DOS VISIONES CONSTITUCIONALES DIVERGENTES SOBRE EL AMPARO: LOS CASOS ARGENTINO Y ESPAÑOL

Walter F. CARNOTA *

I. El objeto del presente estudio es mostrar, en clave comparativa entre Argentina y España, a la institución constitucional-procesal1 del amparo.

Como se sabe, muchos ordenamientos jurídicos de Iberoamérica cuentan, dentro de su arsenal de garantías y más allá de diversas denominaciones que pudiese recibir,2 con este mecanismo de justicia constitucional, sin duda estratégico para la más plena efectividad de los derechos y libertades.

Hemos estimado pertinente la apuntada comparación pues al establecer analogías y diferencias -faena propia del derecho constitucional comparado- de conductas, normas y valoraciones,3 ello nos permitirá un conocimiento más cabal del instituto, al verlo funcionar en diferentes contextos constitucionales.

II. No es, entonces, tarea menor, poner en su perspectiva debida, primero histórica y luego positiva, al remedio que venimos refiriendo.

Si bien en ambos países el amparo registraba importantes antecedentes -fruto, por lo demás, de un legado común-,4 puede decirse que la actual impronta amparista se debe en los dos casos a la transición constitucional.

En efecto, vemos que en España el amparo es recogido por el artículo 53, segundo párrafo, de la Constitución del 27 de diciembre de 1978. Aunque ya el recurso de amparo había sido contemplado por la Constitución de 1931,5 los problemas de vigencia sociológica y de la dinámica operativa de ese texto6 hacen que en realidad finquemos el origen de su fisonomía actual directamente en la fecha más reciente de 1978.

La situación fue parcialmente distinta en Argentina, puesto que el amparo fue receptado primeramente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los célebres casos "Siri"7 y "Kot",8 luego recogido por el legislador9 y finalmente por el constituyente reformador de 1994 en el nuevo artículo 43 de la lex suprema.

Sin embargo, pese a esa interesantísima historia desde el punto de vista de las fuentes constitucionales, debe destacarse el considerable crecimiento doctrinario -tanto judicial como de los autores- que ha tenido la vía amparista desde su consagración formal en el peldaño cimero.

III. Dentro de la economía de la previsión lexical del aludido segundo párrafo del artículo 53 de la Constitución española, adquiere centralidad, como no puede ser de otra forma, la delimitación del "paraguas protectorio" del amparo.

Ese manto tutelar comprende, de acuerdo con la referida norma, en redacción bastante alambicada, al principio de igualdad contenido en el artículo 14, a los derechos consagrados desde el artículo 15 hasta el 29, y a la objeción de conciencia prevista en el artículo 30.

Cabe puntualizar que este señalamiento va a ser capital para entender al funcionamiento de la institución en España, que se va a montar en la diferenciación entre "derechos fundamentales" y "derechos no fundamentales". Concretamente, y en lo que a la Constitución española interesa, las facultades civiles y políticas (apodadas por un sector de la doctrina como "derechos de primera generación"), aparecen en un peldaño superior ("fundamentalidad"), respecto de las atribuciones en materia económica, social y cultural.

Sobre el tema, destaca Fernández Segado que:

    La razón de esta limitación, harto discutible ciertamente, puede encontrarse en la diferente naturaleza de ambas categorías de derechos; mientras los primeros tienen un contenido más definido y, por ello, son susceptibles de un enjuiciamiento jurídico, los segundos ofrecen un contenido más elástico y variable, en cuanto a que su apreciación y contenido dependen en una mayor medida de factores políticos e ideológicos.10

La revisión constitucional argentina, por el contrario, parte de una premisa diversa, que no contempla diferenciación -al menos teóricamente- entre "clases de derechos". En esta inteligencia, el primer párrafo del artículo 43, siguiendo en líneas generales la pauta dada en 1966 por el artículo 1 de la ley "de facto" 16.986, admite el amparo cuando se produzcan violaciones a "derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley".

De todos modos, esta formulación es susceptible de crítica, en cuanto parece redundante garantizar por conducto del amparo a otra "garantía".

Rescatamos, eso sí, de la normativa argentina, la concordancia que registra con el nuevo orden jerárquico de fuentes que va a estatuir el artículo 75 inciso 22 del plexo de base.

IV. La regla del susodicho segundo párrafo del artículo 53 pone a este recurso en cabeza de "todo ciudadano", y lo propio hace el artículo 41.2 de la LOTC, en contraposición gramatical, por ejemplo, con la titularidad deparada a "todos" (derecho a la vida y a la integridad física y moral, artículo 15) o a "toda persona" (así, la libertad del artículo 17).

Todo esto podría llevar a la impresión de que la tutela desde cierta perspectiva se encuentra ceñida con exclusividad a los españoles. Empero, una interpretación que procura compatibilizar o armonizar al precepto amparista con el artículo 13.1 de la CE sobre derechos de los extranjeros y con la ratificación por parte de España del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como del Convenio Europeo de Derechos Humanos lleva a postular una legitimación amplia.11

El criterio amplio ha sido recogido por el juez de la Constitución. Así, el Tribunal Constitucional no se circunscribió a una lectura literalista del artículo de marras, admitiendo la capacidad de otros sujetos fuera de los ciudadanos (STC, 19/1983), e inclusive extendiéndola a las personas jurídicas (STC, 53/1983).

De todas formas, lo anteriormente expuesto debe coordinarse con la pauta que proviene del artículo 162.1.b) de la CE, en la medida en que legitima para la interposición del recurso a "toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal". Mayor generosidad legitimatoria reconocía el sistema de la II República, al posibilitar la deducción del recurso aún a quien no hubiera sido directamente agraviado.

En el caso de la norma argentina, confiere legitimación activa expresa a "toda persona", lo cual viene a sintonizar con el carácter de sujeto activo que reviste, por ejemplo, en el clásico artículo 14 relativo a derechos civiles.

También en Argentina se han planteado diversas tesis respecto de la legitimación en el amparo individual de aquellos que no han sido directamente afectados. En ese orden de ideas y de experiencias, se han presentado distintas demandas por parte de legisladores, no como perjudicados directos, sino en ejercicio de un deber funcional de defensa de la legalidad objetiva constitucional, las cuales muchas veces se han visto frustradas en la Corte Suprema.

Con más concreción, el segundo párrafo del artículo 43 identifica a los legitimados activos en el caso del llamado "amparo colectivo": el afectado, el defensor del pueblo, y las asociaciones (no gubernamentales) que propendan a los fines grupales que se encuentren inscriptas.12

V. En España, pueden detectarse tres niveles de protección amparista: la ordinaria, la constitucional y la internacional.

Queda claro, a partir de la remanida cláusula segunda del artículo 53 de la norma de base, que primeramente deberá procederse a su articulación en sede jurisdiccional, para luego eventualmente desplazarse a los ámbitos constitucional e internacional.

Al respecto, expresan Gimeno Sendra y Garberi Llobregat13 que:

    De manera elemental, se impone a la persona cuyos derechos fundamentales se hallan en litigio, y que reclama la tutela jurisdiccional de los mismos, la obligación de instar, en primer término, el amparo ordinario ante los Juzgados y Tribunales del Poder Judicial hasta agotar todas las vías de recurso capaces de proporcionar la satisfacción de sus pretensiones, en segundo lugar, y en su caso (subsidiariamente), el amparo constitucional ante el Tribunal constitucional, y en tercer lugar, y de nuevo en su caso, el amparo internacional de sus derechos ante la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La pauta de subsidiariedad proviene, entonces, de la directiva cimera que autoriza la deducción de la tutela "en su caso, a través del recurso de amparo, ante el Tribunal Constitucional".

Aún las posturas más generosas en cuanto a la procedencia del instituto, como la de Manuel Aragón Reyes, no van a cuestionar nunca -contra lo que sucede en la doctrina argentina- al carácter subsidiario.

Cabe apuntar, además, que el desarrollo legislativo español se ha orientado específicamente en esa dirección.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha recordado constantemente que el recurso de amparo no es vía general y única, sino especial, extraordinaria y posterior (STC, 185/1990).

Debe mencionarse, sin embargo, que la mentada subsidiariedad torna dificultosa la articulación debida entre las jurisdicciones ordinarias y constitucional españolas. Sobre ello, se ha afirmado:

    Se puede decir respecto del Tribunal Constitucional que éste tiene competencia para realizar la revisión de las decisiones que se tomen dentro de la jurisdicción ordinaria en cuanto éstas tengan relación directa con derechos fundamentales y libertades públicas. Pero el problema se plantea porque los miembros del Tribunal Supremo ejerce su jurisdicción de una manera abusiva, adentrándose en la jurisdicción propia del Tribunal Supremo.14

Por su parte, el artículo 43 argentino permite la viabilidad del amparo "siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo". Ello ha sido susceptible de disímiles interpretaciones científicas.

Una primera escuela de pensamiento, en la que podemos ubicar a Néstor Pedro Sagüés,15 se ubica en los debates producidos en el seno de la Asamblea Constituyente de Santa Fe-Paraná de 1994, y enfatiza el perfil subsidiario que tradicionalmente la jurisprudencia de los tribunales argentinos le había asignado al amparo, y que de algún modo encontraba expresión formal en el artículo 2o., inciso a) de la ley 16.986.

Una corriente completamente contrapuesta a la anterior, capitaneada por Morello, cree ver en el amparo a un mecanismo principal, alternativo y no subsidiario ni vasallo de ningún otro.16

Una postura ecléctica, en fin, que es la de Germán Bidart Campos, remite a un juego casi semántico al concluir que la acción mantiene "su carácter subsidiario, no supletorio de otras vías".17

Cabe agregar que la Corte Suprema se orienta a un análisis casuista y concreto de la subsidiariedad, tal como lo expresó al fallar la causa "Video Club Dreams" en 1995.18

VI. Un dato central, entonces, asoma en nuestra investigación. En efecto, mientras que en España el amparo constitucional se ventila sólo ante el Tribunal Constitucional, en Argentina todo amparo es constitucional, porque la jurisdicción constitucional está diseminada entre todos los jueces (incluyendo, claro está, a la Corte Suprema), y ello sin perjuicio de la instancia supraestatal interamericana (artículo 25, Pacto de San José de Costa Rica).

Quedan en evidencia, entonces, los dos modelos de contralor constitucional:19 concentrado, que se remonta a las Constituciones checa y austriaca de 1920, y que propugna la radicación de la jurisdicción constitucional en un único Tribunal especializado, y disperso, que sigue la tradición judicial estadounidense. España pertenece al primer sector, y Argentina al segundo.20

VII. ¿Cuál es el plano de actos atacables o impugnables por conducto del amparo?

Esta dimensión objetiva del instituto se conecta, a no dudarlo, con una faz subjetiva, como ser la del autor o agente del acto lesivo, es decir, la legitimación pasiva de la acción.

Históricamente, esta cuestión trajo un desarrollo paralelo en Argentina, como que el caso "Siri" inauguró el amparo (contra actos estatales) en 1957, y al año siguiente, en "Kot", la Corte extendió su doctrina a los actos emanados de particulares.

Cuando el amparo comenzó a legislarse, se focalizó el esfuerzo en el campo público (así, el artículo 1 de ley 16.986) para, dos años más tarde, llevar al amparo al terreno de las relaciones particulares (artículo 321 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 17.454). La reforma constitucional felizmente unificó estas dos vertientes, que cuentan ahora con una fuente suprema uniforme o común.

En España, el tema es mucho más complejo. El ámbito público queda delimitado por el artículo 41 de la LOTC, que declara la procedencia del recurso frente a violaciones de derechos fundamentales surgidas de "disposiciones, actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes".

Una cuestión ardua se presenta frente a vulneraciones de derechos en el campo de las relaciones privadas.

Es de destacar que clásicamente se ha visto al amparo como un instrumento que frena las arbitrariedades del poder público. Y ello es lógico que así sea, máxime en el contexto iberoamericano con un muy consi-derable caudal histórico y social de atropello estatal.

Sin embargo, cada vez la textura de la sociedad se hace más compleja, y hoy en día cabe computar a las grandes corporaciones, a los grupos económicos y a otros agentes como posibles perpetradores de violaciones a los derechos humanos.

Ante la palmaria omisión de la norma reglamentaria española, se elaboró -según refiere Fernández Segado-21 una construcción, con base alemana:

    De la eficacia mediata o indirecta de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. La doctrina en cuestión admite que existen derechos que trascienden la tradicional esfera relacional poderes públicos-ciudadanos, para garantizar a cada ciudadano un status socialis en sus relaciones jurídicas con los demás y, de modo muy especial, con los grandes grupos y organizaciones socio-económicas. Ahora bien, si en el primer ámbito relacional los derechos siguen operando con una eficacia directa, en el segundo marco de relaciones, los derechos tan sólo tienen una eficacia mediata o indirecta, integrándose en los actos normativos por los que se regulan las relaciones privadas y, en el supuesto de lagunas normativas, correspondiendo a los jueces reconocer, en su caso, la eficacia de estos derechos a través de las llamadas cláusulas generales.

Con acierto, este autor critica esa elaboración, que tuvo reflejo en la jurisprudencia constitucional española, ya que "si en un Estado social de derecho el titular de un derecho o libertad lo es no sólo frente al Estado, sino también en la vida social, la lógica jurídica ha de conducir inexcusablemente al pleno reconocimiento de la eficacia jurídica inmediata de ese derecho o libertad frente a los particulares".22

VII. Otra diferencia sustantiva entre ambos regímenes es que en Argentina, el amparo no sólo es oponible frente a actos administrativos -ya de alcance general o singular- sino también frente a leyes.

Por el contrario, el ordenamiento español admite la deducción contra actuaciones administrativas (artículo 43, LOTC), así como contra actos parlamentarios que no tengan "valor de ley" (artículo 42, LOTC). Precluye, pues, la revisión por este conducto de las leyes.

En gran medida, se observa aquí la configuración del esquema español como forma de gobierno parlamentario en contraste con el argentino, de cuño presidencialista.

La normativa argentina es proclive, al menos en la teoría dado que no se registran tantos casos en la jurisprudencia de los tribunales, a la aceptación del control amparista de las omisiones inconstitucionales, tal como lo prescribe el propio artículo 43. Mientras tanto, la jurisprudencia española registra vaivenes.23

Una innovación del sistema español lo constituye la posibilidad de articular el recurso ante actos jurisdiccionales (artículo 44, LOTC), en contraposición con la veda que en Argentina ha impuesto el artículo 2 inciso b) primera parte de la ley 16.986.

Cabe adicionar que el grueso de los amparos españoles se dirigen contra sentencias judiciales, por violación al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 de la Constitución.

Esta alternativa es desconocida en Argentina, sólo existe la doctrina de la arbitrariedad de sentencias diseñada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a partir del caso "Rey" de 1909.24

VIII. Las cifras estadísticas del Tribunal Constitucional español son harto elocuentes respecto de la presencia masiva de recursos de amparo en el docket o agenda de casos. Empero, estos resultados no deben confundirnos. Durante 1999 ingresaron a esa sede 5582 amparos, de los cuales 4485 fueron inadmitidos, y admitidos a trámite tan sólo 224, lo cual demuestra un uso vigoroso de la capacidad selectiva que brinda el artículo 50 de la Ley Orgánica.

En el caso de los tribunales argentinos, cabe el rechazo in limine de la acción. Pero en realidad el único tribunal que puede desestimar una pretensión sin motivación alguna es la Corte Suprema de Justicia, por medio del certiorari negativo incorporado al artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial en 1990.25

De esta forma, la Corte argentina -como la mayoría de los altos tribunales-26 retiene un poder selectivo sobre el caudal de causas a estudio.

Es de notar, finalmente, que en uso precisamente de ese poder, el máximo tribunal federal argentino ha tomado conocimiento de casos de manera prematura, como en la espinosa cuestión del "corralito" financiero, intentando dar con ello respuesta indirecta a los pedidos de juicio político en tramitación congresional.27

IX. Caben, entonces, computar fisonomías muy peculiares entre ambas instituciones, fruto de su inserción en el respectivo diagrama de contralor constitucional, de la ubicación del juez constitucional en el organigrama general de gobierno, y de la situación política concreta de los operadores de la Constitución.

* Director del Programa de Actualización en Derecho Constitucional Profundizado y Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina).

Notas:
1 Largo sería de establecer si estamos frente a instrumentos del "derecho procesal constitucional" o si, por el contrario, ellos se ubican en un "derecho constitucional procesal". Queda para la discusión y el debate qué es sustantivo y qué es adjetivo. Así, Spota nos habla de "derecho constitucional procesal". Cfr. Spota, Alberto Antonio, "Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional", El Derecho, pp. 163-767.
2 En Chile se lo conoce como "recurso de protección", y en Colombia como "acción de tutela". Sobre los primeros pasos de la -entonces- flamante Corte Constitucional colombiana en el proceso tutelar, véase Carnota, Walter F., "Una visión introspectiva del nuevo control de constitucionalidad colombiano", El Derecho, pp. 148-932.
3 Véase Bidart Campos, Germán J. y Carnota, Walter F., Derecho constitucional comparado, Buenos Aires, Ediar, 1998, t. I, p. 27.
4 La influencia mexicana fue notable, y se tejió una consiguiente tradición iberoamericana a su alrededor. Para los antecedentes mexicanos, véase Provost, René, "Emergency judicial relief for human rights violations in Canada and Argentina", The University of Miami Inter-American Law Review, primavera/verano de 1992, vol. 23, núm. 3, pp. 701 y ss.; asimismo, Chávez Castillo, Raúl, Juicio de amparo, México, 1994, pp. 20 y ss. Sin embargo, aclara Fix-Zamudio que en las primeras elaboraciones mexicanas incidió la inspiración en el sistema judicial estadounidense, merced al pensamiento de Alexis de Tocqueville. Véase Fix-Zamudio, Héctor, "La protección jurídica de los derechos humanos en Latinoamérica: habeas corpus, amparo y Ombudsman", en García de Enterría, Eduardo y Clavero Arévalo, Manuel (dirs.), El derecho público de fines de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, 1997, Civitas, pp. 604-605. Además, debe tenerse presente, como indica el profesor Rolla, que "el amparo puede ser considerado una ampliación generalizada de la acción de habeas corpus, dirigida a tutelar a los ciudadanos de las lesiones de todos los derechos fundamentales garantizados en las Constituciones por parte de cualquier sujeto o autoridad frente a cuyas actuaciones se haya previsto expresamente el referido amparo. Y esto explica la razón de la amplia difusión del instituto, más allá de su ámbito de origen". Véase Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional, México, UNAM, 2002, p. 76.
5 Véase Sánchez Agesta, Luis, Sistema político de la Constitución española de 1978, Madrid, Editora Nacional, 1980, p. 176.
6 Tal como lo consigna Sánchez Agesta, Luis, Historia del constitucionalismo español, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 498.
7 "Fallos" 239:459.
8 "Fallos" 241:291.
9 Leyes 16.986 y 17.454 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
10 Véase Fernández Segado, Francisco, "La jurisdicción constitucional en España", en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997, p. 678.
11 Véase Gimeno Sendra, Vicente y Garberi Llobregat, José, Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Madrid, Editorial Colex, 1994, p. 166.
12 Véase Carnota, Walter F., "Nuevas dimensiones de los procesos constitucionales. La acción de amparo colectivo", en Bidart Campos, Germán J. et al., El derecho constitucional del siglo XXI (diagnóstico y perspectivas), Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 413.
13 Véase Gimeno Sendra, Vicente y Garberi Llobregat, José, "Los procesos...", op. cit., nota 11, pp. 31 y 32.
14 Véase Giusti, Andrea Fabiana, "El Tribunal Constitucional Español", en La Ley, 2000-E-1072. Bien recuerda Molas que el artículo 54 LOTC procura evitar conflictos al indicar que el Tribunal Constitucional, en su función reparadora de derechos fundamentales, "se abstendrá de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales". Empero, al decir de este autor, "la zona fronteriza no está exenta del riesgo de interferencias del Tribunal Consti- tucional en la actividad de la jurisdicción ordinaria". Véase Molas, Isidre, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1998, p. 349.
15 Véase Sagüés, Néstor Pedro, "Amparo, habeas data y habeas corpus en la reforma constitucional", en La Ley 1994-D-1155.
16 Véase Morello, Augusto Mario, "El derrumbe del amparo", El Derecho, pp. 167-933.
17 Véase Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1995, t. VI, p. 312.
18 "Fallos" 318:1154.
19 Véase Bidart Campos, Germán J. y Carnota, Walter F., op. cit., nota 3, pp. 117 y ss.
20 Véase Carnota, Walter F., Curso de derecho constitucional, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2001, p. 46, en donde se analiza la dificultad de extrapolar el control jurisdiccional concentrado al medio argentino.
21 Véase Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 10, p. 681.
22 Ibidem, p. 683.
23 Si bien el Tribunal Constitucional en varias ocasiones negó la posibilidad del recurso de amparo frente a omisiones del legislador (STC 40/1989), las admitió en otras (por ejemplo, STC 15/1982) cuando entendió que la dilación en el cumplimiento del mandato por parte de las cortes no podía perjudicar al derecho fundamental. Véase Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Civitas, 1998, pp. 409 y 428.
24 Un interesante paralelismo es trazado por Morello entre la casación y el amparo españoles por un lado, y las doctrinas argentinas de la arbitrariedad de sentencias y del exceso ritual manifiesto. Véase Morello, Augusto Mario, "El exceso ritual manifiesto y la doctrina de la sentencia arbitraria en el Tribunal Constitucional español", Jurisprudencia Argentina, 1987-I-780.
25 En dicha ocasión también el Congreso amplió la integración de la Corte Suprema de cinco a nueve jueces, permitiendo la conformación de lo que luego se denominó popularmente "mayoría automática", por su fidelidad a los lineamientos de la administración Menem.
26 El ejemplo más paradigmático quizás lo constituya la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, que dicta unas ochenta o noventa sentencias de fondo anuales.
27 El contexto en torno al precedente "Smith" puede verse en Carnota, Walter F., "La Corte Suprema y el fallo del 'corralito'", La Ley, 21 de marzo de 2002, p. 1.

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