GERSHI, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1990, 641 pp.
Este libro consta de tres partes. La primera de ellas con dieciséis capítulos; la segunda con ocho, y la última con catorce. Se analizan las figuras contractuales modernas, y algunos capítulos de los 38 que integran la obra, fueron escritos por el propio Carlos Alberto Gershi, en tanto que otros son producto de la pluma de distintos colaboradores.
Gershi aclara las dificultades que presenta el sistema de enseñanza de los contratos, que en ocasiones dificulta la comprensión moderna del derecho patrimonial privado debido a la interrelación con los fenómenos económicos, la metodología de exposición y su aplicación de carácter pragmático. Esto significa que la escuela tradicional ha tratado de mantener separados los fenómenos económicos, lo mismo que la enseñanza científica, por lo que es necesario una metodología especial para abordar los problemas económico-jurídicos. Gershi hace especial énfasis en el interés de presentar una obra que permita el análisis de los hechos económicos, y la influencia que tiene en ellos la contratación privada; por ello se utiliza una pedagogía moderna para la transmisión de los conceptos que permitan a los profesores y alumnos comprender mejor los contratos. La jurisprudencia también se analiza, y se hace referencia a las resoluciones del más alto tribunal argentino.
En la primera parte el autor considera como elementos integradores del acto a la concepción, reflexión o deliberación y decisión o resolución, y en ese sentido la producción del acto como consecuencia de una causa, depende de las funciones integradas, necesariamente, a tal punto que sin concepción o reflexión no hay acto típico, al igual que sin discernimiento o sin intención no hay acto voluntario. Hace una distinción entre el acto jurídico bilateral y el contrato atendiendo al género y a la especie; enseguida señala los elementos estructurales del contrato para analizar la causa de los contratos, entendida por el autor como el motivo o razón que le da origen al negocio jurídico.
Considera los elementos sustanciales del contrato. Hace un estudio especial del objeto y del consentimiento; el primero de ellos considerado como la realidad social acotada como base de operaciones del mismo, sosteniendo en consecuencia que el objeto de la obligación, es siempre una conducta y el contenido de ésa se materializa en prestaciones de dar, de hacer y de no hacer. Complementa su estudio con los requisitos del objeto traducidos en la posibilidad jurídica de su aceptación, la juridicidad y el valor económico; es decir, que sean física y jurídicamente posibles y que además tengan efectos patrimoniales.
Por lo que respecta al consentimiento, analiza la oferta y la aceptación expresa o implícita para quedar estructurada la integración de las voluntades.
Siguiendo el análisis de los contratos, no ignora sus requisitos de validez y explica la norma que debe revestir los contratos, haciendo referencia a los modernos medios de comunicación en la realización de contratos, así como a la escritura pública como requisito estructural del contrato.
No obstante que la problemática de la prueba es materia de los códigos procesales dada la importancia que representa en un momento dado la interpretación de los contratos, hace referencia a los instrumentos públicos y privados como medios probatorios, a las presunciones legales.
Al concluir con los elementos estructurales del contrato, estudia y establece los efectos que pueden presentarse cuando aparecen causas que afectan a dichos elementos o, en el caso especial, a la forma. Tales causas básicamente se deben al error, a la ignorancia y al dolo.
Al entrar en conflicto los intereses de los contratantes y alegarse derechos y deberes contenidos en el documento material de las voluntades, surge la necesidad de interpretar el contrato, tema que con singular análisis estudia el autor. Al respecto, propone métodos y alternativas de solución.
Los efectos del contrato los enfoca en el sentido del cumplimiento de las obligaciones contraídas y las responsabilidades que complican su incumplimiento, tales como la reparación del daño o su cumplimiento forzado.
Al efecto de los contratos les da un enfoque en el sentido del cumplimiento de las obligaciones contraídas y las responsabilidades que implican su incumplimiento, haciendo referencia a la reparación del daño o al cumplimiento forzado de la obligación.
Concluye el estudio de la primera parte haciendo una enumeración y explicación sistemática de los modos de extinción de los contratos, es decir, de aquellas vías a través de las cuales el acuerdo negocial cesa en su virtualidad y en segundo lugar estudiando las causas de la frustración; sin embargo, cabe advertir que limita su estudio de la frustración de los contratos al pacto comisorio y a la resolución por incumplimiento cuando en realidad la frustración tiene causas múltiples y más interesantes.
Finalmente, enmarca como temas especiales las garantías de evicción y la garantía por vicios redhibitorios.
En la segunda parte de esta obra sintetiza la idea básica de cada estructura contractual, es decir, la conformación del contrato como tal, posteriormente estudia el tipo y las diferentes particularidades contractuales tradicionales para establecer sus connotaciones conceptuales y pragmáticas; por último elabora un diseño, en relación con la función de obligaciones generadas, para tratar de conformar agrupamientos con idéntica o similar función obligacional.
No omite enumerar los contratos preparatorios o previos, así como los contratos sujetos a una condición o con imposición de cargo, los de transferencia de bienes y que en nuestro derecho conocemos como traslativos de dominio; en cada una de las clasificaciones señala como juicio crítico las obligaciones de las partes y sus causas de determinación, que en términos generales son similares a las que rigen en nuestro sistema legal.
Continúa su estudio con los contratos de locación de bienes y servicios, para pasar posteriormente a los contratos de transferencia a la tenencia de la cosa trayendo las características concretamente de los contratos de comodato, depósito, arrendamiento y sociedad civil.
En lo que respecta a los contratos de juego y apuesta, señala el autor que existe un problema de diferenciación entre ambos. Con base en la valoración jurídica de los elementos de dichos contratos, explica que su diferencia debe cimentarse en la función que cumplen las partes contratantes.
Los contratos de garantía, al decir de Ghersi, vienen a ser como un imperativo de la realidad económica y social que asegura y fomenta el desarrollo de los negocios, cubriendo así la eventual insolvencia de aquel que se ha comprometido a pagar; incluso se convierten en un accesorio esencial del crédito. En suma, constituye un instrumento jurídico al servicio del acreedor.
La tercera y última parte de este trabajo resulta verdaderamente novedosa. Incluye el análisis de los contratos comerciales como el joint ventures o de colaboración empresarial, el factoring, según el cual el contratante se obliga a transferir al factor toda parte de las facturas que posee de terceros deudores, y a notificarles esa transmisión; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de insolvencia del deudor, y de pagar su importe, bien por anticipado a fecha fija o mediante deducción de gastos de intervención. También analiza el underwriting, así como la transferencia de riesgo y operación del mismo.
De lo anterior podemos observar que nos encontramos frente a contratos atípicos y que aun cuando pareciera que se trata de contratos asociativos o de cesión de derechos, desarrolla efectos y obtiene finalidades que exceden a los de dichos contratos.
Es de señalarse que el autor dedica un capítulo a la operación del underwriting, el cual consiste en que una entidad financiera prefinancia a una empresa la emisión de acciones o deventures, haciéndose cargo además de la colocación de esos títulos en el mercado.
Concluye el estudio con las instituciones jurídicas del ahorro previo, la prestación médica, el seguro de retiro, contratos de prestación profesional, contratos con fines recreativos, la producción de obra discográfica, cinematografía y televisiva, garaje, estacionamiento y parquímetro, contratos informativos, de tarjeta de crédito y de transporte en general; este último comprende el transporte terrestre, marítimo o fluvial y aeronáutico.
Como podemos apreciar, se trata de una obra jurídica bastante completa y muy interesante que nos permite analizar cada figura contractual, tanto civil como comercial, y comparar las características de cada una de ellas en nuestra legislación vigente.
Estamos, pues, frente a una obra de indudable valor para los estudiosos del derecho privado, pues son múltiples las aportaciones de la doctrina anglosajona al derecho contractual, y aunque si bien los contratos tradicionales resultan básicos, los contratos modernos están en uso cotidiano dada la interdependencia que existe en el mundo capitalista actual. Se observa un estilo diferente en algunos de los capítulos, pero en general la obra contiene una armonía que permite disfrutar la lectura, además de los innumerables diagramas que ayudan al carácter pedagógico del libro.