamás de la ley constituyente), con efectos particulares y no erga-omnes.
11. Acatamiento, incumplimiento y responsabilidad
Si las autoridades protestan guardar la Constitución y, en el ejercicio de sus cargos, la desconocen, esto debe dar lugar a una responsabilidad política real. Esta es empero una típica latinoamericana " blue sky law".
12. Determinación y contenido preciso de los principios esenciales
La Constitución contiene principios esenciales, no siempre plasmados expresamente en un determidado artículo, pero que comparten su supremacía. Por ello, debería teóricamente existir una instancia específica que determine cuáles son y cómo entenderlos. Pero ello, tanto en derecho positivo mexicano como en derecho comparado latinoamericano,108Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, 577 pp., esp. 155-179. parecería tener rango de utopía.
13. Acotamiento del Constituyente Permanente y abogacía de intereses "globalizados"
La soberanía radica en el pueblo, por lo que el llamado "Poder Constituyente Permanente" no podría (a pesar de su habilitación normativa ilimitada y de su raíz en el sufragio universal directo) desconocer o alterar sustancialmente los principios esenciales de la Constitución. Estaría sujeto a ella en su calidad de poder constituido. Podría reformarla con el fin de precisar o armonizar esos principios, pero no podría ir más allá. Por desgraciada o quizá reveladora coincidencia, esta posición limitacionista es defendida frecuentemente por poderosos intereses corporativos (frecuentemente transnacionales), como en el caso de las sucesivas nacionalizaciones mexicanas, tanto la anticlerical (1861) y la petrolera (1938) como la bancaria (1982).109
La posición contraria afirma empero que la potestad constituyente emanada del sistema mexicano de sufragio universal directo, presupone, al elegir a los diputados y senadores federales y estaduales, que éstos poseerán la función constituyente revisora, señalada en el artículo 135. Esta nos parece, con todo nuestro respeto, una suposición excesiva, lógica pero irrealista, en un país tercermundista, con una población y con legisladores tanto federales como estaduales con tan poca (o inexistente) educación cívica y política, como es el caso de la república mexicana. Moderando esta postura extrema, quedan la propuesta de Carpizo (supra, 10) y el derecho vigente en Uruguay.110supra, nota 51.
14. Del Constituyente y de los poderes constituidos
Sólo el pueblo debería poder transformar o cambiar los principios esenciales de la Constitución en uso de su soberanía. Si alguien más intentara hacerlo, en pura lógica su conducta caería en la hipótesis prevista en el artículo 136 constitucional; sin embargo, una lectura estricta del artículo 135 podría "debilitar" ante texto expreso, la pretendida rigidez que excluye a los poderes "constituidos" (el revisor de la Constitución) del ejercicio cabal de la función "constituyente". Ello abriría, como en derecho comparado, tanto de países de primer mundo como de tercer mundo, perspectivas de mayor flexibilidad.
15. La difícil ampliación del consenso ante "la inmadurez tercermundista"
Por ello, es necesario crear los mecanismos para ampliar la participación popular en las decisiones más trascendentes de la vida de la nación. Sin embargo, reiteramos, ello implica supuestos casi inexistentes en América Latina:
a) Un mejor nivel económico y de vida de la población.
b) La educación cívica y política de la población.
c) Un deseo mayor de participación en los asuntos de interés general, por parte de la población.
16. ¿Reglas constitucionales contrarias a la Constitución?
A la luz del concepto de los principios esenciales de la Constitución, podrían existir artículos que formen parte de ella, como resultado del ejercicio ilegítimo de la facultad reformadora de la misma, pero que al violar ese cuadro de principios, resultarían inconstitucionales. Esto, siguiendo a la doctrina alemana,111 rechazada aquí empero puntualmente por alguna doctrina mexicana112 y, en lo general, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
17. " Dictadura perfecta" y Constitución
Ningún sistema de defensa de la Constitución puede funcionar en una dictadura. Ergo, jamás en una dictadura perfecta como la del México contemporáneo,113Proceso, México, 10 de septiembre de 1990, núm. 723, pp. 52-53. inclusive después de su "entibiamiento" (1994-2006) actual.
18. ¿Una supremacía potestativa?
En México, con el sistema de partido dominante y el acentuado presidencialismo reinante, éste común a casi todos los países latinoamericanos, el funcionamiento de un sistema de defensa de la Constitución resulta potestativo pues depende de la buena voluntad del titular del Ejecutivo. Ello a diferencia abrumadora con el derecho comparado, tanto estadounidense114 como europeo (por ejemplo: España115 y Alemania116).
19. Supremacía constitucional y hegemonía planetaria
Una solución parcial sería configurar al Legislativo y al Judicial como poderes de resistencia y control, frente al Ejecutivo, quien ejercería el papel activo de tomar las decisiones. Al mismo tiempo, se multiplicarían los centros de decisión y control entre la población. Esto requeriría:
a) Una población consciente, educada e informada.117
b) Un marco jurídico adecuado, que no sea puramente semántico.
c) La voluntad política y la perseverancia de las autoridades.
Estos requisitos parecen remotos en nuestros países y particularmente inviables en México, un país dependiente del tercer mundo, máxime con 3,000 kilómetros de frontera con la primera potencia mundial, que ya "devoró" (1835, 1846-48) la mitad (al menos física) del territorio mesoamericano. Ello deriva en una diferencia abrumadora, en este año 2000, entre los países de la Península Ibérica y los países de iberoamérica, respecto de la receptividad, cotidiana y concreta, de los principios esenciales del derecho constitucional clásico.
20. La supremacía de los elementos extranormativos de lo jurídico
Sin embargo, no debemos olvidar que el titular de la última instancia decisoria siempre se constituirá como un poder "maquillado" pero en verdad despótico y absoluto, cuyas decisiones sólo dependerán de su propia sabiduría, prudencia y honestidad. Ergo y mayormente, al margen de la técnica jurídica, en tanto que disciplina formalmente normativa, cuya virtud científica no puede desconocer los elementos extra-normativos118 de la regla aun suprema.
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* Doctor en derecho; profesor-investigador por oposición abierta de carrera en la Universidad Autónoma Metropolitana (México); Investigador Nacional de México.Notas:
1 Ambas constituciones, tanto la liberal juarista de 1857 como la intervencionista revolucionaria de 1917, son -en su versión prístina- de una redacción muy sencilla, cuya flexibilidad normativa contrasta con el procedimiento algo "pétreo" de la Constitución de 1824, en sus artículos 166 a 171. Para todos los textos constitucionales federales mexicanos sigue siendo insustituible la rigurosa recopilación dirigida y actualizada desde 1957 por el ilustre maestro de la UNAM: Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México (1808-1999), rev., aum. y act., México, Porrúa, 2000, 1109 pp. Nuestro egregio maestro del derecho constitucional, sigue siendo igualmente admirable en sus comentarios: Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 29a. ed., 1995, XL+653 pp.
2 Cfr. Comparato, Fábio Konder, A afirmação histórica dos direitos humanos, São Paulo, Saraiva, 1999, XII+421 pp.
3 Respecto de esta separación, a partir de la sociedad y ante las recientes reformas al 130 constitucional, para una enriquecedora retrospectiva histórica, véase Matute, Álvaro; Trejo, Evelia y Connaughton, Brian (coords.), Estado, Iglesia y sociedad en México, México, UNAM-Facultad de Filosofía y Letras-Miguel Ángel Porrúa, 1995, 431 pp.
4 Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y, posteriormente, vanguardia del neoliberalismo como presidente de la república (1982-1988), postulado por el Partido Revolucionario Institucional (PRI). Cfr. Madrid, op. cit., nota 3.
5 Hoy convertidos en la noción clave del derecho administrativo: Cfr. Cortiñas-Peláez, León (dir.), Introducción al derecho administrativo I, 2a. ed., México, Porrúa, 1994, pp. 52-95, esp. 86.
6 Martínez Castañon, José Antonio, El interés público y la intervención estatal, México, UNAM-Campus "Acatlán"-División de Ciencias Jurídicas, tesis de licenciatura con mención honorífica, 1984, 423 ff.
7 De notoria militancia vaticana y profesor de la Escuela Libre de Derecho.
8 Cfr. Sánchez Medal, Ramón, El fraude a la Constitución, México, Porrúa, 1988, 183 pp., esp. pp. 24-25, 31, 80.
9 Los artículos citados son de la Constitución federal mexicana, y sólo pretenden ilustrar sintéticamente los principios señalados, sin que con ellos se agote el contenido del principio, en la mayoría de los casos.
10 Cfr. infra, notas 25, 33, 37 y 38. Adde: Kaplan, Marcos, El Estado latinoamericano, México, UNAM-IIJ, 1996, 297 pp.
11 Cfr. Colliard, Claude Albert, Libertés publiques, París, Dalloz, 1972, XX+772 pp.; y Scheuing, Dieter-Helmut, "La protection des droits fondamentaux en République Fédérale d'Allemagne", en varios autores, Perspectivas del derecho público en la segunda mitad del siglo XX. Homenaje al profesor Enrique Sayagués-Laso (Uruguay), "Préface" del profesor Marcel Waline [ahora como artículo: Waline, Marcel, "La reconfortante lección de que los juristas todos (más allá de hábitos de pensar y de métodos divergentes) integramos una única y gran familia que intenta racionalizar y humanizar las relaciones sociales", trad. de Gabriela Fouilloux Morales, Alegatos, 5 vols., México, núm. 28, diciembre de 1994, pp. 643-644], Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1969. La aún hoy insuperada contribución (inclusive respecto de estudios en su propia lengua alemana) del discípulo del maestro Otto Bachof, puede leerse en el vol. III, pp. 307-359.
12 Sobre éste y demás temas capitales del derecho administrativo latinoamericano sorprende siempre el rigor científico y la precisión técnica de la obra de Sayagués-Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, 2 vols., 1953-1959; cfr. la 7a. ed. conmemorativa, dirigida y anotada por Daniel-Hugo Martins, 3 vols., Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1998 (Clásicos jurídicos uruguayos), 673, 592 y 272 pp., respectivamente. Existe versión francesa, la única de autor de lengua castellana jamás publicada por la Universidad de París: Sayagués-Laso, Enrique, Traité de droit administratif, 2 vols., trad. de Simone Aicardi, "Préface" de Henry Puget, París, LGDJ, 1964-1966, VII+688 pp. y 640 pp., respectivamente.
13 Cfr. Sayagués-Laso, op. cit., nota anterior.
14 Hoy desvirtuada por la relación crediticia patentizada por la deuda externa. Cfr., por todos,
Leyendecker, Ludwig, Auslandsverschuldung und Völkerrecht [El endeudamiento exterior y el derecho internacional], Frankfurt a. M., Peter Lang, 1988, XIII+386 pp.; Knieper, Rolf, Nationale Souveränität. Versuch über Ende und Anfang einer Weltordnung [Soberanía nacional. Investigación relativa al fin y al inicio de un orden mundial], Frankfurt a. M., Fischer, 1991, 247 pp.; y Jouve, Edmond, "La crise de l'endettement extérieur du Tiers Monde", Revue Française de Finances Publiques, París, LGDJ, núm. 12 monográfico sobre Dette et Tiers Monde, 1985, 234 pp., esp. 57-70.
15 Cfr. Sayagués-Laso, op. cit., nota 15.
16 En derecho público laboral comparado parece enriquecedora la doble aportación mexicana y francesa. Así, Cueva, Mario de la y Farías-Hernández, Urbano, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 2 vols., México, Porrúa, 1990-1991; t. I, 12a. ed., LXXVI+736 pp.; t. II, 6a. ed., LXXI+746 pp.; cotejado con Lavigne, Pierre, Le travail dans les constitutions françaises (1789-1945), París, Sirey, 1948, 328 pp.
17 Cfr. González Cosío, Arturo, Ensayos escogidos. Historia, sociedad y política de México, México, UNAM-Coordinación de Humanidades, 1981, 221 pp.; y Cortiñas-Peláez, León y Juárez García, Luciano, "Economía, Constitución y sociedad en México", Homenaje de maestros de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México a don José Antonio Pérez Porrúa, 1997, 653 pp., en sus pp. 173-232.
18 Cfr. Sayagués-Laso, op. cit., nota 15.
19 Idem.
20 Para una renovación británica, novedosa y profunda de la consideración del control jurisdiccional, cfr. Smith, Woolf y Jowell, Jeffrey, Principles of judicial review, London, Swet a Maxwell, 1999, Paperback, CLXXXVI+1130 ff. Adde: Jowell, Jeffrey, "Restraining the State Politics, Principle and Judicial Review", Current legal problems, Oxford, vol. 50, 1997, pp. 189-212.
21 Cfr. Sayagués-Laso, op. cit., nota 15.
22 A cotejar con la nueva normatividad mexicana, las precursoras páginas de Sayagués-Laso, Enrique, "Los derechos humanos y las medidas de ejecución", Seminario de Derecho Internacional de la UNESCO en La Habana en agosto de 1952; Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Montevideo, año IV, núm. 2, abril-junio de 1953, pp. 273-356; sobretiro de Montevideo en: Editorial MBA, 1954.
23 Desde hace años (1977 y ss.), por impulso del profesor mexicano Diego Valadés, proseguimos una investigación inacabada respecto del Poder Constituyente y las reformas de la Constitución. Aceptando dicho envite, apuntamos aquí provisoriamente un "avance" documental del mismo. Cfr. 2a. ed., Aalen, Scientia Verlag, 1967: la fina y documentada investigación de Loewenstein, Karl, Erscheinungsformen der Verfassungsänderung, [Formas de aparición del cambio de la Constitución], reimpr., Tübingen, Mohr, 1931, XIX+308 pp. Complementariamente: Jellinek, Georg, Verfassungsänderung und Verfassungswandlung. Eine staatsrechtlich-politische Abhandlung von Georg Jellinek, Berlín, O. Häring, 1906; de esta última hay una trad. castellana, Reforma y mutación de la Constitución, rev., "Estudio preliminar" de Pablo Lucas Verdú, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, 91 pp.; Steiner, Udo, Verfassunggebung und verfassunggebende Gewalt des Volkes [Forja de una Constitución y Poder Constituyente del pueblo], Berlín, Duncker & Humblot, 1966, 244 pp.; Beyme, Klaus von, Die verfassungsebende Gewalt des Volkes [El Poder Constituyente del pueblo], Tübingen, Mohr-Siebeck, 1968, 68 pp.; Dichgans, Hans vom, Grundgesetz zur Verfassung. Überlegungen zu einer Gesamtrevision [De la Ley Fundamental a la Constitución. Reflexiones respecto de una revisión total], Düsseldorf-Wien, Econ, 1970, 216 pp.; Stern, Klaus, "Totalrevision des Grundgesetzes?", Festgabe für Theodor Maunz zum 70. Geburtstag am 1. September 1971 [Obra jubilar en homenaje a Theodor Maunz, para su 70 cumpleaños del 1 septiembre 1971], München, Beck, X+520 pp., esp. 391-414; Saladin, Peter y Wildhaber, Luzius, Der Staat als Aufgabe-Gedenkschrift für Max Imboden [El Estado como cometido-Libro en memoria de Max Imboden], Basel-Stuttgart, Helbing & Lichtenhahn, 1972, X+411 pp., en particular las contribuciones de Loewenstein, Karl, "Ketzerische Betrachtungen über die amerikanische Verfassung" ["Reflexiones heréticas sobre la Constitución estadounidense", pp. 233-254]; Saladin, Peter "Die Kunst der Verfassungserneuerung" ["El arte de la renovación constitucional", pp. 269-292], y de Schefold, Dian, "Rousseaus doppelte Staatslehre" ["La doble doctrina del Estado en Rousseau", pp. 333-353]; Scheuner, Ulrich, "Das Grundgesetz in der Entwicklung zweier Jahrzehnte" ["La Ley Fundamental en la evolución de dos décadas"], Archiv des öffentlichen Rechts [Archivo del derecho público], Tübingen, Mohr, t. 95, 1970, pp. 353-408; Grimm, Dieter, "Verfassungsfunktion und Grundgesetzreform" ["Función de la Constitución y reforma de la Ley Fundamental"], Archiv..., cit. en esta misma nota, t. 97, 1972, pp. 489-537; Hesse, Konrad, "Bundesstaatsreform und Grenzen der Verfassungsänderung" ["Reforma del Estado federal y límites de la transformación de la Constitución"], Archiv..., cit. en esta misma nota, t. 98, 1973, pp. 1-52; Fiedler, Wilfried, Sozialer Wandel Verfassungswandel Rechtsprechung [Cambio social, cambio constitucional, jurisprudencia], Freiburg-München, Karl Alber, 1972, 119 pp.; "Probleme um die Gesamtänderung der Bundesverfassung" ["Problemas relativos a la transformación total de la constitución federal"], Dimensionen des Rechts. Gedächtnisschrift für René Marcic [Dimensiones del derecho. Libro en memoria de René Marcic], Berlín, Duncker & Humblot, 2 vols., 1974, VIII+1232 pp., esp. 905-920; Stern, Klaus, "Verfassung und Verfassungsreform in der Bundesrepublik Deutschland" ["Constitución y reforma constitucional en la República Federal de Alemania"], en Festschrift für Hermann Jahrreiß zum 80. Geburtstag - 19 August 1974 [Libro homenaje a Hermann Jahrreiß en su 80 cumpleaños], Köln-Berlín, Carl Heymanns, 1974, VIII+349 pp., y esp. 271-295; Scharpf, Fritz W., Politische
Durchsetzbarkeit innerer Reformen [Viabilidad política de las reformas internas], Göttingen, Otto Schwartz, 1964, VI+138 pp.; Häberle, Peter, "Zeit und Verfassung. Prolegomena zu einem `zeitgerechten' Verfassungsverständnis" ["Tiempo y Constitución. Prolegómenos a una comprensión de la Constitución acorde con nuestro tiempo"], en Dreier, Ralf y Schwegmann, Friedrich (dir. cient.), Probleme der Verfassungsinterpretation [Problemas de la interpretación constitucional], Baden-Baden, Nomos, 1976, 353 pp., esp. 293-326.- Aún después de la reunificación alemana de 1990, siguen siendo de inestimable utilidad: en primer lugar, las conclusiones (tanto preliminares como conclusivas) de la Comisión Indagatoria del Parlamento Federal alemán respecto de la reforma constitucional [Zwischenbericht y Schlußbericht der Enquete-Kommission für Fragen der Verfassungsreform gemäß Beschluß des Deutschen Bundestages], Bonn, Deutscher Bundestag, 6. Wahlperiode, 21 sept. 1972 (Drucksache VI/3829, 115 pp., in 4o.) y 7. Wahlperiode, 2 dic. 1976 (Drucksache 7/5924, 292 pp., in 4o.); y, en segundo lugar, las jóvenes aportaciones de la doctrina, tales como la espléndida contribución de Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del Poder Constituyente, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1988, 310 pp.; y la de Sommermann, Karl-Peter, Staatsziele und Staatszielbestimmungen [Fines del Estado y definición de los fines del Estado], Tübingen, Mohr-Siebeck, 1997, XXI+593 pp.
24 Cfr. en doctrina mexicana: Cueva, Mario de la, "La idea de la soberanía", en Estudios sobre el decreto constitucional de Apatzingán, México, UNAM-Coordinación de Humanidades, sobretiro, 1964, pp. 245-333; Flores Olea, Víctor, Ensayo sobre la soberanía del Estado, México, UNAM, 1969, IV+143 pp.; Pantoja Morán, David, La idea de soberanía en el constitucionalismo latinoamericano, México, UNAM-IIJ, 1973, 167 pp.; López Portillo, José, Soberanía nacional y anticolonialismo, 2a. ed., México, Secretaría de Programación y Presupuesto, mayo de 1979, 66 pp. En la doctrina de lengua alemana quizá haya todavía epígonos postkantianos de la escuela de Viena que podrían solazarse, con alguna diversión, en la lectura de Kelsen, Hans, Das Problem der Souveränität [El problema de la soberanía], Tübingen, Mohr, 1928, reimpr. facsimilar en Aalen, Scientia, 1960, XII+320 pp. Sería empero más nutritivo un acercamiento al pensamiento de Scheuner, Ulrich, "Art. 146 GG und das Problem der verfassunggebenden Gewalt" ["El artículo 146 de la Ley Fundamental y el problema del Poder Constituyente"], así como, en general, a las contribuciones de la obra colectiva editada por Kurz, Hanns, Volkssouveränität und Staatssouveränität [Soberanía popular y soberanía del Estado], Darmstadt, Wiss. Buchgesellschaft, 1970, XIV+416 pp., esp. 288-300; sin excluir las cada vez más profundas y creativas contribuciones de Häberle, Peter, "Zur gegenwärtigen Diskussion um das Problem der Souveränität" ["Respecto de la discusión contemporánea acerca del problema de la soberanía"], Archiv des öffentlichen Rechts [Archivo del Derecho Público], 1967, t. 92, pp. 259 ss.
25 Diccionario Porrúa de la Lengua Española, 32a. ed., México, Porrúa, 1991, pp. 11 y 641, respectivamente.
26 Madrid Hurtado, Miguel de la, op. cit., nota 3, XXIII+683 pp. (subrayados nuestros).
27 Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 4, p. 46. Este autor parece lamentar el llegar a la conclusión de que el "Poder Constituyente Permanente" está investido de plenitud de soberanía para reformar o adicionar la Constitución a su voluntad, matizando primero esta afirmación, para volver a reconocerla sin cortapisas (infra, nota 42). En el mismo sentido irrestricto, Cortiñas-Peláez, León, (dir., coord. y red. gral.), Introducción al derecho administrativo I, 2a. ed., México, Porrúa, 1994, en referencia al Poder Constituyente originario, p. 106; a las facultades del Poder Constituyente federal, p. 107; y al Poder Constituyente estadual, pp. 116-117.
28 Cfr. en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, "Presentación" de Jorge Carpizo, "Prólogo" de Diego Valadés, México, Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas-Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 1992, XXXVII+611 pp.; la contribución de Madrazo Cuéllar, Jorge, pp. 598-601.
29 Cfr. Méndez, Aparicio, "Introducción a los sistemas orgánicos", en varios autores, Perspectivas del derecho público en la segunda mitad del siglo XX, Homenaje al profesor Enrique Sayagués-Laso (Uruguay), 5 vols., "Préface" de Marcel Waline [ahora como artículo: Waline, "La reconfortante lección de que los juristas todos (más allá de hábitos de pensar y de métodos divergentes) integramos una única y gran familia que intenta racionalizar y humanizar las relaciones sociales, Alegatos, trad. de Gabriela Fouilloux Morales, México, núm. 28, diciembre de 1994, pp. 643-644], Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1969, en el t. IV, pp. 937-957; y, más ampliamente, Méndez, Sistemas orgánicos, Montevideo, Amalio M. Fernández, 1973, 293 pp.
30 Madrid Hurtado, Miguel de la, op. cit., nota 3, p. 274.
31 Práctica que consideramos una "práxis de veto de bolsillo". Cfr. Cortiñas-Peláez, León, Introducción al derecho administrativo I, pp. 107 y 116-117, respectivamente.
32 No ignoramos que el tema de la soberanía es muy polémico, pero para los fines del presente trabajo, además de los trabajos citados supra en nuestra nota 27, nos basta con considerar, con Hermann Heller, que "Llamamos soberana a aquella unidad decisoria que no está subordinada a ninguna otra unidad decisoria universal y eficaz: Heller, Hermann, Gesammelte Schriften [Escritos escogidos], 3 vols., 2a. ed., Tübingen, Mohr, 1992, con una Einleitung [Introducción] de Martin Drath y Christoph Müller, XXXII y 733, 653+564 pp.; esp. Die Souveränität, t. II, pp. 31-202, esp. 65. Hay versión castellana: Heller, Hermann, La Soberanía, trad. de Mario de la Cueva, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1965 (con reimpr. facsimilar del Fondo de Cultura Económica, 1997), 315 pp. Con este criterio, actúan en función constituyente "los sistemas orgánicos" previstos, por ejemplo, por las Constituciones de: Alemania (artículo 144, ejercida por los legislativos federal y estaduales, sin referéndum); España (artículo 166-168, pero con referéndum de ratificación); Francia (artículos 11 y 89, con referéndum de ratificación); Uruguay (artículo 331, con variadas modalidades que, en su mayoría, incluyen el referéndum de ratificación).
33 Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 4, p. 58.
34 Cfr. Cortiñas-Peláez, León, Introducción al derecho administrativo I, pp. 107-108 y 116-117; además, del mismo Cortiñas, "Del régimen de la administración pública mexicana (Elementos para una reflexión prospectiva en 1992)", Alegatos, México, septiembre-diciembre de 1992, núm. 22, p. 122.
35 En esto, similar a la de 1814 y al Acta de 1823, omitido en la de 1824, idéntica a la de 1857.
36 El concepto de soberanía nacional es de corte conservador. En éste la soberanía reside en la nación, que es una persona independiente de los individuos que la componen, que necesariamente deberá expresarse a través de sus representantes, quienes tendrán la libertad de interpretar y adaptar la voluntad de sus representados, que devienen meros electores cuya única misión será la de designar a aquéllos. Por su parte, el concepto de soberanía popular "consiste en admitir que el poder de mandar reside en forma directa (y expresable directamente) en la universalidad de los ciudadanos..."; en la perspectiva de la soberanía popular cada individuo es a la vez, o en todo caso alternativamente, súbdito y portador de una parte de la soberanía". Cfr. Hauriou, André,
38 Pero, suelen omitir los intérpretes, 1917 carece de la restricción de 1824, que, a la letra establecía: "Art... 171. Jamás se podrán reformar los artículos de esta constitución y de la acta constitutiva que establecen la libertad e independencia de la nación mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta, y división de los poderes supremos de la federación y de los Estados"; y de la restricción de 1814, que establecía: "Art. 237... y no podrá proponerse alteración, adición ni supresión de ninguno de los artículos en que consiste esencialmente la forma de gobierno que prescribe. Cualquier ciudadano tendrá derecho para reclamar las infracciones que notare".
39 Madrid Hurtado, Miguel de la, op. cit., nota 3, p. 274.
40 Ibidem, p. 276.
41 Art. 136 (de la Constitución de 1917, vigente en 2000): "Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aún cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad se restablecerá su observancia, y, con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta".
42 Cabría empero, quizá sin tanto juridicismo tan frecuentemente ahistórico, reflexionar sobre cuánto deben los principios esenciales de nuestra Constitución, a la creatividad de nuestra revolución; cfr. Matute, Álvaro, La revolución mexicana (actores, escenarios y acciones), México, INEHRM-Secretaría de Gobernación, 1993, 271 pp., in 4o.
43 Hecho que le parece "obvio" a Arturo González Cosío: "De conformidad con la Constitución mexicana vigente desde 1917, existen actualmente controles legales y políticos de los actos de los tres Poderes derivados de la Federación (no, como es obvio, del Poder Constituyente)". Cfr.
45 En la tesis núm. 739: "Constitución federal, sus estatutos no pueden ser contradictorios entre
sí. Las reformas a los artículos 49 y 131 de la Constitución, efectuadas por el Congreso de la Unión, no adolecen de inconstitucionalidad, ya que jurídicamente la carta magna no tiene ni puede tener contradicciones, de tal manera que, siendo todos sus preceptos de igual jerarquía, ninguno de ellos prevalece sobre los demás; por lo que no se puede decir que algunos de sus estatutos no deban observarse por ser contradictorios a lo dispuesto por otros. La Constitución es la norma fundamental que unifica y da validez a todas las demás normas que constituyen un orden jurídico determinado y conforme al artículo 133, la Constitución no puede ser inconstitucional; es un postulado sin el cual no se podría hablar del orden jurídico positivo, porque es precisamente la carta fundamental la que unifica la pluralidad de normas que componen el derecho positivo de un Estado. Además, siendo `la Ley Suprema de toda la Unión', únicamente puede ser modificada o adicionada de acuerdo con las disposiciones de la misma que en el derecho mexicano se contienen en el artículo 135 constitucional, y únicamente por conducto de un órgano especialmente calificado pueden realizarse las modificaciones o adiciones, y por exclusión, ningún otro medio de defensa legal como el juicio de amparo es apto para modificarla". Cfr. Amparo en revisión 8165-1962. Salvador Piña Mendoza, marzo 22 de 1972, unanimidad de 16 votos, ponente: Enrique Martínez Ulloa, pleno, 7a. época, vol. 39, 1a. parte, p. 22. Jurisprudencia y tesis sobresalientes 1974-1975, actualización IV civil, México, mayo, 1984, p. 381.
46 Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 4, p. 63.
47 Madrid Hurtado, Miguel de la, op. cit., nota 3, pp. 478-482.
48 Hasta ahora, la de derechas, es decir, la del Partido de Acción Nacional.
49 Constitución Federal Helvética, artículos 89 bis y 120 a 122.
50 Constitución de la República Oriental del Uruguay, 1967, artículos 304-305 y 331 (literales A, B, C, D y E).
51 Cfr. Carpizo, Jorge,
53 Cfr. Kaplan, Marcos, "El Estado de derecho: Una perspectiva histórico-estructural", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXXII, núm. 94, enero-abril de 1999, pp. 77-101.
54 Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 4, p. 206.
55 Señalaba Locke: "Al Poder Legislativo incumbe dirigir el empleo de la fuerza de la república para la preservación de ella y de sus miembros... Pero por disponer las leyes hechas de una vez y en brevísimo tiempo, de fuerza constante y duradera, y necesitar de perpetua ejecución o de especiales servicios, menester será que exista un poder ininterrumpido que atienda a la ejecución de las leyes en vigencia, y esté en fuerza permanente. Así acaece que aparezcan a menudo separados el Poder Legislativo y el ejecutivo... el poder de paz y guerra y alianzas y todas las transacciones con cualquier persona y comunidad ajena a tal república... puede llamársela (facultad) federativa...". Cfr. Locke, John,
57 Montesquieu, Carlos Luis, De l'esprit des lois, 1748, en OEuvres complètes, "Préface" de Georges Vedel, París, Seuil, 1964, 1120 pp., esp. 528-795, Seconde Partie, XI (4.), p. 586 [versión castellana: El espíritu de las leyes, trad. de Siro García del Mazo, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1960, t. I, pp. 225-226]. Literalmente y en su original francés, el principio de que Il n' y a que le Pouvoir qui arrête le pouvoir fue expresamente reivindicado por el profesor Giles Alcántara, Enrique, "Prólogo", en Cortiñas-Peláez, León, Poder Ejecutivo y función jurisdiccional, México, UNAM, 1982, 314 pp., p. 18.
58 Cfr. Armienta Calderón, Gonzalo M., "La justicia administrativa. Una moderna concepción de la división de poderes",
60 Pero reivindicado ahora por Cortiñas-Peláez, León, Introducción al derecho administrativo I, pp. 106, 107 y 116-117, respectivamente; así como por el mismo autor en el artículo "Del régimen de la administración pública mexicana (elementos para una reflexión prospectiva en 1992)", Alegatos, México, septiembre-diciembre de 1992, núm. 22, p. 122.
61 Madrid Hurtado, Miguel de la, op. cit., nota 3, p. 376.
62 Orozco Henríquez, J. Jesús, Diccionario jurídico mexicano, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1991, t. IV, p. 2450.
63 Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, The federalist papers (1788), "Introduction" por Isaac Kramnick, London, Penguin, 1987, 515 pp., esp. p. 304. [versión castellana: El Federalista, 4a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1987, p. 206].
64 Armienta Calderón, Gonzalo M., "La justicia administrativa. Una moderna concepción de la división de poderes", Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, México, núm. 13, enero de 1989, p. 117.
65 Definimos función como "una manifestación de la voluntad general que, mediante la emisión de actos jurídicos y/o la realización de operaciones materiales, tiende al cumplimiento de los fines supremos del Estado, preceptuados por la Constitución y demás reglas subordinadas del ordenamiento jurídico objetivo". Véase Cortiñas-Peláez, León, "Teoría general de los cometidos del Poder Público", Revista de Ciencias Jurídicas, San José de Costa Rica, núm. 57, 1987, p. 50; y Revista de Administración Pública, Madrid, núm. 111, septiembre-diciembre de 1986, pp. 51-93.
66 Al respecto se explica que "las funciones del poder público son cuatro: la constituyente, la legislativa, la jurisdiccional y la administrativa" y, si bien a cada órgano corresponde en principio realizar la función a que se refiere su propio nombre, a cada uno de los órganos se le pueden atribuir, por texto constitucional expreso, funciones que se podrían considerar propias de otro, por ejemplo: "En efecto, puede haber función legislativa, por atribución, en el Ejecutivo (reglamento, actos-regla subordinados) o en el Judicial (regla jurisprudencial); puede haber función administrativa en el Legislativo (presupuesto, ratificación de nombramientos) o en el Judicial (licencias)". Ibidem, 1987, p. 50.
67 Comentando el principio señalado, en lo tocante a los objetivos 1 y 3, Carpizo opina: "La Constitución de 1917 se basa en dos principios para otorgar la competencia a los órganos estatales, a saber: 1) el principio de colaboración y 2) la noción de funciones formales y materiales". Véase La Constitución mexicana de 1917, México, Porrúa, 1990, p. 203.
68 Al referirnos a la función administrativa, hacemos una importante diferenciación: "mientras las funciones constituyen una categoría abstracta y universal, válida para todos los países y para todas las épocas; los cometidos, por el contrario, constituyen una categoría concreta y particular, que puede variar según el `genio propio' de cada país y de cada circunstancia histórica, según el grado mayor o menor de intervención estatal en la vida civil". Véase Cortiñas-Peláez, León, "Teoría general de los cometidos del Poder Público", Revista de Ciencias Jurídicas, San José de Costa Rica, núm. 57, mayo-agosto de 1987, p. 53; así como Revista de Administración Pública, Madrid, núm. 111, septiembre-diciembre de 1986, pp. 51-93.
69 Rabasa, Emilio, La Constitución y la dictadura, "Prólogo" de Andrés Serra Rojas, México, Porrúa, 1990, 246 pp.; Díaz y Díaz, Martín, Emilio Rabasa: teórico de la dictadura necesaria, México, Escuela Libre de Derecho-Miguel Ángel Porrúa, 1991, 117 pp., in totum.
70 Vallenilla Lánz, Laureano, Cesarismo democrático (estudio sobre las bases sociológicas de la Constitución efectiva de Venezuela), 4a. ed., Caracas, Garrido, 1961, 238 pp. En sentido contrario del anterior, véase Valadés, Diego, La dictadura constitucional en América Latina, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1974, 226 pp.
71 Para la distinción de funciones y cometidos en el actual derecho público latinoamericano, véase Cortiñas-Peláez, León, Introducción al derecho administrativo I, 1994, pp. 62-63 y su esquema pp. 64-65.
72 Citado por González Cosío, Arturo, El poder público y la jurisdicción en materia administrativa en México, 2a. ed., México, Porrúa, 1982, p. 41.
73 Cfr. Madrid Hurtado, Miguel de la,
75 Cortiñas-Peláez, León, "Constitución y empresas públicas", Alegatos, México, mayo-agosto de 1989, núm. 12, pp. 4 y 8; y en Martín-Retortillo Báquer (coord.), Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, vol. V: Economía y hacienda, Madrid, Cívitas, 1991, pp. 3885-3903.
76 Cfr., en derecho comparado, dos recientes renovaciones del derecho administrativo europeo: Bourjol, Maurice, Droit administratif, t. 1: L'action administrative; t. 2: Le contrôle de l'action administrative, París, Masson, 1972-1973, 389 y 287 pp., respectivamente; y Parejo Alfonso, Luciano; Jiménez Blanco, Antonio y Ortega Álvarez, Luis, Manual de derecho administrativo, 4a. ed. corr., aum. y act., Barcelona, Ariel, 1996, XX+806+553 pp., ambos, in totum.
77 Para esta precisión, válida en general respecto del derecho comparado ibérico y latinoamericano, cfr. Cortiñas-Peláez, León, "Evaluación de la administración pública federal mexicana: su evolución a partir del México independiente hasta 1976", Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho, año 13, núm. 13, 1989, pp. 97-156; y Revista de Administración Pública, Madrid, mayo-agosto de 1988, núm. 116, pp. 359-407. En el mismo sentido, complementariamente, del mismo autor: "Teoría general de los cometidos del poder público", Revista de Ciencias Jurídicas, San José de Costa Rica, mayo-agosto de 1987, pp. 43-80, in totum; y Revista de Administración Pública, Madrid, septiembre-diciembre de 1986, núm. 111, pp. 51-93.
78 Cfr., amplia y recientemente, Valadés, Diego, El control del poder, "Prólogo" de Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, XXII+468 pp., in totum.
79 Así, por ejemplo: México, artículos 25 y 26; Uruguay, artículos 230 a 232 y Ecuador, artículos 90 a 91 constitucionales.
80 Vázquez Pando, Fernando Alejandro, La crisis de la deuda externa y los desequilibrios constitucionales, México, Escuela Libre de Derecho-Miguel Ángel Porrúa, 1990, p. 207.
81 Reyes-Heroles, Federico, "Neoliberalismo y rectoría estatal", en Álvarez del Castillo, Enrique, La Constitución mexicana: rectoría del Estado y economía mixta, México, Porrúa, 1985, pp. 219-237.
82 "Y en los países donde hay un partido predominante, es decir, donde existen varios partidos pero uno es el que tiene casi toda la fuerza política y el otro u otros no tienen importancia o no constituyen una real oposición, el sistema de gobierno aparentemente se lleva a cabo con normas constitucionales, pero en la realidad hay casi un monopolio del poder, aunque se hagan algunas concesiones con el objeto de aparentar un real juego de partidos"; cfr. Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, México, Porrúa-UNAM, 1991, p. 307. Además de que "la gran mayoría (de los miembros del Legislativo) son miembros del partido dominante y saben que si se oponen al presidente las posibilidades de éxito que tienen son casi nulas y que seguramente están así frustrando su carrera política". Cfr., del mismo autor, en El Diccionario jurídico mexicano, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1991, t. IV, p. 2509.
83 Citemos a Arturo González Cosío, aparentemente un admirador, como "tipo ideal" weberiano, de la figura presidencial en el régimen postrevolucionario de México: "El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos sustenta los principios del Partido en el poder y es escogido como candidato por el PRI; no sólo es el más distinguido de sus miembros, el Jefe nato del Partido y de las Fuerzas Armadas, sino el líder de las Instituciones Nacionales, asumiendo al mismo tiempo las atribuciones de jefe de Estado, jefe de Gobierno y jefe de la Sociedad". Véase El poder público y la jurisdicción en materia administrativa en México, 2a. ed., México, Porrúa, 1982, p. 63.
84 La actividad legiferante que, desde todos los conceptos, incluyendo el semántico, debiera corresponder y estar totalmente controlada por el Poder Legislativo ha sido realmente llevada a cabo por el Ejecutivo. De hecho, el que el partido dominante tenga, con raras excepciones (éstas, crecientes desde la instauración federal en 1982 de la "Dictadura Fondomonetarista"), mayoría en los congresos federal y estaduales, permite al presidente modificar sin cortapisas la Constitución federal, al alcanzar sin mayor problema los quórums requeridos, eventualmente con "facturas" bien pagadas al Partido de derechas (PAN).
85 Cfr. Cortiñas-Peláez, León,
87 "Así, es claro que el presidente saliente escoge [aún mal disimuladamente en las elecciones internas de 1999-2000] a su sucesor. Tiene un margen de libertad muy amplio, quizá su única limitación sea que el `escogido' no vaya a ser fuertemente rechazado por amplios sectores del país, lo que en realidad es difícil"; cfr. Carpizo, Jorge, op. cit., nota anterior, p. 327.
88 Crudamente señalado por Daniel Moinyhan, senador demócrata del Estado de Nueva York: "El sistema judicial, nominalmente independiente, está plagado de politiquería y corrupción. La prensa y la televisión, nominalmente independientes, están controlados por el gobierno". En Puig, Carlos, "En Estados Unidos discuten sobre México como si fuera Iowa o Montana", Proceso, México, 5 de octubre de 1992, núm. 831, p. 16. Cabría no olvidar que, en diciembre de 1994, por reforma constitucional fulminante, pactada con la oposición de derechas (PAN) e iniciada en su primer día de gobierno, por el presidente entrante (1994-2000), se "jubiló" a la totalidad de los ministros integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para reemplazarlos por una integración proclive al flamante titular del Ejecutivo.
89 Ello, sin desconocer que hay algunos verdaderos ministros y ministras de lo más respetable, en la Corte.
90 Gaxiola, F. Jorge, cit. por Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, México, Porrúa, 1990, p. 293.
91 Idem, p. 294.
92 El retrato que nos hace Daniel Cosío Villegas de la situación en el porfiriato (1876-1910) es revelador: "Primero, que trazar el camino más conveniente al país, así como determinar los medios de salvar los obstáculos que en él se presentaran, quedaba a cargo del presidente de la república. Segundo, las cámaras de senadores y de diputados debían aprobar lo que el Presidente les propusiera porque ellos carecían de la información técnica que le dan al Presidente sus secretarías de Estado, y porque el Presidente no tiene otro afán que el desinteresado de servir al país. Tercero, la opinión pública y el pueblo han de confiar en la habilidad y patriotismo de su Presidente, y renovar esa confianza al palpar los frutos benéficos de su acción. Cuarto, la fórmula significa que la confrontación abierta, pública, de intereses, opiniones o intereses opuestos resulta estéril, y lo único fecundo es la acción presidencial, encaminada siempre al progreso material, manteniendo el orden y la paz como su condición necesaria". "El tramo moderno", Historia mínima de México, 7a. ed., México, El Colegio de México, 1983, p. 129.
93 En efecto, sobre este último punto, una de las críticas más serias que se han enderezado en contra de la Comisión de Derechos Humanos, es su clara vinculación con el Ejecutivo, del cual es jurídicamente y como "organismo descentralizado", un mero "auxiliar". Cfr. Cortiñas-Peláez,
León, "Del régimen de la administración pública mexicana (elementos para una reflexión prospectiva en 1992)",
95 Así, recientemente y por todos, Cortiñas-Peláez, León, "Separación o división de poderes: respecto del parteaguas entre administración y jurisdicción", Alegatos, México, UAM-Azcapotzalco, Departamento de Derecho, núm. 38, ab. 1998, pp. 5-32, in 4o. (que comenta y transcribe la normatividad laresiana de 1853 y 1865, con bibliografía actual); Cortiñas-Peláez, León, "Tradición y futuro inmediato de la jurisdicción administrativa en México", Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, México, núm. 115, 1997, pp. 145-175; así como Revista de Derecho Público, Montevideo, núm. 13, 1998, pp. 25-40.
96 Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 4, p. 241.
97 Los siguientes desarrollos están tomados de Miaille, Michel, "Separación de poderes y proceso revolucionario", trad. de León Cortiñas-Peláez, Revista de Ciencias Jurídicas, San José de Costa Rica, núm. 59, enero-abril de 1988, pp. 41-61.
98 Cfr. Valadés, Diego,
100 Hauriou, André, op. cit., nota 1.
101 Alexis de Tocqueville afirmaba, siguiendo a Blackstone, que existe un poder despótico y absoluto, "que en todo gobierno debe residir en alguna parte", y que en Gran Bretaña está radicado en el Parlamento. Cfr. Tocqueville, Alexis de,
103 Heller, Hermann, Staatslehre [Doctrina del Estado], 3a. ed. y "Einleitung" ["Introducción" por Gerhart Niemeyer, Leiden, A. W. Sijthoff, 1934, reimpr. alemana de 1963, XVI+298 pp., esp. 259]; versión castellana: Tobío, Luis, Teoría del Estado, 15a. reimpr., México, Fondo de Cultura Económica, 1995, 343 pp., esp. p. 278.
104 García Pelayo, Manuel, Las transformaciones..., pp. 98-104; cfr. nota 1 y texto; cfr., para la interacción lúcida de democracia, derecho y Estado en los países latinoamericanos del siglo XXI: Kaplan, Marcos, "El Estado de derecho: Una perspectiva histórico-estructural", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXXII, núm. 94, enero-abril de 1999, pp. 77-101.
105 Inspirándose en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la Constitución uruguaya establece desde 1942, en su siempre vigente artículo 332: "Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos así como a los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas". El devenir de la legislación administrativa mexicana parece orientarse en la misma dirección: en efecto, el Nuevo Ordenamiento Administrativo Procedimental [NOAP] para el Distrito Federal, según anteproyecto de 1994, establece: "Las reglas que consagren derechos de los interesados o las que imponen deberes a la administración, no dejarán de aplicarse, en ningún caso, por alguna insuficiencia de su reglamentación, y ésta será suplida por los principios capitales sancionados por la Constitución federal o el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, por los principios generales
del derecho, por los fundamentos de las leyes análogas, por las doctrinas generalmente más admitidas y por la equidad"; cfr., Alegatos, México, Universidad Autónoma Metropolitana, Departamento de Derecho, núm. 28, diciembre de 1994, pp. 539-564, esp. 546, artículo 2. 1.
106 Cfr., ampliamente, García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Cívitas, 1981, múltiples reimpresiones, 257 pp.
107 Establecido en el artículo 133 constitucional: "Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la república, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados" (énfasis nuestro).
108 Cfr. Cajarville Peluffo, Juan Pablo, "Reflexiones sobre los principios generales de derecho en la Constitución uruguaya",
110 Cfr.
112 Por todos, Cortiñas-Peláez, León, Introducción al derecho administrativo I, esp. pp. 107 y 116-117, respectivamente.
113 Cfr. Vargas Llosa, Mario, "El encuentro Vuelta, siglo XX: La experiencia de la libertad" y Maza, Enrique, "La polémica ante las cámaras",
115 Para España, véase Constitución, artículos 159 a 165; García de Enterría, Eduardo, La Constitución..., cit., nota 109; Parejo, Alfonso, Luciano, "La Constitución en la jurisprudencia contencioso-administrativa. Algunos pronunciamientos ilustrativos", Cuadernos de Derecho Público, Madrid, INAP, núm. 7, mayo-agosto de 1999, pp. 193-205.
116 Para Alemania, los artículos 93 y 94 de la Ley Fundamental, en Dürig, Günter, Grundgesetz [Ley Fundamental], München, Beck, 1997, 201 pp.; más ampliamente, Rinken, Alfred, "Die Rechtsprechung" ["La jurisprudencia"], en Wassermann, Rudolf (dir. gral.), Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland [Comentarios sobre la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania], 2 vols., 2a. ed., Neuwied, Luchterhand, 1989, t. 2, pp. 965-1095.
117 Para la difícil estructuración de este círculo virtuoso, cfr. González Cosío, Arturo, Ensayos escogidos. Historia, sociedad y política de México, México, UNAM-Coordinación de Humanidades, 1981, 221 pp., esp. 57-161.
118 Moreno, Julio Luis, Los supuestos filosóficos de la ciencia jurídica, Montevideo, Universidad de la República, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1983, 184 pp., in totum.