EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL. REGLAS PARA EL CONTROL DE LOS PODERES DESDE LA MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

Osvaldo Alfredo GOZAÍNI *

I. INTRODUCCIÓN. DEBIDO PROCESO "PROCESAL" Y "SUSTANCIAL"

El debido proceso responde en el constitucionalismo argentino al concepto formal de cómo debe tramitar un procedimiento, aun cuando al mismo tiempo reconozca un aspecto sustancial declarado como principio de razonabilidad.

    Linares, en su clásica obra, advertía que la Corte Suprema de Justicia al resolver con base en el artículo 28 de la Constitución Nacional -que impide a las leyes alterar los principios, garantías y derechos previstos en los artículos anteriores al 28 por medio de la reglamentación del ejercicio de los mismos- no ha utilizado la expresión debido proceso, pero es ubicable dentro de esta institución la jurisprudencia que ha desarrollado desde el año 1903 y otros precedentes.

El adverbio "debido" no aparece en la mayoría de las cartas constitucionales americanas, hecho significativo si tenemos en cuenta la idea que surge inmediatamente cuando se habla del "debido proceso". El origen aceptado es la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América que establece los derechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; y también figura en la decimocuarta enmienda, como una restricción al poder del Estado para resolver sobre el destino de los hombres sin el debido proceso.

Estas dos facetas se reproducen en la explicación acerca del concepto. Es decir, se pone de relieve la importancia que tiene la actuación jurisdiccional. Son los jueces quienes deben preservar las garantías del proceso, y aplicar el principio de razonabilidad en cada una de las decisiones que adopte.

El carácter bifronte que mencionamos tiene otra fuente en el derecho anglosajón que a través de la frase due process of law -que es una variación de la contenida en la carta magna inglesa de 1215 per legem terrae, by the law of the land- ha desarrollado un alcance no sólo procesal, sino inclusive, informador de todo el ordenamiento jurídico.

    Entre los autores ingleses existe consenso para definir al menos unos pocos contenidos acerca de cómo ha de ser un proceso debido. En este sentido se concibe como una válvula reguladora entre la libertad individual y las previsibles imposiciones de la autoridad, asumiendo la existencia de conflictos entre los ciudadanos y aquella y encauzando la resolución de los mismos por medio de procedimientos legales. Es el concreto alcance de esa legalidad el que ha ofrecido sucesivas versiones del due process of law. dependiendo de conceptos indeterminados tales como interés general, arbitrariedad, injusto o desleal.

    Recordemos que el texto de la Carta Magna, en este punto es el siguiente: "That no man of what estate or condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken, nor imprisoned, nor desinherited, nor put to death, without being brought in answer by due processo of law", que significa: "Ninguna persona, cualquiera que sea su condición o estamento, será privada de su tierra, ni de su libertad, ni desheredado, ni sometido a pena de muerte, sin que antes responda a los cargos en un debido proceso legal".

En Estados Unidos de América, la Corte Federal ha seguido estas consignas estableciendo en el concepto de debido proceso al menos dos garantías mínimas:

a) Due process procesal, que significa que ningún órgano jurisdiccional puede privar a las personas de la vida, libertad o propiedad, a excepción que tenga la oportunidad de alegar y ser oída, y

b) Due process sustantivo, que quiere decir que el gobierno no puede limitar o privar arbitrariamente a los individuos de ciertos derechos fundamentales contenidos en la Constitución. De esta forma se crea un poder de control sobre la discrecionalidad administrativa.

    Explica Esparza Leibar que la finalidad del due process of law procesal la constituye en esencia la garantía de un juicio limpio para las partes en cualquier proceso y en especial para las partes en el proceso penal, ya que la función jurisdiccional aplicada de acuerdo a sus características minimiza el riesgo de soluciones injustas.

    Mientras que el due process of law sustantivo considera los límites impuestos a la administración para restringir libertades con excepción de motivos que lo justifiquen plenamente.

    Alvarado Velloso dice acertadamente que la mayor parte de la doctrina, clásica y posterior, siempre procuró definir al debido proceso sobre conceptos negativos (no es debido proceso aquél que...), estimando que el verdadero alcance termina, siempre, como un derecho a la jurisdicción, esto es, el respeto supremo a la regla lógica que desarrolla el proceso judicial: dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la relación litigiosa. En otras palabras: el debido proceso no es ni más ni menos que el proceso que respeta sus propios principios.

II. LOS TRATADOS Y CONVENCIONES SUPRANACIONALES

Diversas convenciones y tratados de carácter supranacional indican un mínimo de garantías procesales que pueden instalarse en el concepto del proceso debido.

La orientación no agrega fundamentos a una línea de principios fundamentales, sino antes bien, por la jerarquía constitucional que ellos tienen, ponen un horizonte de interpretación que ni la ley suprema ni las cortes locales pueden variar.

    La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.1

    La Declaración Universal de Derechos Humanos, por su parte, contiene varias disposiciones. Entre ellas se dice que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo (artículo 8); que nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado (artículo 9); que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal (artículo 10); a que se lo presuma inocente mientras no se prueba su culpabilidad (artículo 11).

    El Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado en nuestro país por la ley 23.313, establece que el país se compromete a garantizar a toda persona, cuyos derechos o libertades reconocidos por el Pacto, se hubieran violado, un recurso efectivo, que podrá presentar ante las autoridad competente en condiciones tales que no se pueda frustrar el derecho que se protege (artículo 2. apartado 3, incisos a, b y c). El artículo 9o. tutela los derechos a la libertad y a la seguridad personales, procurando evitar las detenciones arbitrarias o el juicio ilegal. El artículo 14 focaliza especialmente el punto que consideramos en el acápite, diciendo:

    1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública; excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

    2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

    3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá, en plena igualdad, las siguientes garantías mínimas:

    a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella.

    b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección.

    c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas.

    d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

    e) A interrogar o hacer interrogatorios de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.

    f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal.

    g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

    4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.

    5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley.

    6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.

    7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

    La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), con el mismo sentido y preocupación dispone en el artículo 8o. (garantías judiciales) que:

    1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulado contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

    2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas:

    a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

    b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

    c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

    d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

    e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

    f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

    g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

    h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

    3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

    4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

    5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

    Además queda establecido el parámetro del recurso sencillo y rápido como mecanismo procesal prometido como amparo contra los actos que violen cualquiera de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o en la Convención (artículo 25).

    La función garantista que el proceso adopta, se expresa también en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 40 reproduce en parte las garantías mínimas establecidas, agregando importantes instituciones como el abogado del niño (artículo 37).

Vinculando normas con derecho judicial no pueden descartarse las opiniones consultivas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, pues ella ha dejado bien establecido que la garantía del recurso sencillo y eficaz que todo Estado debe tener para la protección efectiva de los derechos fundamentales, no basta con encontrarlo prescripto en una ley formal o en la misma Constitución, sino que sea auténticamente posible.

En este aspecto, la OC 8/87 conformó las garantías judiciales mínimas indispensables para lograr la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades que, eventualmente, pudieran encontrarse suspendidos por disposición del Estado.

    La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial.2

En resumen, si tenemos en cuenta que el artículo 75, inciso 22, de la Constitución nacional establece la complementariedad de estos tratados y convenciones supranacionales con las garantías y derechos reconocidos en la primera parte de la ley superior, queda demostrado que todas las garantías enumeradas deben formar parte de los mínimos requeridos para el debido proceso legal.

Para una mejor interpretación, es conveniente regresar a la doble lectura del principio establecido en el artículo 18 de la Constitución nacional, de modo tal que, por una parte deben analizarse las condiciones previstas para la seguridad personal y las garantías individuales; y por otra, las que en todo proceso judicial deben mantenerse vigentes.

Serían, en consecuencia, garantías esenciales para el debido proceso legal aquellas que resguardan el acceso a la justicia (derecho de acción); que otorgan un procedimiento y un juez o tribunal para que lo tramite (derecho a la jurisdicción), y específicamente las siguientes:

a) Derecho a un proceso rápido, sencillo y eficaz.

b) Derecho a un proceso con todas las garantías de imparcialidad y justicia.

c) Derecho a la prueba y a los recursos, o en otros términos, a la regularidad de la instancia.

d) Derecho de acceso a la justicia, sea como garantía para ser oído en cualquier circunstancia, o como cobertura asistencial para el carente de recursos.

e) Derecho a un proceso público, o "de cara al pueblo".

Mientras que el procedimiento penal contrae algunas garantías especiales, como son:

a) La presunción de inocencia.

b) A ser informado en el idioma del inculpado de las causas de la acusación.

c) Derecho al abogado o a la autodefensa.

d) A ser juzgado sin dilaciones indebidas.

e) Derecho a la prueba, y a recurrir la sentencia condenatoria.

f) Derecho a la indemnización por error judicial.

III. GARANTÍAS GENERALES DEL DEBIDO PROCESO

El proceso se integra, necesariamente, con dos partes antagónicas y un tercero imparcial que resolverá con poderes suficientes para dotar su decisión de las notas de definitividad y fuerza compulsoria propia. Es decir: poder y autoridad componen este aspecto de la práctica judicial.

Para que dicho imperio y autorictas no excedan límites tolerables, el procesalismo pone la valla del principio de razonabilidad, el cual supone que toda la actividad jurisdiccional se moviliza bajo la legalidad del obrar, y fundamentando adecuadamente cada una de sus resoluciones.

Estas son garantías debidas al justiciable que se integran en la noción de "debido proceso formal" (o procesal). Mientras que la otra faceta del "proceso debido" que refiere a lo sustancial o material del principio, se manifiesta en el conjunto de exigencias procedimentales que deben garantizarse a cualquier persona que exige el cumplimiento de sus derechos y libertades.

En sus comienzos, el derecho de entrada al proceso (acción, pretensión y demanda), el derecho a ser oído, así como las garantías del juez predeterminado, la independencia del órgano y su imparcialidad, entre otras, eran vistas como partes del "debido proceso sustancial", actualmente pareciera mejor incluirlos dentro del "derecho a la jurisdicción", por el cual la garantía se amplía al trascenderla del reducto procesal, tal como vimos en el capítulo anterior.

Corresponde ahora observar las garantías mínimas que asegura el "debido proceso".

1. Derecho al proceso con todas las garantías

No es esta una garantía concreta que se especifique con tal o cual acto; antes bien, es un mandato dirigido al juez o tribunal para que en todo proceso resuelva las potenciales fisuras que alteran las reglas del debido proceso.

Es, de alguna manera, una garantía residual donde anidan:

a) El derecho a ser juzgado por tribunales previamente establecidos; con la premisa de evitar la actuación directa de la autoridad o de un particular que pretenda atribuirse ilegalmente jurisdicción sobre las cosas o personas.

b) Que se dé plena observancia a las formalidades esenciales del procedimiento; por el cual se tiende a garantizar el principio de igualdad en el proceso (de oportunidades -que cada parte tenga idénticas posibilidades de alegación y prueba-, y económico -que la mejor fortuna de uno no avasalle los derechos del otro-); de tener una sentencia fundada; de poder recurrir contra ella, etcétera.

    Las indicadas formalidades esenciales, según Bazdresch, consisten en la competencia, la procedencia de la acción, el emplazamiento en materia civil o la noticia de la acusación en materia penal, la oportunidad de aportar prue-bas, la de razonar la defensa (alegatos), la sentencia congruente, motivada y fundada, y la posibilidad de interponer los recursos instituidos. Todo ello para garantizar el adecuado y legal conocimiento del caso, así como su decisión en justicia.

c) Que se asegure el derecho a tener un juez independiente e imparcial, a cuyo fin será importante recabar los instrumentos procesales que tengan las partes para denunciar las causas que determinen la imparcialidad hipotética (causales de recusación).

2. Autoridad del proceso e imparcialidad

No es este un tema estrictamente correspondiente al tema del debido proceso; se vincula con la función constitucional de los jueces y, por su trascendencia, en la teoría general del derecho procesal.

¿Porqué, entonces, ocuparnos de la cuestión en este preciso estudio?

El problema aparece con las potestades que tiene el juez para desarrollar el proceso manteniendo, en toda la instancia, los principios que venimos comentando.

La autoridad se refleja en distintas decisiones; desde la última e imprescindible para fortalecer la confianza en la institución, que es la ejecución por la fuerza cuando el mandato judicial no se cumple; hasta otras menores, como son las medidas correctivas por la incorrecta conducta procesal.

Pero también, la autoridad procesal pondera otros valores, tales como la conducción y depuración del proceso, la investigación de la verdad, la prudencia y equilibrio, entre otros continentes axiológicos que muestran la complejidad del principio.

Evidentemente, la voz autoridad contrae algún riesgo interpretativo que pasa más por lo idiomático que por la situación real afrontada. Ocu-rre que en la historia del proceso civil, la figura del juez ocupó implícitamente aspectos políticos que el tiempo fue reciclando.

En nuestra materia es muy importante atender la función y los poderes que el juez constitucional puede cumplimentar. Si bien, todo proceso rinde tributo al brocárdico judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus, por el que observamos la natural prohibición dirigida al órgano judicial para asumir pruebas que no fueran aportadas por las partes; también debe atenderse que la bilateralidad, la contradicción, la sentencia y los efectos de la cosa juzgada, en alguna manera, difieren cuando la materia versa sobre conflictos constitucionales o derechos humanos, lato sensu.

    En el estudio de la naturaleza jurídica del proceso, también se advierte cómo la secuencia teórica va desplazando las posiciones que explicaban al litigio sólo como un asunto de partes. Recién con la teoría de la relación procesal ingresa un tercer personaje en la polémica y, a partir de allí, comienzan los albures para determinar su función en el proceso.

    Claro fue que la referencia al principio de autoridad importó lesionar la evolución alcanzada, porque el tiempo político, su circunstancia, y ciertas condiciones socioeconómicas giraron la problemática hacia el contenido "fascista" del postulado, desconociendo el verdadero rostro, espejado en los poderes de la jurisdicción y en el valor de ésta como regulador y modelo de la conducta y convivencia social.

El pasaje del proceso de manos privadas al interés público transformó la consideración del principio de autoridad. El quid no está asentado, desde entonces, en la mera facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de atribuciones que polarizan su presentación, cual las dos caras del "dios Jano".

Ahora bien, la pregunta que corresponde hacer versa sobre la "pertenencia" del proceso constitucional. Auténticamente, ¿resuelve conflictos personales, o son derechos subjetivos públicos que trascienden el interés privado? y en su caso, ¿las potestades jurisdiccionales son iguales en todo tipo de proceso?

Procuremos algunas respuestas: Es notoria la identificación del proceso romano con el proceso civil moderno, siendo en esta oportunidad extralimitado observar esa injerencia. Sí, en cambio, pueden deducirse claros principios como el de la autoridad de la jurisdicción, el interés para obrar, la finalidad de la prueba, y el procedimiento para afirmar dicha influencia.

En efecto, el proceso romano estaba dominado por el principio de la libre convicción del juez; convencimiento que para su mejor desarrollo y formación se establecía con base en un procedimiento oral. Pero este sistema fue lentamente desapareciendo. Con la invasión bárbara y la instauración del proceso germano en Italia, y después en España, el modelo romano se difuminó. A pesar de que el sistema impuesto también era de tipo oral, la base era sacramental, invocando los juicios de Dios, más que la seguridad de la prueba reunida.

    Un libro muy interesante plantea la supervivencia del proceso romano a través del tiempo, donde afirma que desde la época justinianea hasta los tiempos pandectistas del siglo XIX y aún hasta bien entrado el siglo XX a través de la legislación procesal hispanoamericana que, con la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 y sus reportes latinoamericanos en los ordenamientos peruano de 1911, [de] Chile [en] 1903 y [en] el primer código de procedimientos nacional vertebrado en la ley 14.237, no eran más que transcripciones del lenguaje forense aplicado en la Partida III del siglo XII, que a su vez, recoge el proceso común medieval.

La infiltración del germanismo en el proceso romano fue mitigado en parte por la notable influencia de la Iglesia, dando lugar a un tipo especial que se llamó proceso común (o romano-canónico).

La denominación se debió a que regía en cuanto no fuese derogado por leyes especiales. Sistemáticamente se cumplía en etapas secuenciales que dividían el proceso en ciclos que respondían a la iniciativa de las partes que con tal fin se expresaban por escrito.

    En España, dice Couture, "con la invasión visigoda aparecen frente a frente, no sólo dos razas, sino dos pueblos de antagónico sentido jurídico. El pueblo español, se regía por el derecho procesal romano, que a esa altura del siglo V ya había entrado en una etapa de evolución perfeccionada, pues contaba con un orden jurídico firme, órganos de jurisdicción y un sistema racional de prueba; en tanto que para el espíritu guerrero de los germanos, el proceso era una lucha más; no tenían organización política ni judicial y en el proceso sólo habla la voz de Dios y el Juez se limita a constatarlo. Ambos derechos se transforman luego por influencia recíproca y esas transformaciones se concretan en el Fuero Juzgo, el cuerpo legal de mayor sentido humano no superado en ese aspecto por los códigos posteriores.

    Luego, la campaña árabe destruyó la aplicación del Fuero Juzgo, dando lugar a la legislación foral que dominó gran parte del tiempo que pervivió la invasión.

    En 1528, Alfonso El Sabio redactó las Siete Partidas, de la cual la tercera reglaba el procedimiento civil. Posteriormente, apurando el paso de la historia, esas leyes se reagruparon y fueron compiladas (V. gr: Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro, Nueva y Novísima Recopilación, etc.) hasta llegar a la ley de enjuiciamiento civil de 1855, cuyas aguas hemos seguido".

De este modo, nuestro procedimiento se orquestó sobre la base de un sistema escrito, tanto en la materia común como en la ejecutiva. El proceso no tenía autonomía conceptual, se observaba como un mero orden ritual de seguimiento al derecho conflictuado. Como tal, sólo a las partes interesaba el contenido del litigio y en aquél, el juez aparecía como un árbitro encargado de dirimir la contienda sobre el recuento de la pruebas producidas.

De esta suerte de breve compilación de la historia del proceso surgen dos líneas que determinan en lo sucesivo el destino del derecho procesal: el procedimentalismo, resta toda importancia al emplazamiento del proceso como institución esencial del derecho procesal que nutre y da vida a las garantías fundamentales que deben resguardarse en todo conflicto de intereses suscitados ante un órgano jurisdiccional. Se otorga relevancia a la disponibilidad de las partes tanto para ordenar el procedimiento, como para decidir el curso de sus intereses sin participación de la voluntad estatal. El juez es solamente un decisor que no se compromete con otra finalidad que no sea aquella que las partes proponen. Por su lado, el procesalismo creó las bases de la moderna ciencia procesal estructurada en los tres pilares clásicos del asentamiento de la materia: jurisdicción, acción y proceso. Cada una de ellas destaca su interacción, de modo tal que pensar en un esquema donde se encuentra ausente una de estas columnas es destruir el edificio en que se construye la teoría general. El procesalismo no atendió principalmente el interés privado, privilegió el interés social. Procuró llegar con los poderes deductorios otorgados al juez a la verdad real, objetiva, evitando el modelo desigual e insatisfactorio del sistema dispositivo.

También la transformación significó satisfacer un interés privado, y el proceso tuteló, entonces, sólo trascendencias del sujeto privado que podían o no afectar al Estado o a toda la sociedad.

El siglo XX importa un cambio importante, sobre todo en la forma de considerar al proceso civil como "cosa" exclusiva de partes.

La concepción social cobra fuerza a partir de la influencia constitucional en el proceso, y del activismo que regresa hacia el juez como director del proceso.

La publicización eleva al litigio dentro de la esfera del derecho público, y por él se entiende que un individuo que acude a la jurisdicción no tutela ya solamente un interés privado sino que, por vía de la despersonalización del derecho subjetivo y de la socialización del derecho, muda hacia un marco de protección que considera la situación global de la sociedad.

Hoy en día esta línea directriz parece consagrada: el proceso es público, porque aún resolviendo conflictos privados, generaliza sus respuestas dando pautas de convivencia social.

    También es cierto que el proceso actual no es una historia de batallas, de derrotas y victorias. El epicentro de sus inquietudes se orienta hacia lo que se ha llamado el elemento humano del procedimiento, lo que un congreso internacional convocó como lema: hacia una justicia de rostro más humano.

    Quizás tampoco sea éste el sistema más ventajoso; ni siquiera puede asegurarse como definitivo, porque precisamente las cosas del derecho son absolutas y permanentemente mutables, donde las mejores intenciones del realizador llevan implícito el riesgo de lo colectivo. Tal como ha dicho Grosso "la experiencia del hombre de derecho lo obliga a darse cuenta de su doloroso pero también glorioso destino de perenne relatividad y mutabilidad".

El derecho procesal constitucional asume el modelo a riesgo de quebrar la sagrada instrumentalidad del proceso, y aun a costa de los derechos individuales.

Este fenómeno no ha sido advertido por el juez latinoamericano, quien sigue prendido del modelo romano, y no ejercita una cabal misión de contralor de la supremacía constitucional. Por lo común, espera el planteo de parte interesada; permite la bilateralidad del conflicto y la defensa de lo inconstitucional o probablemente ilegítimo (según se trate de una cuestión de constitucionalidad; o de un acto administrativo cuestionado) manteniendo el esquema de debate como si se tratara de un proceso ordinario, con las mismas reglas de la carga probatoria; oportunidad de alegar y probar; preclusión de actos; etcétera, que no hacen más que eludir la misión última y esencial del juez constitucional. Por ello, muchas veces, el sistema concentrado resuelve con mejores elementos este problema huidizo de hacer valer los derechos fundamentales.

La autoridad proclamada no significa quebrar el principio de neutralidad. En efecto, refiriéndonos a la neutralidad del juez, por supuesto que no sugerimos la imparcialidad de aquél, porque ésta es natural, propia y exigida para el cumplimiento efectivo de la jurisdicción. La neutralidad que citamos provoca un concepto técnico, significa decir que el juez no interviene en forma activa en la marcha del proceso.

De este modo, todas las etapas del procedimiento no son auxiliadas por el tercero decisor; él sólo provee sin iniciativa, impulso, ni tipo alguno de conducción u orientación.

El principio extrema la regla según la cual el juez no puede actuar si no es a pedido de parte (ne procedat iudex ex officio).

A este primer tipo de intervención suele denominarse: juez espectador, y desde el plano de política procesal se acuña como modelo de ideología liberal, conforme al cual el órgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al conflicto privado para situarse distante e imparcial. Sólo las partes generan y producen la prueba que hace a la demostración de sus respectivas informaciones sin que tenga el juez actividad investigadora.

La neutralidad supone, a su vez, que la iniciativa pertenece a las partes obligando la intervención judicial ante el pedimento. Más notable es la facultad dejada al juez de invocar de oficio los medios procesales que interesan al orden público, y de hacer entrar así en el debate algunos de los elementos del litigio que los litigantes se abstienen de invocar.

En las sucesivas instancias, el impulso descansa en los contendientes y la rapidez depende de la actividad que ellos provoquen. Finalmente, la sentencia debe fallarse con estricto ajuste a la pretensión. El juez no puede, pues, modificar, para extenderla ni para restringirla, la esfera del proceso, tal como ha sido delimitada, en cuanto al objeto y en cuanto a la causa del litigio, por las partes.

    Alcalá Zamora destacó con suma precisión el contenido político de estas posiciones, pues, tanto el liberalismo argüido en defensa de la neutralidad, como el autoritarismo que postergaba, hipotéticamente, la figura del Juez director, eran sutilezas que mostraban, en definitiva, si la forma y métodos de gobierno imperantes en un país en un momento dado, repercuten ineludiblemente sobre el enjuiciamiento respectivo o si, por el contrario, integran actividades que se mueven en órbitas distintas.

    Al parecer, disgustaban esas dualidades inconducentes para solucionar un diseño práctico, del cual derivaba el procedimiento. Fue así que Couture aleccionó sobre ello, diciendo que "las dictaduras y los gobiernos revolucionarios han sentido, frecuentemente, la tentación de alterar estos principios, tratando de sustituir los poderes y facultades de las partes, por un acrecentamiento de los poderes del Juez. Pero hay en esta materia una secreta ley de vasos comunicantes: pasada la dictadura o la revolución, el derecho vuelve a su cauce. Ese no es sino el viejo cauce de la libertad, al cual, a pesar de las temporales desviaciones, siempre vuelven las aguas".

La caracterización del ordenamiento procesal, y específicamente la movilidad que pueda tener el juez en el proceso, deben analizarse entonces a partir de un criterio jurídico, sin negar la utilidad que presta como herramienta política.

El juez neutral, dijimos, fue llamado juez espectador por su característica de agente pasivo que asiste al conflicto entre partes, tomando de uno y otro la razón que afirme un criterio que incida en su fallo definitivo.

A esta singularización se enfrenta el denominado juez dictador, propio de Estados autoritarios donde predominan el principio de investigación o de aportación de hechos por parte del mismo órgano jurisdiccional.

Éste sistema interesa el fenómeno de la desprivatización absoluta del proceso, ingresando no sólo en terreno de lo puramente adjetivo, sino también, en cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material).

En una concepción intermedia, sin generar el antagonismo que presuponen las corrientes anteriores, se habla del juez director.

Éste sería un magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y dirección. Respecto a la instrucción se confirma el papel activo que le toca asumir en el proceso, confiriéndole una amplia iniciativa en la verificación de los hechos relevantes para la solución del litigio, tal como fue sometido a su conocimiento, es decir, sin rebasar los límites que marca la litis contestatio.

En líneas generales, se robustece el juzgamiento más que la composición, esto es, se dota al juez de poderes -deberes de investigación, sin asignarle otro cuadro que no sea el que las partes concretan-.

El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la cual resulta respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla conociendo la verdad más próxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad jurídica objetiva).

Podemos reconocer aquí el riesgo de una actuación parcial del juez, que se concretaría si él ejercitare sus poderes en el interés exclusivo de una de las partes. Más el riesgo de la parcialidad ronda al juez, que es y no puede dejar de ser humano, a lo largo de toda su actividad; y la única manera de eliminarlo completamente sería confiar a una máquina la dirección del proceso. Atar las manos al juez en la investigación de la verdad es pagar un precio demasiado alto por la prevención de un peligro que, aún sin tal exorcismo, normalmente permanecerá en "estado de peligro" y sólo en casos excepcionales se convertirá en daño actual. El remedio más eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en argüir obstáculos en la investigación de la verdad. Consiste sí, en imponer al juez el respeto escrupuloso de la contradicción en la actividad instructoria, y la estricta observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el análisis cuidadoso de la prueba producida y la indicación de las razones de su convencimiento acerca de los hechos.

En esta concepción del juez-director del proceso, va inserta la noción de publicidad procesal o publicización del proceso, que puede acoplarse perfectamente con el principio dispositivo porque, en esta materia, referimos a la conducción del proceso y a la autoridad del juez dentro de la estructura, como artífice para alcanzar la eficacia del servicio jurisdiccional.

De suyo, para el proceso constitucional, este modelo de actividad jurisdiccional es plenamente compatible.

    Sugerentemente dice Morello que la metamorfosis actual de los jueces es notable y se indica en distintas actitudes: 1) Un juez que está en el centro del ring pero no ya en la actividad neutral (la de referee) sólo para impedir los "golpes bajos". Ha quedado atrás esa posición de mero mediador, de asegurador o garantía del juego formal y privatístico de los contendientes; 2) Aquella ubicación del juzgador y del oficio se monta al mismo tiempo y en vértice principal, en la ley orgánica y en un sistema procesal donde la predominancia de lo escriturario no tiene destino, así se lo emparche continuamente con retoques y escaramuzas de superficie, pese al innegable rigor técnico de las fórmulas trabajadas. La inmediación debe acompañar con todas sus reverberaciones al juez funcional, desde el comienzo hasta la ejecución de la sentencia. El proceso en vivo desplaza así al expediente muerto.

3. Derecho al proceso rápido, sencillo y eficaz

Los tratados y convenciones antes expuestos señalan la importancia del proceso como garantía inclaudicable para sostener y argumentar los derechos. Pero este proceso no ha de ser un simple procedimiento tomado de los ordenamientos procesales, es preciso que para responder al fin garantista que propone, cumpla al menos dos principios esenciales: el de propiciar la eficacia del servicio jurisdiccional a través de un proceso sin restricciones (legitimación amplia, prueba conducente y efectiva, sentencia útil y motivada); y de lograr que el enjuiciamiento llegue en su tiempo, que no es otro que el de los intereses que las partes persiguen cuando ponen el conflicto en conocimiento de los tribunales.

Ambos preceptos han de trabajar en armonía, de no serlo, cualquier infracción al derecho fundamental de simplicidad, celeridad y eficacia en los procesos serviría para advertir una crisis manifiesta en el derecho al proceso debido; y de resultar así, bastaría con condenar al órgano judicial que infringe cualquiera de estos deberes.

Para desgranar el principio, es necesario ir comprendiendo el alcance que tiene cada una de las exigencias: rapidez, sencillez y eficacia.

El problema de la rapidez no supone adherirlo a la dilación indebida, como veremos inmediatamente. Tan sólo se trata de establecer un plazo razonable, adecuado a las circunstancias de cada conflicto, pero siempre asociado al principio de economía procesal y de eficacia de la institución.

Debe quedar en claro que la rapidez no supone establecer una finitud perentoria, vencida la cual, el proceso quedaría anulado. Solamente es un marco referencial que significa distribuir en cada etapa del procedimiento la mayor parte de actos de impulso y desarrollo, de modo tal que se permita, en el menor número de ellos, alcanzar el estado de resolver sin más trámites.

    En el artículo 6.1 del Convenio de Roma -informa Riba Trepat-, promovido por el Consejo de Europa, los Estados contratantes coincidieron en atribuir la condición de derecho humano a la garantía procesal consistente en obtener una decisión judicial en un plazo razonable; y consecuentemente, asumieron la obligación de Derecho Internacional Público, de articular los mecanismos jurídicos necesarios para que las causas que se sustancien ante sus órganos jurisdiccionales sean resueltas en un plazo que, permitiendo el adecuado ejercicio del derecho de defensa, incorpore el factor temporal indispensable para no hacer ilusoria la tutela judicial.

La obligación de celeridad se asume como un deber de la jurisdicción y como una potestad del justiciable, por tanto, asume esa doble configuración de compromiso judicial por la rapidez y de derecho esencial del hombre.

    De esta síntesis se desprende que el artículo 6.1 del CEDH puede ser considerado como un derecho humano o como una obligación internacional, pero aquello que lo caracteriza es precisamente que se trata de una garantía procesal y, por consiguiente, que genera una expectativa individual ante la actuación de los Poderes públicos, así como los mecanismos para hacerla efectiva.

Sancionar la demora inusitada no resuelve el problema. Se comprueba con la ineficacia del articulado procesal en los institutos de la pérdida de jurisdicción y la sanción por mal desempeño, donde no existe, prácticamente, jurisprudencia señera.

En suma, el resultado de un proceso sea para otorgar una satisfacción jurídica a las partes, ya para cumplimentar el deber jurisdiccional de resolver los conflictos intersubjetivos, debe ser pronunciado en un lapso de tiempo compatible con la naturaleza del objeto litigioso; en caso contrario, la tutela judicial sería ilusoria, haciendo cierto el aforismo que dice "injusta la sentencia que juzga cuando ya no debe juzgar".

La sencillez es una de las dificultades superiores para comprenderlo en la noción de "debido proceso". Sencillo puede ser simple, respondiendo así a la idea de simplificar el trámite judicial de manera que pueda ser comprensible para todo neófito en lidias o conflictos ante la justicia.

    El llamado a la realidad para el proceso, trasciende el dogma para ocuparse, también, del lenguaje creado para la comunicación en el mundo de lo jurídico. Ha sido, como elocuentemente lo dice Monroy Gálvez, "un metalenguaje que se levanta como un muro de incomprensión entre el derecho y el ciudadano, quien suele espectar aterrado cómo su problema no sólo no se soluciona al judicializarse, sino que es traducido a un idioma esotérico que lo margina y, por si fuera poco, lo convierte en mercancía".3

El modelo puede ser oral u escrito, pero tiene que resultar entendido por quien debe acudir al proceso. La simplicidad de las formas y la comprensión del método empleado para el debate es el problema acuciante en la actualidad, por el cual se observa en los trámites y procedimientos más ficciones que realidades.

Por ello debe quedar en claro que el argumento dogmático que trasunta el "debido proceso" cuando preconiza el ideal de información y derecho de defensa, no puede resultar bastante para una sociedad moderna que exige participación plena y reconocimiento efectivo sobre la forma del debate.

Es decir, aquél mínimo inderogable del due process of law que asienta en la notice y hearing, esto es, en la notificación y puesta en conocimiento y derecho de audiencia condensado en el aforismo anglosajón day on court (día en la corte) no son eficaces si quien ha sido notificado y concurre a la audiencia no está en condiciones de defenderse por sí mismo, sin que esto suponga proclamar la autodefensa o la eliminación del abogado como garantía para un proceso justo:

    Notice, en su acepción legal estricta, significa información concerniente a un hecho, comunicado de manera cierta a un individuo por una persona autorizada o derivado de manera cierta por una fuente adecuada que puede ser reputado por la ley, como efectuado de manera cierta cuando la persona que se espera sea afectada por ésta conozca de la existencia del hecho en cuestión.

    Hearing, puede ser entendido como el procedimiento menos riguroso que un juicio (trial), desarrollado generalmente de manera pública, en el cual las partes pueden presentar y actuar pruebas definiendo la materia del proceso, tanto en la parte de derecho como de los hechos.4

En nuestro país, un ejemplo elocuente para observar cómo las formas procesales agreden el derecho de defensa, y proyectan una severa restricción al concepto constitucional del "proceso debido", ocurre con el denominado "exceso ritual manifiesto", por el cual el litigante es afectado por la estricta aplicación de los principios procesales, llevados a extremos de increíble restricción (por ejemplo: no poder defenderse de una demanda por contestarla un minuto después de vencido el plazo; imposibilidad de llevar al proceso prueba documental esencial para el esclarecimiento de la litis cuando se pretende hacerlo fuera de los tiempos previstos para ello; negativa de recepcionar escritos o peticiones por la falta de cumplimiento en los tipos o caracteres de impresión; etcétera).

    Sostiene Van Alstyne, que la esencia de tratamiento injusto para un reclamo aparece cuando se produce esa desviación grotesca del proceso, la cual supera un margen de error tan grande que resulta intolerable para la sociedad. Pero mientras que el derecho a la libertad de expresión se encuentra tutelado por la primera enmienda y el derecho a la privacidad está cautelado en la cuarta y quinta enmiendas, el litigante afectado no va a poder sustentar en el texto de la Constitución su pretensión a gozar de la libertad frente a grotescas desviaciones procesales (la aplicación arbitraria de las normas procesales).

La eficacia es un concepto pragmático. Se mide con resultados. De seguir este piso de marcha, seguramente la noción de "debido proceso" golpearía su realidad ante cada litigio, frente a los avatares que sufre con su eficacia intrínseca.

Pero la eficacia que referimos debe valorarse desde una perspectiva constitucional. No hay un proceso debido por sí mismo. No se encuentra el derecho a proteger específicamente. El proceso se le debe a la sociedad y a cada individuo en particular, por eso, antes del conflicto es una garantía y puesto en marcha, "mide" su eficacia en relación con los derechos que viene a tutelar.

    Por ello algunos juristas americanos interpretan que el "debido proceso procesal" no puede ser asimilado a la condición de un derecho humano que tenga existencia por sí mismo y que como tal goce de ese rango.

    Hasta ese punto -dice De Bernardis- va la concepción predominante en el constitucionalismo norteamericano. A partir de ella, se intenta desarrollar la idea de que existe un interés de la justicia para resolver con soluciones procesales definitivas -sin interesar la materia controvertida ni la trascendencia de los intereses que están siendo afectados- que se encuentra inmerso en el derecho a la libertad y, por tanto, para afectar este derecho se requiere de un debido proceso.

    De esta manera, por un camino indirecto, se estaría consagrando la calidad de derecho autónomo del debido proceso con rango constitucional. Si la libertad solamente puede ser afectada por un debido proceso y dentro del concepto de libertad se enmarca la imposibilidad de ser afectado por sentencias arbitrarias, entonces se llegaría al absurdo lógico que solamente se podría dar una sentencia arbitraria luego de observarse un debido proceso de ley, lo cual, siendo una contradicción en sus términos, resulta imposible de verificarse en la realidad puesto que la observancia de un debido proceso resulta la vacuna más efectiva para prevenir los males que las sentencias arbitrarias pueden causar.

En el fondo, la cuestión "debida" resuelve su efectividad confrontada con el mérito que obtiene el tratamiento de los derechos en juego. El procedimiento será importante pero no por sí mismo, sino antes bien, como un modelo técnico solvente para debatir los conflictos que la sociedad y las personas tienen.

Una vez más queda de manifiesto la doble naturaleza del "debido proceso", con su estatus negativo (libertad frente al Estado) como por su estatus positivo (pretensión frente al Estado).

Si cotejamos la "eficacia" como valor declamado, un buen signo lo obtenemos del artículo 24 constitucional de España, por el cual surge el famoso derecho a la "tutela judicial efectiva". Este concepto, se ha dicho, obliga a los procesalistas a realizar el esfuerzo de abandonar la reconducción del principio a los moldes acuñados en el derecho procesal, porque necesariamente al tratarse de un derecho cívico, de un derecho subjetivo público, debe engarzarse con naturalidad y con vigor en el ámbito del derecho procesal constitucional.

    La consideración del derecho al proceso debido, al proceso dotado de las suficientes garantías, como derecho encuadrado en los derechos de seguridad frente a los derechos personalísimos, o los derechos cívico-políticos, o los derechos de sociedad, de comunicación o de participación en la tradicional clasificación de Gregorio Peces Barba, plantea la cuestión de la necesidad de su desarrollo legal.

    A diferencia de aquellos otros derechos fundamentales cuyo ejercicio, dependiendo de la voluntad humana no necesita de ninguna intermediación, y exigen un desarrollo legal como presupuesto para su ejercicio, el derecho al proceso se desenvuelve necesariamente dentro de la actividad procesal enmarcada por las leyes reguladoras de los procesos jurisdiccionales.

    Se advierte así la aparente contradicción al constatar que si el derecho al proceso debido no necesita leyes complementarias de desarrollo en su condición de derecho fundamental, sin embargo la actualización de su contenido sólo es posible dentro de los formalismos procesales definidos por el Estado a través de la ley, para posibilitar al ciudadano en ejercicio de este derecho, actuar ante la Administración de Justicia, de modo que el derecho al proceso se escinde en el cauce de una multiplicación de preceptos legales, operación no urgida por ningún otro derecho fundamental.5

La eficacia, entonces, no tiene parámetros visibles sino en función de la utilidad que presta. No obstante, existe un ideario compuesto, al menos, de cinco elementos:6

a) Todo proceso debe disponer de instrumentos de tutela adecuados, en la medida de sus posibilidades, para la defensa de los derechos de cualquier naturaleza.

b) Esos instrumentos tienen que ser prácticamente utilizables por todos, sin perjuicio de las cuestiones de legitimación para obrar que en cada caso se presenten.

c) No pueden faltarle al juez elementos de hecho y prueba que le impidan alcanzar la certidumbre necesaria para sentenciar.

d) A quien logre la satisfacción de sus derechos debe asegurársele la posibilidad inmediata de restitución o cumplimiento de la sentencia.

e) El proceso debe terminar con un mínimo dispendio de tiempo y energías.

IV. EL DEBIDO PROCESO Y LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS

En este tramo es donde se advierte la gran evolución que tiene el estudio doctrinario del "debido proceso".

Desde su primera fase considerada en la carta magna de 1215, como garantías del proceso penal (Law of the land) por el cual el juzgamiento debía resultar de los pares y según las leyes de la tierra; sus progresos con el due process of law, en el que las garantías procesales se generalizan a todo proceso como requisito de validez de los procedimientos; hasta llegar a las enmiendas estadounidenses, dando origen a la conceptualización del "debido proceso formal y sustancial" y a la aparición del principio de razonabilidad como guía y ejecutor de obligaciones fundamentales para la defensa y protección de los derechos humanos; en la última etapa, el desarrollo de las garantías específicas que debe resguardar "todo proceso" es muy importante, porque se insertan dentro del movimiento mundial de acceso a la justicia que pretende eliminar obstáculos y simplificar los trámites, generando una conciencia solidaria para resolver los conflictos.

Los aspectos que dominan estas garantías asientan en la funcionalidad de los actos procesales, propiciando su atención en la dimensión constitucional que suponen, como parte del derecho fundamental al debido proceso, antes que contemplarlos como meros actos del procedimiento.

1. La legitimación: un problema constitucional

El derecho de acceso supone tanto ingresar sin restricciones como tramitar un proceso útil, por ello, pensamos en resolver la controversia en un proceso justo, que no tenga repliegues estériles soportados en disposiciones rituales, o que actúen las normas procesales sobre operatividades puramente formales.

Hay aquí también un nuevo derecho: que la acción incoada no tenga solamente efectos de movimiento inicial, sino que traslade y se proyecte a todas las instancias que lleven a la sentencia: este es el sentido del derecho al proceso, o de la tutela judicial efectiva que pregonan otras normas fundamentales.7

Nosotros, después de la reforma constitucional de 1994, hemos adoptado la misma filosofía, a partir de los derechos y garantías establecidos en los artículos 36 a 43, y especialmente, a través del derecho de amparo.

Lo que distingue nuestro derecho a la defensa por medio de esta garantía, del derecho a la "tutela judicial efectiva" que reconocen el derecho español (artículo 24, CE), el derecho constitucional italiano (ar-tículo 24, CI) o la Ley Fundamental de Bonn (artículo 19.4, Constitución alemana), proviene de un hecho natural como es la ausencia de un órgano específico para el control constitucional como tienen en estos países, de modo tal que la norma argentina piensa más en asegurar un tipo de res-puesta rápida y segura a la crisis de los derechos del hombre, antes que en resguardar la supremacía interna de la construcción fundamental.

Por eso en el juicio de amparo varían también las cuestiones de legitimación; los obstáculos a la apertura (se eliminan las vías previas); y se diseñan varias modalidades procesales por el objeto, antes que por el tipo de procedimiento que mantiene su perfil general.

Las vallas procesales (rituales) que se pongan en la entrada al proceso, confirman la crisis fundamental que se aplica a la persona que quiere convertirse en parte y promover la actividad jurisdiccional: "El derecho de acceso a la jurisdicción y al proceso implican necesariamente que se reconozca el derecho a ser parte en el proceso y el poder de promover la actividad jurisdiccional, que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas".8

Se configura como derecho fundamental porque es una proyección del derecho de acceso irrestricto que tiene toda persona para perseguir la defensa de sus derechos.

Este derecho (o garantía procesal) le permite, previa acreditación mínima del interés a tutelar, abrir un proceso que le facilite discutir su conflicto, sin que en él se tomen decisiones sin tener la posibilidad de haberlo oído.

En síntesis, este derecho a ser parte obliga a:

    Tener que llamar directamente al proceso judicial a toda persona legitimada para ello, por poseer derechos e intereses legítimos, para que pueda ser parte procesal, y ejercitar el derecho de defensa contradictoria si le conviene, con la dialéctica jurídica y justificaciones oportunas, frente a las pretensiones adversas, constituyéndose en forma adecuada la relación jurídico-procesal entre las partes legitimadas activa y pasivamente, en atención al derecho debatido en el conflicto intersubjetivo de intereses, y su real contenido, para evitar, en todo caso, la ausencia del demandado legitimado, con su condena sin ser oído, conculcándose el principio de contradicción procesal recogido en el axioma audiatur et altera pars.9

2. Derecho a la prueba

Acompañando a la prueba en su misión de verificar y esclarecer para llegar a la verdad, existe un derecho constitucional de la prueba. Por su carácter esencial, fundante del derecho al debido proceso (toda vez que es parte vital en el ejercicio del derecho de defensa), eleva sus premisas sobre las solemidades del procedimiento para consagrar un "derecho a la prueba".

    El derecho a la prueba -dice Pico I Junoy- aparece recogido por primera vez en el constitucionalismo español en la actual Carta Magna de 1978. Los textos fundamentales históricos contienen referencias a otros derechos de naturaleza procesal, como el derecho al debido proceso, al juez natural o legal, o a la defensa, omitiendo toda alusión al derecho objeto de análisis. Lo mismo sucede con otros textos constitucionales, como el italiano de 1947, la Ley Federal de Bonn de 1949, o las cartas de Portugal de 1976 y Andorra de 1993.

El derecho a probar es una parte del debido proceso, tal como lo ha subrayado la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello importa abandonar la idea probatoria como un acto del proceso, para encolumnarlo tras las garantías del derecho de defensa y, como tal, un reaseguro del debido proceso adjetivo.

Las dificultades para demostrar la causa de pedir debieran remediarse tras este principio. De este modo, fatalidades como la prueba diabólica (aquella de imposible obtención); las pruebas leviores (del mismo registro que las anteriores); las pruebas ocultas, entre otras, podrían lograrse revirtiendo simplemente la técnica o argumento que actualmente las emplaza.

La otra faceta de esa necesidad alienta conseguir una modificación en reglas y principios de la verificación probatoria, con el objetivo de dotar al procedimiento de una mayor cercanía con la verdad que debe descubrirse. Es decir, si la prueba sigue siendo vista como un proceso de acreditación de afirmaciones a cargo exclusivamente de las partes, es posible que el acierto logrado en los hechos personifique un absurdo, porque el juez estará ausente en la aclaración. En cambio, si se considera el modo de componer el litigio y la calidad del opus decisorio, podrá admitirse que las seguridades aumentan porque el juez estará sobre los hechos que él necesita confirmar.

Reiteramos que no se trata de revertir principios claros y precisos como la "carga de la prueba", sino de reconducir el objeto de la prueba. Mucho más cuando se trata de conflictos constitucionales.

Las desventuras del sistema han llevado a encontrar en la sociología del derecho un esquema de contornos novedosos, aunque de difícil captación.

Se piensa que no es objetivo de la justicia esclarecer ni verificar ni alcanzar la llamada "verdad jurídica objetiva"; el deber jurisdiccional es, ahora, la paz social. Antes, ello era una finalidad mediata, consecuencial; actualmente es el producto necesario de la pacificación social; no importa la esencia representativa del órgano jurisdiccional, sino la advertencia de que al ser el proceso un método de resolver conflictos o controversias, la función de los tribunales no es otra que ayudar a las partes a lograrlo.

Otra visión que proviene del derecho italiano destaca como mito la búsqueda de la certidumbre, habida cuenta que el proceso se forma con la voluntad que las partes declaran.

Al difuminarse como objeto de la prueba la "verdad de los hechos", quedaría sin finalidad el rol atribuido a los jueces, quienes pasarían a desempeñar el simple papel de administradores de la cordura, acercando fórmulas de composición o arreglo. Asimismo, si la sentencia fuese solamente un acierto del juez, la jurisdicción misma importaría un juego, una lotería de la precisión.

Sobre estas advertencias debe instalarse el derecho a la prueba y el papel que los jueces han de cumplir en ella: "Para Andolina-Vignera, el derecho a la prueba comporta 'il diritto allammissione, assunzione e valutazione (scilicet: ad opera del giudice) di quialsiasi prova rilevante per le decisione'".

3. Derecho al recurso (doble instancia)

En la dinámica procesal, el recurso supone el acceso a una instancia de revisión que abre una etapa nueva en el proceso, por el cual se puede modificar o revocar la sentencia.

La parte agraviada (es decir, aquella que ha recibido de la sentencia sustancialmente menos de lo que pretendió) puede impugnarla y reabrir el contradictorio, en la medida que el ordenamiento procesal se lo permita.

    El derecho a utilizar los recursos -sostiene Pico I Junoy- comprende el derecho a que el órgano jurisdiccional que revise el proceso se pronuncie tras oír a las partes contradictoriamente, sin que pueda justificarse una resolución judicial inaudita parte más que en los casos de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o negligencia imputable a la parte.

Esta característica ha llevado a sostener inveteradamente que la doble instancia no es requisito de la defensa en juicio en ningún tipo de proceso, siempre y cuando la instancia previa haya sido adecuadamente sustanciada y, en su caso, favorecida por el principio pro actione, según el cual el proceso puede avanzar aun con repliegues formales que lo suspendan, pero que la jurisdicción, oficiosamente, debe sanear.

Sin embargo, a partir de la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica, y con mayor exigencia desde la reforma constitucional de 1994, esta tradicional jurisprudencial debe revisarse por cuanto el artículo 8.2 h) establece el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

    Bidart Campos sostiene que la doble instancia constituye una garantía del proceso penal que se sustancia ante tribunales federales como provinciales (porque las provincias al dictar las leyes locales que regulan el procedimiento penal ante sus tribunales, deben acatamiento a los tratados internacionales, según el artículo 31). Por ello, afirma que el recurso no pareciera satisfacerse si sólo fuera de carácter extraordinario (de constitucionalidad, de inaplicabilidad, etc.), por lo que interpreta que: a) que en proceso penal no puede haber instancia única; y b) la vía recursiva debe ser ordinaria y amplia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Giroldi" realizó una interesante labor de exégesis y reelaboración jurisprudencial. En efecto, después de señalar que, tradicionalmente se había sostenido por el alto tribunal que la garantía de la doble instancia quedaba satisfecha con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario federal; reconoció que el "certiorari" había incorporado una facultad discrecional por la cual se podían denegar impugnaciones excepcionales sin dar mayores fundamentos, y con ello, quedaba vulnerada la posibilidad de tener una nueva instancia de discusión.

Anticipado el cambio, y sobre la base normativa de las leyes 23.984 y 24.050 que incluyeron la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal, la corte concluyó que:

    la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8, inciso 2o. apartado h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el artículo 459, inciso 2o. del Código Procesal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena.

    Más adelante agregó: ...que, en consecuencia, a esta Corte como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país esté vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido la Corte Interamericana precisó el alcance del artículo 1o. de la Convención, en cuanto los Estados Parte deben no solamente "respetar" los derechos y libertades reconocidos en ella, sino además, garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. Según dicha Corte "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos constituye una violación del artículo 1º.1 de la Convención (O/C. 11/90 del 10 de agosto de 1990). Garantizar entraña, asimismo, el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

De esta forma, la constitucionalización del derecho a recurrir quedó establecida para el sistema penal, manteniéndose en los demás procesos, en la medida del régimen ordinario que reglamenta la teoría general de la impugnación.

    En líneas generales, no se considera que la doble instancia sea una exigencia del debido proceso, al menos en los procesos civiles, porque mientras se conserve inalterable el derecho a alegar, debatir, probar y obtener una sentencia motivada y razonable, la posibilidad de recurrir puede limitarse sin menoscabar la constitucionalización del proceso.

    Establecer causales para los agravios posibles; imponer plazos para la interposición de los recursos; determinar cargas económicas como medidas necesarias para la admisión formal; reglamentar una técnica expositiva que dé autosuficiencia a la impugnación; entre otras condiciones para la procedencia de los recursos, no son limitativas de garantía alguna del proceso.

El derecho al recurso es una proyección del principio de igualdad en el proceso, del cual parte la bilateralidad y contradicción necesarias para el equilibrio en el debate. Evidentemente, cualquier inestabilidad se soluciona dando a las partes iguales posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.

    Un buen ejemplo de cómo se puede restringir el derecho a los recursos sin afectar el principio garantista que comentamos, lo tiene la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional español.

    Se trata de un recurso de casación sostenido por el Ministerio Público, el cual por referirse a temperamentos de orden formal acerca de la procedencia de la impugnación, no fue dado a conocimiento de la otra parte. Si bien, es este un criterio inveterado tendiente a dar rapidez a las resoluciones de la instancia extraordinaria, el STC dijo: "...resulta claro que la privación a la parte recurrente de una vía procesal de defensa, de carácter esencial, como es la de audiencia, que le hubieran permitido en su caso exponer los argumentos que a su juicio no concurrían para la inadmisión, apreciada inicialmente en el auto impugnado, le producía indefensión. Posiblemente por ello el legislador estableció ese particular trámite cuando se tratase de la inadmisión por falta de fundamento, a diferencia de otras causas que, por su propia naturaleza, pueden ser estimadas de oficio. La idea del legislador al establecer dicho requisito fue la de dar al tribunal la oportunidad de rectificar o reafirmar su inicial criterio respecto de la concurrencia de la causa de inadmisión, apreciada inicialmente a la vista de las alegaciones de las partes a cuyo favor se establece un derecho, y cuya inobservancia determina la omisión de un trámite esencial en razón de su finalidad y a un real y efectivo menoscabo en su derecho a la defensa, causante, en definitiva, de una verdadera indefensión material".

Por tanto, los pactos internacionales, en cuanto afectan la disciplina de los recursos reglamentados en el derecho interno, no suponen crear recursos inexistentes ni generar parámetros de interpretación distintos a los que cuentan las leyes procesales de cada lugar.

    No obstante, preocupa la inteligencia acordada al principio por algunas constituciones latinoamericanas. Por ejemplo, en Perú, la carta fundamental de 1979 consagró -de manera irrestricta, incondicional y generalizada- el derecho a la pluralidad de instancia, a favor de cualquier justiciable y para toda clase de procedimientos. Lo que ha hecho decir a buena parte de la doctrina que el legislador no ha atendido la aplicación exclusiva del principio de los procesos penales.

    Sin embargo -dice De Bernardis- frente a la manera irrestricta como este derecho aparece consagrado se encuentra la necesidad de brindar a todos los justiciables el acceso a un proceso que arribe a su resolución final dentro de plazos razonables y que, por la demora en su tramitación, no convierta en ilusoria la tutela que el proceso debe otorgar. Por tal motivo, la regulación específica de este derecho en las normas procesales debe encontrar un justo medio entre la posibilidad de acceder a una instancia jerárquicamente superior y la necesidad de no prolongar más allá de lo razonablemente tolerable la resolución del conflicto, teniendo como fiel de esa balanza la necesidad de justicia de ambas partes y la materia del proceso.

V. EFECTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS: EL DERECHO A LA EJECUCIÓN

El cumplimiento de las sentencias y de toda resolución judicial firme integra el capítulo de garantías esenciales que contiene el debido proceso formal. La inclusión es obvia; de otro modo, las sentencias tendrían efectos puramente declarativos, si no pudieran perseguir su respeto inmediato.

España fue la primera en ocuparse del problema como una extensión del derecho a la "tutela judicial efectiva" que menciona el artículo 24.1 de la Constitución.

    La ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela efectiva de los jueces y tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna (STC, 167/987 sentencia del 28 de octubre). La ejecución de las sentencias es, por tanto, parte esen-cial del derecho a la tutela judicial efectiva y es, además, cuestión de esencial importancia para dar efectividad a la cláusula de Estado social y democrático, que implica, entre otras manifestaciones, la sujeción de los ciudadanos y de la Administración Pública, al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la jurisdicción, no sólo juzgando, sino también ejecutando lo juzgado.10

La promesa garantista se vincula con la posibilidad de hacer efectiva la declaración pronunciada. No significa alterar el principio dispositivo, de forma tal que la ejecución procederá, únicamente, a pedido de la parte interesada.

En cambio, se vulnera el derecho al debido proceso, si quien ejecuta una sentencia que lo beneficia no encuentra en el juzgado la disposición para que le dicte las medidas necesarias para proceder forzadamente.

    Apunta Ticona Postigo, haciendo exégesis del código procesal peruano que, si el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva comporta la plena y eficaz ejecución de la sentencia firme, se vulnerará este derecho fundamental si el demandado o, en su caso, el tercero legitimado, no son obligados con los requerimientos y apercibimientos legales que sean necesarios para lograr la ejecución y efectividad de aquella sentencia, en sus propios términos, sin que se modifique o se recorte su contenido y extremos.

Ello no significa que el magistrado o tribunal interviniente advierta sobre cuestiones que paralicen el cumplimiento por la fuerza, como puede ser la deducción de tercerías de mejor derecho; el pedido de suspensión por aplicarse el principio de prevención por otro juzgado que ejecuta; la declaración de inembargabilidad de ciertos bienes sobre los que se procede ejecutivamente; o, en líneas generales, aquellos motivos de "legalidad" que interpretados bajo el principio de razonabilidad, le permiten al juez tomar medidas distintas a las compulsorias.

La garantía, en consecuencia, afinca su poder en afianzar el cumplimiento efectivo de las sentencias, de manera que, una vez iniciada la ejecución y si no existen causas legítimas que la impidan, el órgano judicial debe colaborar, sin perder imparcialidad, en la plena satisfacción de los derechos declarados.

    También el Tribunal Constitucional ha concluido que: a) el derecho constitucional a la ejecución no se satisface simplemente removiendo los obstáculos iniciales a la ejecución, sino que también hay que remover los posteriores, aquellos que derivan de una desobediencia disimulada (incumplimiento aparente o defectuoso, reproducción de nuevos actos que anulan lo ejecutado al ser incompatibles con su cumplimiento, etc.); b) la remoción de los obstáculos, tanto iniciales como posteriores a la ejecución, no puede obligar a la parte a instar un nuevo procedimiento, sino que ésta tiene el derecho constitucional a que se resuelva en un incidente de ejecución, siempre, claro está, que no se trate de cuestiones nuevas no relacionadas con la propia ejecución.11

VI. BIBLIOGRAFÍA

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*Profesor titular de derecho procesal y procesal constitucional en las universidades de Buenos Aires y de Belgrano, en Argentina. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano.

Notas:
1 Artículo XVIII-Derecho de Justicia.
2 Considerando 24, OC 8/87.
3 Monroy Gálvez, Juan, Introducción al proceso civil, Bogotá, Temis, 1996, t. 1, p. VIII.
4 Cfr. Bernardis, Luis Marcelo de, La garantía procesal del debido proceso, Lima, Cuzco S. A., 1995.
5 Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel, Derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal Constitucional, Pamplona, Aranzadi, 1992.
6 Barbosa Moreira, José Carlos, Temas de direito processual, São Paulo, Saraiva, 1997, 6a. serie.
7 Constitución Española de 1978, artículo 24.
8 Tribunal Constitucional español, sentencia del 3 de diciembre de 1984.
9 Tribunal Constitucional español, sentencia del 20 de octubre de 1983.
10 STC 67/984, sentencia del 7 de junio, citada en Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial efectiva, Barcelona, Bosch, 1994.
11 STC, 28/989, sentencia del 6 de febrero, citado en Chamorro Bernal, Francisco, op. cit., nota anterior.

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