SUMARIO: I. Introducción. II. Órganos de gobierno. III. Inscripción en el Registro Público de Organismos Descentralizados. IV. Fideicomisos públicos. V. Fusión, enajenación y disolución de los fideicomisos públicos.
I. INTRODUCCIÓN
Los recientes cambios habidos en la administración pública federal han traído como corolario la reforma de varios instrumentos legislativos, entre los cuales se encuentra la Ley que se comenta, destinada a regular la constitución y administración de las llamadas empresas públicas, varias de las cuales se han encontrado en periodo de privatización, resultado de la necesidad de disminuir el enorme compromiso que hubo de adquirir el Estado mexicano ante una serie de factores económicos y sociales que impidieron la buena marcha de muchas negociaciones, y que a la vez obligaron a mantener su funcionamiento, con el fin de evitar perjuicios a la clase trabajadora, que hubiera sido la resentida frente al fenómeno de desempleo que se habría presentado.
La creación de muchas empresas que nacieron a la vida jurídica bajo el manto protector del Ejecutivo Federal, así como otras más creadas por disposición del Congreso Federal,2 llevó a la necesidad de reglamentar sus funciones, lo cual se hizo por medio de la promulgación de la Ley Federal de Empresas Paraestatales, publicada en el Diario Oficial de la Federación, de fecha 14 de mayo de 1986. Con base en esta Ley, el Ejecutivo Federal ha mantenido la facultad de organización y control de dichos organismos, que necesitados hoy de su adaptación a las exigencias del desarrollo económico e industrial del país, ha obligado a realizar los ajustes legales necesarios, no sólo en la Constitución General de la República sino en los ordenamientos administrativos colaterales.3 A ello obedecen las reformas materia del presente comentario.
La Ley Federal de Entidades Paraestatales incluye a la totalidad de los organismos públicos descentralizados, a las empresas de participación estatal, los fideicomisos, así como otras actividades económicas; sin embargo, excluye de su ordenamentación a las universidades, a las instituciones de educación superior a las cuales la ley que las regula otorga autonomía, a la Comisión Nacional de Derechos Humanos y a la Procuraduría Federal del Consumidor (artículo 3, LFEP) debido a sus objetivos y a la naturaleza de sus funciones. Esta exclusión obedece a la circunstancia de que tales instituciones se rigen por leyes orgánicas que les son propias y con la finalidad de proteger derechos particulares de los sectores a los cuales regulen. Su propósito es garantizar las bases jurídicas, administrativas y técnicas de los sectores comprendidos en el marco de dichas instituciones.4
Respecto de los artículos 9, 10, y 12, la única modificación sufrida por estos preceptos legales ha sido suprimir toda referencia e intervención que con anterioridad tenía la Secretaría de Programación y Presupuesto en algunas funciones de las entidades paraestatales, y al mismo tiempo otorgar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público las siguientes facultades: a) el nombramiento de los representantes oficiales en los órganos de gobierno y en los comités técnicos de dichas paraestatales; b) la intervención de los representantes nombrados en todos los asuntos que deban resolver los referidos órganos y comités, en particular los que se relacionen con la esfera de competencia de la dependencia del sector de la administración pública que intervenga (artículo 9 y 58); c) recibir con toda oportunidad y antes de llevar al cabo cualquier reunión, la información y documentación que permita a los citados representantes encontrarse plenamente enterados de los asuntos a resolver (artículo 10); d) la publicación anual en el Diario Oficial de la Federación de una relación de las entidades paraestatales que formen parte de la administración pública federal (artículo 12), y e) la fijación de las áreas estratégicas o prioritarias que corresponda desarrollar a cada entidad paraestatal, así como el señalamiento de los servicios públicos y sociales que les sean propios (artículo 14).
Las aclaraciones anteriores nos permitirán el examen de las modificaciones introducidas, ya en plena aplicación, conforme a los lineamientos fijados por la Secretaría de Hacienda, y, una vez conocidos en fecha reciente los cambios sufridos para su atención, en el Reglamento Interior de la mencionada dependencia del Ejecutivo Federal.5
II. ÓRGANOS DE GOBIERNO
La administración de cada entidad paraestatal se encuentra a cargo de un órgano de gobierno que podrá serlo: una junta de gobierno, una administración central o su equivalente, y un director general. El órgano de gobierno se integrará, cuando menos, con cinco miembros propietarios y sus respectivos suplentes, sin exceder de quince los miembros propietarios. La junta o el cuerpo administrativo equivalente, la presidirá el titular de la dependencia coordinadora del sector al cual se encuentre incorporada la empresa; o la persona que ésta designe (artículos 17 a 19).
Los consejeros deberán reunirse cuatro veces al año, por lo menos, sin perjuicio de hacerlo con menor periodicidad o en cuantas ocasiones estimen conveniente. Las sesiones, para tener validez legal, se celebrarán con la presencia de la mitad más uno de los miembros que integren el órgano de gobierno, siempre que la mayoría de los asistentes sean representantes de la administración pública federal. Las resoluciones se tomarán por mayoría de los miembros presentes (artículo 20).
Es el presidente de la República quien hace la designación del director general, el cual tendrá las siguientes facultades: 1) celebrar y autorizar toda clase de actos y documentos inherentes al objeto de la paraestatal; 2) ejercer actos de dominio y administración, así como todos aquellos determinados en la ley, en el decreto de creación o en el estatuto orgánico que la rija; 3) emitir, avalar y negociar títulos de créditos; 4) formular querellas y otorgar perdón; 5) ejercitar y desistirse de acciones judiciales, inclusive del juicio de amparo; 6) comprometer asuntos en arbitraje y celebrar transacciones y 7) otorgar poderes generales y especiales; sustituirlos o revocarlos con las facultades que competan (artículos 20 y 21).
Las demás atribuciones conferidas a los órganos de gobierno y a que se contraen los artículos 54 a 59 de la ley, permanecen sin cambio alguno por lo que sólo es conveniente señalar, que los programas y presupuestos, al igual que las modificaciones que éstos sufran por cualquier circunstancia, se ajustarán al Presupuesto de Egresos de la Federación o al Presupuesto de Egresos del Departamento del Distrito Federal, y a la aprobación del órgano de gobierno del sector respectivo. Asimismo, la fijación y ajuste de los precios de los bienes producidos por la paraestatal, o de los servicios que preste, serán fijados con libertad, excepción hecha de aquellos destinados por el Ejecutivo Federal para determinados fines.
III. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PÚBLICO DE ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS
Al asumir las entidades paraestatales diversas formas jurídicas, ya sea que se constituyan conforme a la figura de la desconcentración administrativa, a la de organismos descentralizados del Estado o como sociedades anónimas de participación estatal mayoritaria o minoritaria, o bien, de fideicomisos destinados a realizar actividades económicas o sociales; cualquiera sea la forma de su organización, deben ser inscritas en el Registro Público de Organismos Descentralizados, el cual depende de la Secretaría de Hacienda, según lo dispone el artículo 24 reformado de la ley que se examina.
Este registro tiene como finalidad conservar no sólo la creación de las entidades paraestatales sino inscribir su estatuto orgánico, así como las reformas o modificaciones llevadas al cabo, el cambio o sustitución de funciones, con el objeto de detectar posibles responsabilidades de los funcionarios. Son materia de registro, también, los poderes generales que se expidan, sus revocaciones, los acuerdos dictados por la Secretaría de Hacienda o por la dependencia coordinadora del sector, relativos a la fusión, extinción o liquidación que proceda de conformidad con las leyes o decretos que ordenen tales actos (artículo 25 fracción IV de la LFEP). El citado registro público podrá expedir certificación de las inscripciones antes aludidas ya que tiene fe pública (artículo 26).
Lo expuesto obliga a establecer la distinción de facultades y funciones que corresponden a las diversas formas de constitución legal que asumen las entidades paraestatales. Veamos en primer término las relativas a los órganos desconcentrados. Independientemente de encontrarse sujetos a un control de carácter jerárquico asumido por la dependencia del sector de la administración pública federal al cual estén adscritos de conformidad con el sistema que en cada uno de ellos opere, la autoridad de los órganos de gobierno es únicamente delegada y la responsabilidad compartida.
El director general puede seleccionar su personal con absoluta autonomía y manejar su presupuesto con plena libertad, una vez que haya autorizado dicho presupuesto el presidente de la República y el secretario de la dependencia a la cual responda. Por regla general, se constituye a estas entidades paraestatales como organismos de coordinación intersecretarial adscritos a determinada Secretaría de Estado; de ahí que su reglamentación quede comprendida más dentro de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (artículo 17 de esta última ley) que dentro de la Ley Federal de Entidades Paraestatales.6
En cuanto a los organismos descentralizados, al actuar como personas jurídicas dotadas de personalidad y patrimonio propios, se encuentran sometidos a un mínimo grado de control por parte del Estado que los torna más independientes. Su patrimonio lo integran fondos y bienes públicos en forma de subsidios, transferencias, concesiones o asignaciones. Los recursos que manejan provienen de sus actividades comerciales o de otra índole y su funcionamiento es controlado únicamente cuando de alguna de las actuaciones de los órganos de gobierno se desprende manifiesta irregularidad. Dada la permanente vigilancia a la cual se hayan sujetos estos últimos, el manejo del organismo es autónomo y normal, salvo circunstancias económicas específicas que, por su importancia, obligan a la Secretaría encargada del sector a tomar, de hecho, el control total.
Es distinta la situación que guardan las empresas de participación estatal mayoritaria o minoritaria, ya que al organizarse como sociedades mercantiles, su régimen constitutivo queda sujeto a las leyes que las regulen. El Estado sólo aporta una parte importante del capital social y nombra directivos o consejeros, según el caso, encargados de intervenir en todas la operaciones a realizar, con el propósito de conocer en cualquier momento la situación económica o administrativa en que se encuentre la empresa. La Secretaría de Estado a la que quede incorporada, podrá vetar cualquier acuerdo que no estime adecuado. En estas condiciones, el Estado se reserva la facultad de sugerir nuevos planteamientos económicos o mercantiles que se estimen más apropiados para los fines constitutivos, y propone las reformas necesarias de desarrollo. El registro permite, como podrá apreciarse, a la Secretaría de Hacienda, encontrarse siempre informada de la situación que guarden estas sociedades mercantiles.
IV. FIDEICOMISOS PÚBLICOS
La reforma al artículo 41 de la ley que se comenta, establece hoy que es el Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda, quien asumirá el carácter de fideicomitente único de la administración pública federal centralizada en todos los fideicomisos públicos. Esta reforma sugiere la necesidad de hacer un somero análisis de los citados fideicomisos que permita entender la modificación realizada.
Ante todo, debe señalarse que estos fideicomisos serán siempre constituidos con el carácter de organismos públicos descentralizados, por tener como propósito fundamental el auxilio al Ejecutivo Federal en la realización de actividades prioritarias de interés social. Por esta razón, los directores generales y las personas que integren los comités técnicos de administración, ajustarán sus funciones a las ordenadas para el órgano de gobierno de cada paraestatal, en aquello que sea compatible con la naturaleza de ésta.
Se agrega en el artículo 41 reformado, que será el propio Ejecutivo Federal quien cuide que en los contratos celebrados por los fideicomisos públicos se precisen los derechos y acciones que corresponda ejercitar al fiduciario, sobre los bienes fideicomitidos, con las limitaciones que se establezcan o deriven de derechos de terceros, así como los derechos que el fideicomitente se reserve y las facultades que en su caso fije el comité técnico de dichos fideicomisos públicos. Esto permite su control y el desarrollo de su propósito funcional.
Conviene recordar, sobre el particular, que son varias las disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) aplicables a los fideicomisos públicos; entre otras las siguientes (véanse los artículos 341, 348, 351 y 352): a) el fideicomiso será válido aun cuando se constituya sin indicar fideicomisario siempre que su fin sea lícito y determinado; b) deberá constar por escrito y ajustarse a los términos de la legislación común sobre trasmisión de la propiedad de las cosas que se dan en fideicomiso; c) pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que conforme a la ley sean estrictamente personales del titular; d) sólo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la ley de la materia, por lo que el fideicomitente podrá designar varias instituciones fiduciarias para que conjunta o sucesivamente desempeñen el fideicomiso y e) el fideicomitente podrá designar varios fideicomisarios para que reciban simultánea o sucesivamente el provecho del fideicomiso.7
La institución fiduciaria, por conducto del delegado fiduciario general y dentro de los seis meses siguientes a su constitución, deberá someter a la dependencia encargada de la coordinación del sector al que pertenezca, los proyectos de estructuración administrativa aprobados, al igual que las modificaciones que con posterioridad se requieran (artículo 42, LFEP). Por su parte, el delegado fiduciario estará obligado: 1. A someter, previa consideración de la institución que desempeñe el cargo de fiduciaria, los actos, contratos y convenios de los que resulten derechos y obligaciones para el fideicomiso; 2. A informar a la fiduciaria acerca de la ejecución de los acuerdos del comité técnico, al mismo tiempo que lo haga a dicho comité, y 3. A presentar a la fiduciaria la documentación contable requerida con el fin de precisar en cualquier tiempo la situación financiera del fideicomiso (artículo 43, LFEP).
La institución fiduciaria deberá abstenerse de cumplir las resoluciones que el comité técnico dicte en exceso de las facultades expresamente fijadas por el fideicomitente, o en violación de las cláusulas del contrato de fideicomiso. La violación de esta disposición implicará responsabilidad por daños y perjuicios. En casos urgentes, la institución fiduciaria queda facultada para consultar al gobierno federal, por conducto de la coordinación del sector, la ejecución de determinados actos que exijan pronta resolución (artículo 44, LFEP).
En los contratos constitutivos de fideicomisos de la administración pública federal centralizada, el gobierno federal se ha reservado la facultad de revocar, sin perjuicio de los derechos que correspondan a los fideicomisarios o a terceros, cualquier determinación estimada contraria o perjudicial a los fines del fideicomiso, salvo que se trate de fideicomisos constituidos por mandato legal o por la naturaleza de sus fines.8
V. FUSIÓN, ENAJENACIÓN Y DISOLUCIÓN DE LOS FIDEICOMISOS PÚBLICOS
El artículo 32 de la Ley examinada fue reformado para establecer, por una parte, que si alguna empresa de participación mayoritaria no se encuentra en situación de cumplir con los objetivos de su fundación, si deja de tener carácter prioritario, y por otra, que ya no resulte conveniente conservarla desde el punto de vista de la economía nacional o del interés público; en ambos casos la Secretaría de Hacienda, atendiendo la opinión de la dependencia coordinadora del sector que corresponda, podrá proponer al Ejecutivo Federal cualquiera de estas soluciones: 1. La enajenación de la participación estatal en los mejores términos para el Estado; 2. Su disolución bajo los fundamentos legales, con base en la legislación conducente, o 3. Su liquidación con apoyo en los principios jurídicos que normen la materia de su constitución. Se agrega que la enajenación de los títulos representativos del capital correspondiente a la administración pública federal, se hará en los términos del articulo 68 de la propia Ley.
Dicho artículo fue por ello modificado para establecer que la enajenación de estos títulos podrá realizarse por medio de los procedimientos bursátiles propios del mercado de valores o de las sociedades nacionales de crédito, de conformidad con las normas que sobre el particular emita la Secretaría de Hacienda. Por esta razón, no ostentan el carácter de entidades paraestatales las sociedades mercantiles que participen en forma temporal y mayoritaria en operaciones de fomento; así como las sociedades nacionales de crédito, excepción hecha de los casos en que su intervención haya sido en áreas prioritarias por disposición del Ejecutivo Federal (artículo 29, LFEP).
Es importante hacer notar que se suprimió de este artículo, el párrafo que otorgaba a la Secretaría de la Contraloría facultades para vigilar el cumplimiento de las disposiciones anteriores. De ahí que, por lo que respecta a la fusión o disolución de las empresas de participación estatal mayoritaria, se haya modificado también el párrafo segundo del artículo 39 de la LFEP, en el sentido de permitir a la dependencia coordinadora, del sector al que corresponda la empresa, intervenir en la forma y términos de efectuar la cesión o la disolución; correspondiendo a la Secretaría de Hacienda la protección de los intereses el público, de los accionistas, de los titulares de las acciones o partes sociales y de los derechos de los trabajadores de cada empresa.
En conclusión, de lo expuesto puede apreciarse que si bien ha sido establecida la posibilidad de una fusión en este tipo de empresas, con el objeto de reducir su complejidad económica o mejorar su administración con el fin de suprimir costos innecesarios, y, por otra parte, también su disolución, debida a incosteabilidad de su funcionamiento o cumplimiento temporal de sus fines que haga innecesaria su subsistencia; interesa saber que dentro de ambas situaciones, los trabajadores que dejen de realizar cualquier función y por ello deban ser separados de sus puestos, previa indemnización y reconocimiento de todos sus derechos patrimoniales, en los términos de la Ley Federal del Trabajo, estarán protegidos, ya sea para el desempeño de otras actividades, si esto es posible, o para ser empleados bajo diferentes condiciones de trabajo.
Santiago BARAJAS MONTES DE OCA
Notas:
1 Publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha 24 de julio de 1992.>@AUT = Luis DÍAZ MÜLLE
3 Leyes reglamentarias del artículo 27 constitucional; Ley General de Sociedades Mercantiles; Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; Ley de Fomento Industrial.
4 La necesidad de precisar una competencia específica respecto de la administración pública federal ha obligado a la exclusión a la que se hace mérito, con la finalidad de que el cumplimiento de las funciones de dichos organismos se ajusten a sus propias determinaciones.
5 La reciente reforma al reglamento interno de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ha dado actualidad al estudio de las reformas cuyo comentario se hace.
6 Witker, Jorge, "Relaciones y controles exteriores de la empresa pública", Regulación jurídica del intervencionismo estatal en México, México, Fondo de Cultura Económica, 1988, pp. 373-404.
7 Madrazo, Jorge, "La Rectoría del Estado. Economía mixta y el derecho de propiedad en la Constitución mexicana", Rectoría del Estado y economía mixta, México, Porrúa, 1985, pp. 239-247.
8 Barquín, Álvarez, Manuel, "El control del Ejecutivo y la administración pública federal sobre el sector paraestatal", Anuario Jurídico del Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, 1981, pp. 31-73.