TRIBUNALES CONSTITUCIONALES: DINAMIZADORES EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA DEMOCRACIA CONTEMPORÁNEA PARA JOHN RAWLS*
CONSTITUTIONAL COURTS: DYNAMIZERS IN THE CONSTRUCTION OF CONTEMPORANY DEMOCRACY FOR JOHN RAWLS

John Fernando RESTREPO TAMAYO

I. INTRODUCCIÓN

Si bien es cierto que John Rawls en Liberalismo político (1993) pretende ofrecer un texto donde responde al conjunto de refutaciones que recibió por Teoría de la justicia (1971) y que su interés central es mostrar de qué manera un consenso entrecruzado sobre una concepción política de justicia en sociedades liberales y democráticas puede permitirle a los asociados que profesan disímiles creencias políticas, religiosas, económicas o culturales llevar una vida buena al interior de una sociedad estable, duradera y pluralista. También es cierto que se aborda en la Conferencia VI de Liberalismo político un aspecto de suma relevancia para la teoría política y el derecho constitucional actuales. Un asunto que si bien por la lógica de su redacción está incluido de una manera articulada y sistemática para responder al interés central de la obra, encara el desarrollo de toda una discusión que en este texto vamos a tratar de manera autónoma y en un contexto específico. Esto es: ¿cuál es el lugar y las funciones del Tribunal Constitucional en la teoría política de John Rawls?

Para llevar a buen término el desarrollo de esta pregunta tendremos que considerar: (i) el ascenso del Tribunal Constitucional y el acto de revisión judicial como ruptura del modelo político moderno; (ii) la problematización del ascenso del Tribunal Constitucional en la nueva configuración del poder público; (iii) la posición de John Rawls: lugar y funciones del Tribunal Constitucional en la idea de razón pública.

II. EL ASCENSO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL ACTO DE REVISIÓN JUDICIAL COMO RUPTURA DEL MODELO POLÍTICO MODERNO

La construcción política moderna puede explicarse como crítica al ejercicio autocrático y clerical del poder público que funcionó a lo largo de la Edad Media.1 En manos de unos cuantos estaba el monopolio del poder político, económico, cultural y espiritual. La exigencia burguesa, ilustrada y racional dio al traste ese modelo milenario y trazó una nueva ruta política donde la mayoría parlamentaria, representando los intereses del pueblo, estaba legitimada para regir el nuevo curso de la historia. La filosofía política moderna describe cómo los individuos en aras de garantizar una estabilidad material y dejar de lado la zozobra y el riesgo que implica el estado de naturaleza confieren libertades a un tercero llamado Estado civil para que sus derechos naturales sean efectivamente respetados. La práctica política burguesa, para lograr la instauración del Estado, regido por un texto escrito constitucional, donde queden consagrados los derechos civiles y políticos tendrá que ir hasta las últimas consecuencias y dejar en la plaza pública la cabeza guillotinada del rey.

Con las revoluciones liberales y el ascenso al poder de la burguesía a finales del siglo XVIII se instaura un discurso político con el cual se representa toda una época y sirve de sustento a la nueva manera de entender tanto la historia como el ejercicio del poder público. Se instaura el Estado de derecho, la república democrática, la democracia representativa, la soberanía nacional, la mayoría parlamentaria, el principio de legalidad y la convicción de que la estabilidad de dicho sistema reposa en el ejercicio restrictivo de tres ramas del poder público: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.2 Cada una con funciones específicas y confiadas en las ideas de que el control recíproco es posible y el pueblo, representado en el Parlamento, es el soberano.

En esta concepción moderna de tridivisión de poderes, el Ejecutivo y el Legislativo gozan de un enorme protagonismo. Son elegidos directamente por el pueblo. La función del legislador es hacer la ley. Excepcionalmente el Ejecutivo también tiene acceso a esa facultad legislativa mediante decretos. El Poder Judicial tiene la función de hacer cumplir la ley. Debe someterse literalmente a las disposiciones hechas por el legislador.3 Sus decisiones sólo son vinculantes para las partes y jamás la sentencia de un juez podrá tener efectos vinculantes sobre la decisión de otro juez. El desarrollo jurídico está sujeto a un ejercicio silogístico del juez y es así como se entiende la seguridad jurídica y la estabilidad política.4

Pero los presupuestos teóricos de este modelo político moderno duraron poco más de un siglo. En la primera mitad del siglo XX hubo una cadena sucesiva de acontecimientos de suma relevancia como el triunfo de los bolcheviques en Rusia; la crisis del modelo capitalista con el crack en 1929, pueblos ricos expuestos a condiciones de miseria; el ascenso de regímenes totalitarios revestidos de democracia y legitimidad; Europa como epicentro de la gran guerra. Todos los actos de barbarie de la segunda guerra mundial, que fueron política de Estado, no han podido ofrecer una justificación razonable. Los hechos históricos y tangibles han permitido concluir que el modelo político de la tridivisión de poderes no logró mantener la balanza de pesos y contrapesos en equilibrio.

El precio que pagó la humanidad por confiar en lo infalible de las mayorías y en la legalidad del gobernante como representante del espíritu del pueblo, desgastó notablemente el poder ilimitado de las mayorías parlamentarias y en esa medida el visor de la teoría política y el derecho constitucional creyó oportuno que el Poder Judicial estaba llamado a ocupar un lugar protagónico en el escenario jurídico político.5 Se le asignó al tribunal constitucional el papel de guardián de la Constitución, donde aparecen consagrados derechos básicos e instrumentos materiales de representación y participación políticas para que estén al alcance de todos (mayorías y minorías) y de esa manera permitirle a la democracia adquirir una connotación distinta a aquella que por confiar en la voz de las mayorías se permitió la eliminación sistemática de una minoría, que en el caso concreto hacía las veces de la humanidad entera. Queda como potestad del Tribunal Constitucional a través de la revisión judicial servir de filtro entre las decisiones del Parlamento, los intereses del Ejecutivo y el pueblo.6 La revisión judicial es un ejercicio de control jurídico y político mediante el cual el Tribunal Constitucional se asegura de que ningún proyecto normativo sea incorporado al ordenamiento jurídico, si a su juicio, dicho proyecto contradice el espíritu de la Constitución. O poder de excluir del ordenamiento jurídico una norma existente que en el ejercicio interpretativo del Tribunal Constitucional resulte contradictoria con el espíritu del texto escrito constitucional.7

III. LA PROBLEMATIZACIÓN DEL ASCENSO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA NUEVA CONFIGURACIÓN DEL PODER POLÍTICO

El hecho de que debido a la revisión judicial el Tribunal Constitucional sea el filtro entre las prescripciones del legislador y el pueblo, además de exclusivo intérprete del texto constitucional ha generado un debate en el escenario de la filosofía política y el derecho constitucional acerca de la legitimidad de este órgano que resulta ser no sólo minoritario sino también un cuerpo técnico no elegido directamente por el pueblo. Frente al ascenso del Poder Judicial hay dos posiciones críticas que sirven como clave de lectura para aproximarnos a la discusión. Una posición que aprueba y otra que rechaza el ascenso del Poder Judicial.

Los argumentos que ofrece la primera posición para concebir dicho ascenso como un aspecto benévolo son:

  1. El Tribunal Constitucional es el órgano que decide efectivamente. Pone el dedo en la llaga en asuntos álgidos del debate político. Esto se debe a que el Legislativo y el Ejecutivo en tanto elegidos directamente por el pueblo tienen el limitante de no afrontar abiertamente aspectos cruciales del destino político porque temen poner en riesgo su caudal electoral. Su posición en la arena política es problemática y eso hace que su comportamiento a la hora de decidir tienda a ser tan ambiguo que en últimas están y no están de acuerdo a la vez sobre algún asunto a decidir. De las tres ramas del poder público la más autónoma es la judicial.

  2. El Tribunal Constitucional ha permitido la reivindicación de derechos de grupos minoritarios permitiendo además su inclusión en el escenario político. John Hart Ely8 explica que la principal función del Tribunal Constitucional es mantener abiertos los canales de participación de todos los agentes sociales. Así tienen cabida grupos minoritarios. No es que el Tribunal Constitucional obligue a las minorías a que participen políticamente; lo cual sería una negación del espíritu de la democracia donde la participación es libre. Su papel es ofrecer garantías para que todos los asociados sientan confianza para intervenir en asuntos públicos.

  3. El Tribunal Constitucional ha limitado a la democracia de sus propios excesos.9 Representados por los intereses de las mayorías. Por eso se entiende que quien ejerce el límite no puede ser la mayoría misma sino un órgano minoritario que sepa direccionar intereses comunes.

  4. El Tribunal Constitucional ha revertido la noción de democracia. Entendida ésta no ya como la voz aplastante de las mayorías sino también donde hay respeto por las minorías.

  5. El Tribunal Constitucional sí tiene límites: el texto escrito constitucional; el límite intraorgánico, dado al interior de la misma corporación; y el límite interorgánico, ejercido por órganos externos al Tribunal Constitucional.10

  6. Los jueces deben motivar sus sentencias. Un juez no puede emitir una sentencia sino a través de un proceso rigurosamente establecido. En ese proceso está la motivación. Un aspecto clave donde el juez debe ofrecer los argumentos lógicos, críticos y sujetos a derecho sobre los cuales se va a sustentar su sentencia. Esta exigencia de debida motivación del juez se amplía a través del principio de publicidad. De manera pues que el juez no emite una sentencia de manera arbitraria. Sus decisiones son confiables porque han de ser consecuencia de un ejercicio analítico, crítico y donde se permite incluso contar con ayuda técnica sobre el asunto particular. Así que cada motivación es una posibilidad que tiene el juez para dinamizar la interdisciplinariedad.11

Los contrargumentos y refutaciones que ofrece la segunda corriente para sospechar del ascenso del Tribunal Constitucional son:

  1. El exceso de poder del Tribunal Constitucional es ilegítimo en una verdadera democracia. Una democracia se soporta en una soberanía popular. Así pues que dada la imposibilidad de que todo el pueblo pueda intervenir en la solución de sus propios asuntos se ha convenido de que se elijan a algunos miembros de la comunidad para tal fin. Aquellos elegidos directamente por el pueblo son voz viva del pueblo mismo y de sus intereses. Así pues que sus propuestas normativas eventualmente pueden estar sujetas a una revisión de forma y nunca de fondo. El ascenso del Poder Judicial se ha desbordado de tal manera que su revisión es no sólo formal sino también material, por lo cual estaría desconociendo el trámite democrático y oponiéndose a la voz del pueblo mismo en cabeza de sus representantes directos.

  2. El ascenso del Poder Judicial no reposa en la reivindicación de intereses de grupos marginados sino en la defensa de élites políticas, jurídicas y económicas que ven amenazados sus intereses en las actuales democracias. Esta es la tesis que sostiene Ran Hirschl12 después de hacer una revisión a los casos del empoderamiento judicial en Canadá, Israel, Nueva Zelanda y Sudáfrica.

  3. Los límites del Tribunal Constitucional por ser indeterminados son una negación de la democracia. Decir que al Tribunal Constitucional lo limita la Constitución misma es decir todo y nada a la vez. La Constitución como carta de navegación en una comunidad política es muy importante pero dada la generalidad de sus prescripciones sólo puede enunciar asuntos generales que posteriormente habrán de aterrizar decretos reglamentarios. Así pues que el carácter incluyente de la norma da lugar a múltiples interpretaciones. De manera pues que la certeza se diluye porque el sentir de la Carta queda expuesto a argucias interpretativas y oportunistas donde un mismo enunciado normativo sirve como argumento para conceder o restringir una esperada acción estatal.

  4. Las decisiones judiciales con exceso de discrecionalidad protegen concepciones personalísimas. El juez en tanto ser humano es consecuencia de una serie de valoraciones personales afincadas a lo largo del tiempo. No es dable creer que el juez se pueda desprender de su humanidad y sus convicciones personales, sociales, religiosas o políticas para emitir una sentencia. Así pues que la decisión judicial más que representar los intereses de una colectividad popular es una imposición normativa personalísima.

  5. Gerald Rosenberg escribe un texto donde amplía el debate en torno a las posiciones que hay con respecto a la acción judicial. Estudia el interior del sistema jurídico-político americano a la luz de dos visiones: (i) Visón de la Corte dinámica y (ii) Visión limitada de la Corte. Los primeros creen que los cambios sociales más relevantes tienen su origen en la decisión judicial. De la sentencia el problema se pone en la agenda política, los medios ejercen presión sobre grupos políticos y surge el cambio. Los segundos tienen una lectura escéptica de este primer relato. Muestra entonces el texto, propio de un método empírico descriptivo, un conjunto de referencias y acontecimientos dados en la historia política estadounidense (segregación racial, aborto, feminismo, medio ambiente, redistribución, sistema penitenciario) para identificar si la reforma social significante se deriva o no de una acción judicial. Además de los hechos referentes acude el autor a estudiar criterios que muestren si puede derivarse un impacto de la decisión judicial en la opinión pública, la cobertura mediática o la movilización de los agentes políticos. Al final: se muestra que los límites y condiciones que ponen los exponentes de la visión limitada de la Corte deben ser resueltos para poder pensar en reformas significantes, pues de lo contrario podemos encontrar que las decisiones están sujetas a factores políticos ajenos al alto tribunal o a la expedición de cambios que aunque efectivamente son cambios, no pasan de ser pequeños cambios.13

  6. Negación de la discrecionalidad judicial. A juicio de Ronald Dworkin la actividad judicial es inexistente. El juez no crea derecho. Lo aplica. En su auxilio está todo el ordenamiento jurídico basado en reglas y dado que no existe una separación entre derecho y moral, en caso de lagunas o vacíos el juez en lugar de acudir a la discrecionalidad, lo que debe hacer es acudir a los principios. Dworkin, de su famoso debate con Hart, diseña un método inspirado para el juez Hércules, capaz de identificar siempre en los principios aquellos elementos que puedan generar alguna preocupación por vacío alguno. Asimismo critica a Hart, quien frente a la textura abierta de precepto normativo supone la discrecionalidad judicial. Para Dworkin este límite no existe porque el juez siempre puede recurrir a presupuesto complementarios de la acción jurídica.

  7. Alexander Bickel también expresa su rechazo al poder de la acción judicial por considerarla una fuerza antimayoritaria. Es una expresión que resulta ajena al modelo democrático norteamericano. No puede tolerarse que sea un grupo minoritario intérprete y aplique la Constitución en asuntos de trascendencia política que puede ser contraria a la voluntad del órgano legislativo, a quien el pueblo eligió directamente. Peligroso además que las decisiones judiciales no puedan ser modificadas por el legislador. El exceso de Poder Judicial fragmenta la unidad democrática.14

Puede comprenderse entonces que el debate sobre el ascenso del Poder Judicial además de álgido es vigente. Ocupa un puesto central en las discusiones actuales de la filosofía política y el derecho constitucional. Dado que John Rawls también interviene en este debate, vamos a ocuparnos ahora de los argumentos que ofrece sobre el tema y de esta manera dar respuesta a la pregunta central de este texto.

III. LA POSICIÓN DE JOHN RAWLS: LUGAR Y FUNCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA IDEA DE RAZÓN PÚBLICA

Arriba mencionamos que la razón por la cual John Rawls se pronuncia sobre la presencia de los tribunales constitucionales que mediante revisión judicial intervienen en la construcción de la democracia contemporánea es con el objeto de ofrecer un régimen político, liberal y democrático, en el cual los asociados en tanto se rijan por una concepción política de justicia puedan alcanzar una vida buena, plural y razonable en un régimen de democracia constitucional. Por lo tanto cree oportuno desarrollar la idea de razón pública15 como escenario de participación y autorregulación de los asociados con respecto a la toma de decisiones sobre asuntos que desarrollan las esencias constitucionales. Precisamente en el contexto de lo que significa para Rawls la idea de razón pública aparece con notable claridad el lugar y las funciones del Tribunal Constitucional.

La idea de razón pública es un deber ser sobre la forma en que deberían proceder los hombres como ciudadanos libres e iguales en una sociedad justa y ordenada. Este procedimiento está dirigido a permitir que todos los ciudadanos tengan una participación activa y pública en la construcción y el desarrollo de las esencias constitucionales que son eminentemente circunscritas a lo público16 donde es posible la autorregulación. Esto, en aras de lograr la aspiración política del pueblo de autogobernarse a sí mismo de una manera específica y conforme a los postulados constitucionales en los que se desarrolla una cierta concepción política de justicia que a su vez sirve para explicar el contenido de la razón pública por cuanto a través de tal concepción se logran tres cosas:

  1. Definir derechos y libertades típicos de los regímenes democráticos;

  2. Darle una prioridad especial a esos derechos y libertades, y

  3. Garantizarle a los asociados los medios necesarios para que se llegue al fin en el que es efectivo el ejercicio de los derechos y las libertades básicos.

Así las cosas, el lugar que ocupa el Tribunal Constitucional con revisión judicial al interior de una sociedad demoliberal donde los hombres y las instituciones están regidos por una concepción política de justicia es el de paradigma de la razón pública en tanto supremo intérprete jurídico de la Constitución. Esta ubicación la expone Rawls en tres pasajes del texto:

  1. Una última razón relacionada con la profundidad (del consenso entrecruzado sobre la concepción política de justicia). En un sistema constitucional con revisión judicial, o con revisión llevada a cabo por algún otro cuerpo, los jueces, o los funcionarios en cuestión, necesitarán desarrollar una concepción política de la justicia a la luz de la cual poder interpretar la Constitución y decidir casos importantes. Sólo de este modo pueden declararse constitucionales o inconstitucionales las leyes emanadas de la función legislativa; y solo de ese modo tienen una base razonable para poder interpretar los valores y los criterios que ostensiblemente incorpora la Constitución.17

  2. Tenemos que distinguir, sin embargo, entre cómo el ideal de la razón pública rige para los ciudadanos y cómo rige para los varios funcionarios del Estado. Rige en los foros públicos-estatales, y así, para los legisladores, cuando hablan en el hemiciclo parlamentario, y para el Ejecutivo, en sus declaraciones y en sus actos públicos. También rige de un modo especial para el Poder Judicial y, sobre todo, para el tribunal supremo en una democracia constitucional con revisión judicial. Eso se debe a que los jueces tienen que explicar y justificar sus decisiones fundándolas en su interpretación de la Constitución y de las leyes antecedentes relevantes. Puesto que los actos del Legislativo y del Ejecutivo no necesitan justificarse de esa manera, el especial papel de los tribunales de justicia les convierte en el paradigma de la razón pública.18

  3. Al empezar (§ 1.2), observé que en un régimen constitucional con revisión judicial, la razón pública es la razón de su tribunal supremo... La razón pública resulta muy adecuada para convertirse en la razón del tribunal supremo cuando éste desempeña su papel de supremo intérprete jurídico, pero no de intérprete final de la ley suprema; y el tribual supremo es la rama del Estado que sirve como modelo de la razón pública.19

El lugar que ocupa el Tribunal Constitucional según John Rawls nos permite concluir que el autor es un exponente del bloque teórico en el que se inscriben quienes ven con buenos ojos el ascenso del Tribunal Constitucional con revisión judicial. Puede entenderse además que si un argumento para justificar que el Tribunal Constitucional ocupe el lugar de máxima expresión de la idea de razón pública es porque sus decisiones deben estar ajustadas al texto escrito constitucional, donde reposan las esencias constitucionales (libertades y derechos básicos); por lo cual se descarta que los jueces sustenten sus decisiones en criterios personales o sus más profundas convicciones, como sustentan algunos críticos que presentamos arriba.

También es oportuno precisar que Rawls no pone al Tribunal Constitucional por encima de las otras ramas del poder público. Considera que están en una igualdad jerárquica y subordinadas al pueblo que es el único y supremo soberano. Simplemente reconoce que su acción en tanto intérprete de la Constitución le otorga una función especial en la consolidación del ordenamiento jurídico y en la defensa por lograr la coherencia entre las prescripciones normativas y la Constitución.

Después de haber dado respuesta a la pregunta por el lugar que ocupa el Tribunal Constitucional para John Rawls (esto es, ser la máxima expresión de la idea de la razón pública), nos proponemos ahora explicar cuáles son las funciones que cumple dicho órgano al interior de una sociedad ordenada, justa y liberal: