BILBAO UBILLOS, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, CEPC-BOE, 1997, 852 pp.

¿Debe proceder el amparo contra los actos de particulares que vulneren derechos fundamentales? Esta cuestión es uno de los aspectos que aborda a profundidad la presente obra que, desde el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, se acerca a uno de los temas que han sido más debatidos dentro de la doctrina constitucional en los últimos tiempos: la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, también conocida como Drittwirkung.

En la lectura del trabajo no sólo encontramos una descripción ordenada y una glosa de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la eficacia entre los particulares de los derechos fundamentales, e información rigurosa del debate doctrinal sobre el particular, sino también una muy interesante toma de posición del autor en favor de esta eficacia, que se ha considerado implica llevar a sus últimas consecuencias la eficacia normativa de la Constitución.

El plan de exposición del tema se divide en dos partes, en la primera de ellas, a la que se le denomina "La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. La cuestión procesal", se aborda el tema de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, con la intención expresa de arribar al análisis de la viabilidad del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, en aquellas hipótesis en las que la lesión de uno de los derechos susceptibles de protección en esa vía tenga su origen en el acto de un particular, viabilidad que a prioripodría ser cuestionada en estos casos, ya que existe disposición legal expresa que limita la legitimación pasiva a los actos del poder público. Es evidente que el análisis de esta modalidad del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional es importante para la coherencia interna de la obra, porque es el recurso de amparo frente a actos de los particulares el origen de la mayor parte de la jurisprudencia de Tribunal Constitucional español que sirve de fundamento a la investigación.

El capítulo primero se inicia con una breve exposición del sistema de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en el ordenamiento español, en donde se comenta que este sistema se desdobla en dos niveles o escalones, en el primero o básico la protección se lleva a cabo por los jueces o tribunales de la jurisdicción ordinaria, y en un segundo nivel se encuentra el Tribunal Constitucional, que tiene encomendado resolver, bajo ciertas condiciones, los recursos de amparo.

En relación con la jurisdicción ordinaria se expone que su papel en la protección de los derechos fundamentales se encuentra determinado por los artículos 24 y 53 de la Constitución española (en lo sucesivo CE). El primero consagra, con carácter universal, el derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de cualquier derecho o interés legítimo, sin distinguir si es un poder público o un particular el responsable de la vulneración denunciada. Se garantiza por virtud de este precepto constitucional una protección básica, a través del acceso a todos los cauces procesales comunes y ordinarios que estén instrumentados por ley. Pero en el caso de algunos derechos fundamentales, la protección no se limita a esa garantía común a todos las situaciones jurídicas que prevalecen en el ordenamiento, ya que van a ser objeto de una protección reforzada.

Así, el artículo 53 de la CE en primer término establece que todos los derechos y libertades dentro del capítulo II del título I vinculan a todos los poderes públicos, y en su apartado segundo establece un procedimiento "preferente y sumario" calificado de amparo judicial para la protección de los derechos comprendidos en la sección primera de ese mismo capítulo II.

Dado que el artículo 53 de la CE no ha sido desarrollado por el legislador, la protección preferente y sumaria de los derechos fundamentales por la jurisdicción ordinaria se ha desarrollado bajo el cauce del procedimiento establecido en la ley 62/1978, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, ley preconstitucional que a pesar que en su nacimiento era considerada como provisional se encuentra vigente en nuestros días y ha sido la única que ha regulado expresamente este tema.

Bilbao Ubillos realiza una breve indagación en torno al ámbito de cobertura de este procedimiento especial cuando la violación de los derechos fundamentales procede de particulares, llegando a concluir que esta regulación no está a la altura de las expectativas, considerándola claramente insuficiente; sin embargo, también considera que dados los contenidos generales de los artículos constitucionales, la protección de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones inter privatossiempre tendrá una vía ante la jurisdicción ordinaria.

Pasando al análisis del recurso constitucional de amparo, se comenta la configuración legal del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, recurso que es determinado en líneas generales por el artículo 53.2 de la CE como una garantía subsidiaria y accesoria, no inherente al carácter de derecho fundamental, es decir que en la mayoría de los casos la obligación de corregir la violación del derecho fundamental caerá sobre la jurisdicción ordinaria y, en consecuencia, se considera que el recurso de amparo sólo es un medio para reforzar la protección de algunos derechos fundamentales, específicamente los derechos contenidos entre los artículos 14 al 29 y 30.2 de la CE.

El autor subraya que la naturaleza de derechos fundamentales no está determinada por la existencia de esta protección reforzada, aduciendo que si se sostuviera lo contrario, en los sistemas jurídicos donde no existiera un recurso similar al amparo no existirían derechos fundamentales y por tanto se debe distinguir entre los planos procesal y sustantivo de la cuestión.

De acuerdo con lo anterior, Bilbao Ubillos señala que no se deben confundir dos aspectos del problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales en el caso español, por un lado la cuestión relativa a la específica configuración legal del recurso de amparo constitucional, donde, en última instancia lo que se dilucida es la posibilidad de acceder a un instrumento específico de protección de los derechos fundamentales, cuestión procesal de legitimación pasiva que en este caso trata de su procedencia contra actos de particulares; y por otro lado la cuestión de fondo, que se traduce en la operatividad de los derechos fundamentales en las relaciones de derecho privado.

Es por esto que para el autor, el hecho que el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC) restrinja el ámbito objetivo del recurso, reservando esta vía de protección a las demandas que tuvieran por objeto las vulneraciones de derechos fundamentales causadas por el poder público, no implica un rechazo a la Drittwirkung, cuestión que deberá ver su verdadera eficacia ante la jurisdicción ordinaria.

Podemos apreciar que la obra se adhiere a la corriente de opinión que considera que en la actualidad el significado y la funcionalidad del recurso constitucional de amparo es ser la garantía de cierre del sistema, y que apunta en la dirección de un reforzamiento de la vertiente objetiva de este procedimiento que, por tanto, pasa a situarse en un primer plano.

Desde esta perspectiva, pierde sentido la exclusión de los conflictos entre particulares. Ya que si la función específica de este medio de protección es, cada vez más, la unificación y renovación de la jurisprudencia en materias de las libertades, no existe ninguna razón por la que ese magisterio del Tribunal Constitucional como intérprete más calificado de las normas que reconocen derechos fundamentales no pueda extenderse a la esfera de las relaciones entre sujetos privados, un escenario en que tales derechos operan de manera peculiar.

Se plantea como tarea muy delicada determinar en qué medida un derecho fundamental es oponible erga omnes y, por eso mismo, la autorizada opinión del juez constitucional es necesaria.

En el capítulo segundo se procede al análisis del problema específico que plantea, para la Drittwirkung en España, la configuración del amparo como un remedio excepcional, poniendo especial atención en el artículo 42.1 de la LOTC que, como se mencionó, restringe el ámbito objetivo del recurso, reservando esta vía de protección a las demandas que tuvieran por objeto las vulneraciones de derechos fundamentales causadas por el poder público.

Se analizan los motivos que pudieron llevar al legislador a excluir las violaciones cometidas por sujetos privados del ámbito material del recurso. En primer término se rechaza la tesis que el legislador las haya excluido por razón de sostener una concepción de los derechos fundamentales que no permite su eficacia en el ámbito de las relaciones inter privatos, y en contra se sostiene que las razones que determinaron esta configuración legal fueron de orden práctico y no dogmático, es decir, el legislador pretendió evitar una sobrecarga de trabajo a la jurisdicción constitucional, previsible de haberse permitido la impugnación de las violaciones en el ámbito del derecho privado.

Así, esta limitación a la legitimación pasiva no se explica en una determinada posición del legislador frente a la cuestión de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales.

Al considerar, en opinión del autor, que la regulación procesal de la protección de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria es insuficiente, se justifica que el Tribunal Constitucional haya acudido a una interpretación "flexible" del artículo 44 de la LOTC para abordar estos problemas.

Como paso previo al análisis de la fórmula empleada por el Tribunal Constitucional para sortear la prohibición del artículo 42.1 de la misma Ley, Bilbao Ubillos considera necesario pasar revista a los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes que delimitan la noción de poder público que a los efectos del artículo 41.2 de la LOTC maneja el Tribunal Constitucional. Así, como resultado del análisis de la jurisprudencia constitucional, deduce que aunque la doctrina tradicional es enunciada al considerarse que la noción de poder público engloba a todos aquellos entes que ejercen un poder de imperio derivado de la soberanía del Estado, este concepto se matiza, ya que el Tribunal Constitucional ha afirmado que en determinadas circunstancias, entidades de naturaleza jurídico-privada que desarrollan una función o servicio público, pueden ser objeto del recurso de amparo y en otras se atiende a la naturaleza del acto y no al sujeto que la realiza.

En el último capítulo de la primera parte se aborda el análisis del expediente técnico que a pesar de la inequívoca redacción del artículo 41.2 de la LOTC -que cierra en principio toda posibilidad de acceso a la vía de amparo a las pretensiones que no se dirijan contra actos de los poderes públicos-, permite que el Tribunal Constitucional diga la última palabra en aquellos asuntos en los que la violación que se denuncia ha sido causada extrajudicialmente por un particular.

Se analiza la interpretación "flexible" del artículo 44 de la LOTC -el cual establece como una vía de acceso al recurso, la violación originada en los actos del poder judicial- que hace posible la ficción de imputar formalmente a los tribunales la violación del derecho fundamental originalmente sucedida en las relaciones entre sujetos privados.

Esta ficción que imputa al órgano judicial la violación cometida en el seno de una relación jurídico-privada -cumpliendo entonces el requisito del 42.1 LOTC-, y posibilitando su conocimiento en el recurso de amparo constitucional, se conoce con el término de "asunción judicial".

Se hace entonces un recuento del proceso de formación de la doctrina de la "asunción judicial", desde lo que, a juicio de Bilbao Ubillos, fueron las vacilaciones iniciales del juez constitucional a intervenir en lo que consideró un asunto "espinoso"; así como las decisiones donde se configuran las líneas generales de esta doctrina y lo que en opinión del autor se puede considerar un relajamiento del esfuerzo por justificar el apego de esta interpretación al espíritu de la ley, para considerarlo un simple expediente técnico.

Igualmente se pasa revista a lo que considera los aspectos más problemáticos de esta doctrina, repasando en primer término que la asunción judicial se basa en argumentar que, reclamada la reparación de una violación de un derecho fundamental ante el poder judicial, éste debe remediarla y, en caso de no hacerlo, el Tribunal se transforma en parte activa de la violación, por no cumplir su obligación constitucional de protección de los derechos fundamentales. Razonamiento que permite considerar al juez ordinario como responsable de la violación de derechos que estrictamente no son ejercitables fuera del ámbito procesal. Sin embargo, lo más destacable de este análisis es el acercamiento a lo que se considera el verdadero talón de Aquiles de esta construcción, que no es más que la exigencia impuesta en el artículo 44.1 de la LOTC, en el sentido que la violación debe tener su "origen inmediato y directo" en un acto u omisión del órgano judicial. Así pues no se duda en reconocer que en muchos aspectos -sobre todo en la extensión del fallo-, la doctrina cae en inconsistencias.

De esta manera el autor se posiciona en contra de la interpretación del Tribunal Constitucional, ya que en su opinión el "origen inmediato y directo" de la violación no puede estar en la resolución judicial impugnada en amparo, que se limita a no corregir una lesión preexistente, a confirmarla en definitiva. Afirma que el órgano judicial que incumple su deber de protección no hace otra cosa que mantener los efectos de esa violación previa, convalidando de esa manera una conducta privada contraria a un derecho fundamental.

Una vez señalado lo que a su juicio son contradicciones e incongruencias de la doctrina de la "asunción judicial", Bilbao Ubillos finalmente se pregunta si la solución aplicada por el Tribunal Constitucional en realidad representa un reconocimiento implícito de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones de derecho privado, sin necesidad de una previa mediación judicial. Y con apoyo en argumentos extraídos de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional afirma que esta hipótesis es cierta. Lo que de paso justifica que ese mismo Tribunal mantenga su doctrina de la asunción judicial a pesar de sus deficiencias técnicas.

En la segunda parte del libro, que en simetría con la primera se denomina "La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. La cuestión sustantiva", se examina la posible vigencia de los derechos fundamentales en el ámbito del derecho privado, intentando ofrecer una panorámica, dentro del ordenamiento español, de las múltiples manifestaciones de la Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en menor medida de los tribunales ordinarios.

La investigación se sustenta en un análisis exhaustivo de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en este tema, tratando de obtener datos sobre la operatividad de los derechos fundamentales en los diversos escenarios en los que puedan entrar en colisión con los derechos e intereses de otros sujetos privados.

El capítulo primero se inicia con un esbozo de la concepción tradicional de los derechos fundamentales como derechos oponibles únicamente frente al Estado. Se toma como punto de partida la concepción alemana de los derechos públicos subjetivos, haciendo hincapié en el contexto jurídico político en el que surge, que no es otro que el del Estado liberal de derecho. Al subrayar que necesariamente debe existir una adecuación de la teoría a las circunstancias históricas de su origen, que por tanto la condicionan, se impugna su vigencia en el marco del estado constitucional de nuestros días, el Estado social de derecho.

Así, Bilbao Ubillos enuncia la necesidad de un replanteamiento de la concepción tradicional de los derechos fundamentales, basándose en tres líneas argumentativas. En primer término sostiene que la salvaguarda de la libertad no puede agotarse ya en la protección frente a las interferencias de los poderes públicos. En segundo lugar, hace referencia a que en las complejas sociedades actuales operan una serie de poderes de carácter privado que representan una amenaza potencial nada desdeñable para las libertades individuales, y por último se señala una progresiva difuminación entre lo público y lo privado que en conjunto, en su opinión, hacen apremiante este replanteamiento.

Bilbao Ubillos trae también a colación, como tema relacionado con la discusión de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, la condición normativa de la Constitución y más concretamente su carácter de norma básica y elemento de unidad de todo el ordenamiento.

A partir de esa premisa, intenta explorar la capacidad de la ley fundamental para proyectarse en la esfera del derecho privado, y aunque acepta que al día de hoy pocos dudan de esta característica constitucional, de esa fuerza de irradiación, sin embargo señala que es en la determinación del grado o la intensidad que haya de atribuirse a esa capacidad de influencia de la Constitución donde se ha centrado la discusión.

Se aborda a continuación el análisis de la polémica en torno a la eficacia mediata o inmediata de los derechos fundamentales entre particulares. Se intenta destacar las posiciones doctrinales más relevantes, y al mismo tiempo se hace eco de los pronunciamientos jurisprudenciales en aquellos países -como Alemania y Portugal- donde este debate ha tenido mayor envergadura. Y aunque podemos decir que frente a cada una de las posiciones doctrinales que se comentan el autor destaca lo que en su opinión es importante, es evidente que se inclina por la tesis de la eficacia inmediata de la mayor parte de los derechos fundamentales, aunque acepta que ésta debe ser con todos los matices, modulaciones y cautelas que puedan llegar a ser necesarias.

Finalmente, en lo que es un muy extenso capítulo segundo y último, se procede al análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tratando de estudiar, de una forma pormenorizada, la posible incidencia en las relaciones entre particulares de cada uno de los derechos ubicados en la sección primera del capítulo II, del título primero de la CE.

Debe destacarse que para Bilbao Ubillos esta delimitación no significa que los derechos de la sección 2a. no tengan carácter fundamental, o no puedan desplegar cierta eficacia en el ámbito de las relaciones inter privatos. Lo que sucede es que al no ser derechos susceptibles de protección por medio del recurso de amparo, no es posible contar con la interpretación del Tribunal Constitucional acerca de su eventual proyección más allá de las relaciones Estado-individuo.

En cuanto a los derechos que han sido objetos de este estudio, Bilbao Ubillos acepta que no se ha dispensado el mismo tratamiento a cada uno de ellos. Ya que el autor ha procurado poner el acento en algunos derechos cuya incidencia en el campo de las relaciones inter privatos, en su opinión, ha pasado más desapercibida. Es por esto que justifica no entrar a fondo en aquellos temas que los laboralistas ya han estudiado de forma exhaustiva, como los derechos específicamente laborales del artículo 28 de la CE o el principio de igualdad en el ámbito de las relaciones laborales.

El análisis de la jurisprudencia constitucional se abre con el estudio de las declaraciones más significativas sobre el problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales en general. Bilbao Ubillos sostiene que Tribunal Constitucional no ha definido su postura claramente en esta materia y ha preferido eludir el problema de fondo para no pronunciarse sobre la cuestión. Pero en su opinión en algunas de sus decisiones no ha podido evitarse el reconocimiento implícito de la eficacia de un determinado derecho fundamental en el seno de una concreta relación jurídico-privada.

De la misma manera se procede a hacer un recuento exhaustivo y pormenorizado de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en relación con cada uno de los siguientes derechos fundamentales: el principio de igualdad en el ámbito civil y laboral [artículo 14 CE]; la libertad de expresión [20.1.a)], la libertad de cátedra [20.1.c)], el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz [20.1.d)]; las garantías de tutela judicial efectiva, prohibición de la indefensión y principio de defensa, así como el principio de legalidad en relación con los procesos disciplinarios privados [24 y 25]; derechos específicamente laborales como son el derecho a huelga y la libertad sindical; libertad ideológica y religiosa; los derechos de la personalidad constitucionalizados, como el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y la protección de los derechos frente a la informática.

En nuestra opinión, este profundo estudio doctrinal de Bilbao Ubillos tiene la virtud de dar una visión de conjunto de los diferentes aspectos sobre los que se proyecta el problema de la determinación de la Drittwirkung de los derechos fundamentales. En ella se refleja de modo fehaciente una de las facetas más complicadas de la labor del juez constitucional. Y aunque el debate sobre el tema se encuentra lejos de haber terminado, podemos considerar que esta obra es un excelente medio para revisar los fundamentos de la concepción que en México tenemos del ámbito de vigencia de los derechos humanos y quizás, también, para reflexionar sobre la naturaleza de la labor que lleva a cabo el juez constitucional en nuestro sistema jurídico.

Carlos Faustino NATARÉN NANDAYAPA

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