MIR PUIG, Santiago (ed.), Avances de la medicina y derecho penal, Barcelona, Instituto de Criminología de Barcelona, 1988, 166 pp.
El libro colectivo que atrae nuestra atención contiene las ponencias presentadas en el Seminario Hispano-Alemán celebrado en Barcelona en septiembre del año 1986, sobre el tema que dio nombre al libro.
Las ponencias españolas corresponden a los profesores Diego Luzón Peña, Carlos María Romeo C. y Jesús Silva Sánchez, sobre los temas: "El estado de necesidad e intervención medica en casos de huelgas de hambre, intentos de suicidio y de autolesiones", "El diagnóstico antenatal y sus implicaciones jurídico-penales", y "La responsabilidad penal del médico por omisión", respectivamente.
La primera de ellas gira en torno a la intervención medica forzosa en el ámbito penitenciario, para evitar que los reos se autolesionen o se provoquen la muerte.
El artículo de Romeo Casabona está dedicado al tema de las malformaciones genéticas, problema que ha sido poco tratado jurídicamente. El autor refiere las relaciones entre el diagnóstico prenatal (así llamado el conjunto de exploraciones y pruebas que permiten predecir los riesgos de transmisión de enfermedades o anomalías antes de que se produzca el nacimiento de un ser humano) y el derecho penal, abordando para ello la problemática del derecho a la reproducción, la obligatoriedad del análisis preconceptivo, la responsabilidad del médico ante un diagnóstico erróneo y la esterilización voluntaria.
Para quienes no leen el idioma alemán se encuentran los artículos en castellano de los profesores Albin Eser, Arthur Kaufmann y Heinz Zipf, los tres muy sugerentes y debatidos.
El artículo escrito por el profesor Albin Eser (catedrático de derecho penal en la Universidad de Freiburg y director del Instituto Max-Planck de Derecho Penal en la misma ciudad) se refiere a los límites de legitimación que debe tener la actividad médica y al papel que juega el consentimiento del ofendido como justificativo de la afectación de su integridad corporal, porque aquél ha dejado de ser la causa central de justificación de la actividad médica. A continuación refiere detalladamente los problemas que se presentan cuando se trata de un tratamiento curativo, de experimentación con y en seres humanos, del auxilio para morir y las intervenciones pre y perinatales. Al mismo tiempo advierte que hay que considerar, por un lado, los bienes jurídicos afectados por la actividad medica, y por otro, las posibles causas de exención de la pena que pueden legitimarla, y muestra cómo algunas de las causas de justificación clásicas ya no concuerdan (o lo hacen en forma parcial) con las nuevas formas de intervención de la medicina moderna.
La actividad médica queda excluida del tipo general de lesiones (artículo 223 del Código Penal alemán) porque dicha disposición es insuficiente para proteger el derecho a la autodeterminación del afectado y es muy amplia "cuando permite considerar que las intervenciones que han fracasado y/o las consecuencias secundarias perjudiciales para la salud son típicas, aunque el médico haya observado todo el cuidado debido y haya actuado por completo conforme a la lex artis" (p. 12).
El Código Penal alemán prevé que la integridad corporal no es un bien absolutamente disponible y que sólo podra disponerse de ella en la medida en que la renuncia a su protección no se oponga manifiestamente a las valoraciones ético-sociales. Con esta limitación del derecho a la autodisposición de la vida o salud, ¿cómo justificar la experimentación con seres humanos, que no persigue el tratamiento médico del afectado, sino que sirve -única o principalmente- a los intereses del conocimiento científico? En este campo el ordenamiento jurídico se encuentra rezagado con respecto a la medicina y la biología modernas.
En cuanto a la disposición del paciente de su propia vida, el profesor Eser comienza distinguiendo el auxilio en el morir (en el sentido de sólo acompañar en el momento de la muerte) y la ayuda a morir (en la que se persigue o se acepta el acortamiento de la vida). En este ámbito hay mucho por discutir, ya que hasta ahora ha venido afirmándose que "bajo la apariencia de vida hay un bien jurídico sustraído a la disposición del particular y que tiene prioridad frente a otros intereses, dado que constituye el valor mas elevado". En el derecho alemán la cooperación en el suicidio no esta penada expresamente; por el contrario, si la decisión de la muerte está en manos de un tercero se convierte en una muerte a petición, que es punible porque no es un acto de disposición propia sino de disposición ajena. La muerte a petición aparece en el Código Penal en un tipo aparte del tipo general de homicidio, y tiene asociada una pena atenuada, y con ello la ley mantiene la inviolabilidad de la prohibición de matar. Es por eso que carece de fuerza justificante el consentimiento o la solicitud de la víctima.
Un nuevo problema debido a los adelantos de la medicina es que el paciente se encuentre en determinadas circunstancias frente a una prolongación "obligada" de vida. ¿De qué forma debemos interpretar el postulado "derecho a una muerte digna"? ¿Cuándo puede el médico negarse a seguir tratando a un enfermo? ¿Es aceptable que el paciente rechace el tratamiento? ¿Se puede dejar en las manos del médico la decisión sobre la muerte del paciente? Son muchos los problemas que el autor plantea respecto a este peligroso tema del límite entre la vida y la muerte.
En su ponencia sobre la protección jurídica de la vida, el profesor Kaufmann inquiere por qué ha de ser jurídicamente irrenunciable la vida, siendo que ella es considerada por la ley fundamental como un derecho altamente personal; el hombre puede tener obligaciones frente a la comunidad en tanto que vive, pero no tiene frente a ella la obligación de vivir. Sobre el suicidio y el consentimiento al homicidio debe decidir el propio sujeto.
Inclúyese al final del artículo una de las llamadas cartas o disposiciones del paciente, documento en el que el otorgante declara que no debe tratársele en caso de una futura situación de inconciencia irreversible; en otras palabras, que debe dejársele morir. Estas disposiciones, aunque su carácter vinculativo es muy discutido, se encuentran ya muy extendidas en Alemania.
El último artículo, titulado "Problemas del tratamiento curativo realizado sin consentimiento en el derecho penal alemán y austriaco, consideración especial del trasplante de órganos", contribuye al tema aportando datos sobre la legislación austriaca, la cual considera como un delito contra la libertad los supuestos del tratamiento curativo no consentido, y que comprende también la lesión del derecho de disposición del paciente.
El artículo 110 del Código Penal austriaco comprende tanto los supuestos de falta absoluta de consentimiento, como los casos de consentimiento ineficaz y abarca a todo tratamiento médico que pertenezca a este ámbito profesional. Así pues, el médico que se comporte de acuerdo con las reglas de la ciencia médica no realizará el tipo de lesiones; sólo surgirá responsabilidad para él cuando las haya infringido.
La eficacia del consentimiento, así como la imposibilidad de recabarlo a tiempo son dos puntos más que el autor trata antes de asentar que si bien Austria no cuenta con una ley sobre trasplantes, existen en la Ley de Instituciones Hospitalarias algunas disposiciones que ofrecen un fundamento jurídico suficiente para la extracción de órganos o partes de éstos a personas fallecidas, aunque, aclara, está aún sin legislar la extracción de órganos de donantes vivos. La extracción no está permitida cuando los médicos cuenten con una declaración formulada antes de morir por el fallecido o por su representante legal oponiéndose expresamente a la donación de órganos. Por ello resulta que la explantación está en principio permitida, salvo cuando haya disposición expresa del difunto.
En Alemania, ante la falta de regulación prevista en materia de trasplantes, han tenido que recurrir a los principios generales de derecho para resolver los problemas que se plantean. Concluye el autor que hace falta una reforma sobre los aspectos jurídico-penales de la actividad medica relacionada con los tipos de homicidio y lesiones.
Dolores E. FERNÁNDEZ MUÑOZ