SHIHATA, Ibrahim F. I., Hacia una mayor despolitización de las diferencias relativas a inversiones: el papel del CIADI y del OMGI, trad. de un documento en inglés, actualizado al 31 de enero de 1992.*
El pequeño libro al que me voy a referir en los siguientes párrafos trata dos temas fundamentales relacionados con el capítulo de inversiones del TLC, y ha sido presentado especialmente para México y América Latina; su interés radica en su carácter de antecedente que implica respecto de aquel Tratado.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones publicó este libro seguramente con el convencimiento de que su contenido expresa el fondo de un asunto que ha afectado profundamente a diversos países.
Comienza el autor por indicar que "los mecanismos para el arreglo de diferencias entre Estados inversionistas extranjeros ha cambiado considerablemente con el transcurso del tiempo.
Lo indicado por Shihata pareciera referirse a la historia de nuestras relaciones con algunos países. Seguramente que si no hubieran cambiado los procedimientos para exigir pagos internacionales, no sería posible llegar a relaciones comerciales como las que propugnan el GATT y el TLC.
La Doctrina Calvo a que hace referencia el autor, fue un intento por evitar que los Estados, de que son súbditos los acreedores lesionados en sus intereses económicos o a punto de serlo de otros países, interviniesen en defensa de sus nacionales.
Como es sabido, la Cláusula Calvo se vio refrendada y complementada por la Doctrina Drago "que aspiraba a prohibir el uso de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los Estados de América Latina".
El autor sostiene que la Cláusula Calvo "puede ser obligatoria para el inversionista que la acepta", pero como pudiera suceder que se tratase de un caso de denegación de justicia a un extranjero, dicha Cláusula no ha impedido la intervención del Estado de que es nacional el desamparado.
El CIADI es producto del interés por proporcionar un foro a las partes que se encuentran en situación de controversia entre Estados y nacionales de otros Estados con motivo de inversiones.
El CIADI es un organismo de arbitraje que, hasta la edición del libro que se comenta, contaba con 97 Estados contratantes, cada uno de los cuales tiene voz y voto para la solución de controversias.
Los Estados partes del CIADI, según el artículo 25 del Acuerdo, pueden excluir determinadas materias del arbitraje y conservar la exclusividad de resolverlas por órganos internos.
Hace aclaración el autor que, aunque ha sido más o menos extensa la lista de inversiones que han provocado la intervención del CIADI, algunos "prestamistas continúan exigiendo la solución judicial de las diferencias en materia de préstamos, ante tribunales de Nueva York o de Londres".
Como ha sido usual en los acuerdos de la naturaleza del que se comenta, las reglas aplicables a los procedimientos del CIADI son flexibles y las partes, como en otros casos de arbitraje, pueden aportar otras, siempre que ello no implique entorpecer la solución.
Por otra parte, una vez que los contendientes han adoptado un sistema de conciliación o arbitraje del CIADI, no pueden revocar su adopción.
Este sistema de soluciones excluye cualquier recurso, lo que elude el control judicial, a menos que las partes hayan acordado lo contrario.
Se da otra circunstancia en relación con los laudos de este Organismo: si los Estados han señalado una autoridad competente para ello, cualquiera de las partes puede pedir que dicha autoridad ejecute tal resolución.
"Luego de su reconocimiento (homologación), un laudo del CIADI tiene la misma fuerza de una sentencia definitiva (ejecutoria) de un tribunal del Estado contratante".**
La solución anterior se presenta cuando las partes en conflicto son particulares, pues tratándose de Estados al afectado por el laudo le asiste el derecho de "inmunidad", si bien tal circunstancia expondría a dicho Estado a "diversas sanciones" estipuladas en el CIADI.
Aclara el autor que de 26 casos del CIADI (de los cuales cuatro se encuentran pendientes) sólo ocho han sido resueltos por laudo y los demás por acuerdo entre las partes.
Las reglas del CIADI ofrecen una audiencia preliminar en este procedimiento, que permite eliminar al máximo la contención.
Es propósito del CIADI evitar hasta donde sea posible las controversias, buscando la solución amistosa de los casos que se le someten.
Dice Shihata que "un examen de las disposiciones del convenio sobre el CIADI... ofrece en verdad a las partes en desarrollo beneficios que no pueden lograrse ni siquiera con una aplicación más amplia de la Doctrina Calvo".
Indica Shihata que según el convenio sobre el CIADI, un Estado contratante puede exigir que antes de llegar al arbitraje se agoten los recursos internos; pero agrega que aunque Israel en algún caso lo exigió, retiró la exigencia.
Según el autor, las partes pueden acordar que la cuestión se someta al derecho del Estado receptor, si los convenios de inversión están acordes en ello.
Por lo que mira a la protección diplomática, el Convenio es radical, pues establece que el inversionista no puede recurrir a ella, y que ningún Estado contratante puede otorgarla.
En la segunda parte del libro que se reseña, Shihata asegura que el OMGI tiene el propósito de estimular la corriente de recursos a los países miembros en desarrollo, emitiendo garantías para la inversión y promoviendo ésta.
Así, el objetivo de este organismo es estimular el flujo de recursos para fines productivos entre los países miembros.
Este organismo está autorizado para ministrar cobertura a diversas formas de inversión, con la condición de que los inversionistas sean nacionales de un país miembro, o nacionales del país receptor, si remiten del exterior los activos a invertir; es decir, lo que importa es la transferencia de fondos de un país extranjero.***
En el convenio constitutivo del OMGI se establece que éste no celebrará contratos de garantía antes que el gobierno receptor haya aprobado el otorgamiento de la misma.
Además de las operaciones de garantía, el organismo a que se alude realiza diversas actividades promocionales, tales como investigación de oportunidades de inversión y asesoría en materia de políticas de los gobiernos miembros y otras.
Aunque íntimamente ligado con el Banco Mundial, el organismo tiene vida independiente de aquél y está gobernado por el Consejo de Gobernadores y una Junta de Directores elegida por sí mismo.
Dice el autor que el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones tiene prohibición explícita de interferir en los asuntos políticos de sus miembros, lo que lo coloca a salvo de especulaciones de la Doctrina Calvo; y, como por otra parte, su control se ejerce por todos los países miembros, existen fuerzas suficientes para impedir tales interferencias.
Como se pretende evitar al máximo los enfrentamientos, primero no se permite que los Estados se subroguen en las reclamaciones de sus nacionales contra otras personas o instituciones, y segundo, los posibles conflictos pueden someterse a arbitraje internacional, como suele acontecer en los negocios en que el Banco Mundial es parte.
Por supuesto, el arbitraje sólo procederá cuando el conflicto no pueda resolverse mediante negociación o conciliación.
Agrega el autor, que siguiendo el criterio de la Doctrina Calvo, no podrá darse a los inversionistas extranjeros una protección que supere a la que se da a los nacionales, ya que la igualdad de trato se extiende a otros aspectos, como el riesgo de una expropiación.
El organismo también da garantías contra riesgos políticos, lo que según el autor es otra forma de superar la Cláusula Calvo.
Si bien el Organismo pretende evitar conflictos entre países importadores y exportadores de capital, es enérgico en exigir a los receptores sus obligaciones relativas, ya que si dejara de hacerlo "no podría vender sus garantías".
El organismo busca que haya facilidades en las operaciones, para lo cual ofrece financiamiento de los negocios mediante la aceptación de instrumentos de deuda pública del gobierno, pagando en efectivo a los inversionistas.
El autor termina su trabajo con una conclusión en que hace referencia a los problemas diplomáticos que ha provocado la inversión extranjera, y a los intentos de adaptar a la solución de los mismos la Doctrina y Cláusula Calvo, sin lograr éxito satisfactorio, por lo que se han intentado otros caminos, entre los que se encuentran el CIADI y el OMGI, con los que se alienta la inversión extranjera en los países que la necesitan y se proporciona seguridad jurídica a exportadores y receptores en sus negocios.