LA DINAMIZACIÓN DE LOS MECANISMOS DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS Y DE LOS INTERESES DIFUSOS EN EL ESTADO SOCIAL

SUMARIO: I. Consideraciones previas. II. Las nuevas amenazas a los derechos, derivadas de los avances tecnológicos: el poder informático y el derecho a la intimidad. III. La tutela de los intereses difusos. IV. El necesario reconocimiento de la eficacia inmediata de los derechos en todo tipo de relaciones. V. La dinamización de los mecanismos de garantía de los derechos sociales: la inconstitucionalidad por omisión.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

1. La evolución de los derechos humanos, su carácter esencialmente dinámico, en definitiva, su historicidad, como señala Bidardt,¹ está en la misma base sobre la que apoya la diversidad de técnicas de protección de los derechos que encontramos en el decurso del tiempo, y de modo muy acentuado en los últimos lustros.

Como es sobradamente conocido, hoy podemos hablar de la existencia de, al menos, tres generaciones de derechos: 1) la de los derechos individuales, que surgen con el constitucionalismo liberal clásico de fines del siglo XVIII y principios del XIX; 2) la de los derechos sociales y económicos, que afloran en el constitucionalismo de entreguerras entrelazados, como recordara Mirkine-Guetzévitch,² con la tendencia general del constitucionalismo de esa época a la racionalización del poder, o lo que es lo mismo, a la penetración del derecho en todos los fenómenos de la vida social, y que encuentra en las constituciones de México de 1917 y de Weimar de 1919 su manifestación culminante, y 3) la que se conoce como tercera generación de derechos, de reciente aparición, y que constituye un ciclo aún no cerrado, dentro de la cual encontramos un conjunto de derechos que se asientan, como bien ha significado Vasak,³ en la solidaridad.

Cabe ahora que nos detengamos muy brevemente en una reflexión complementaria sobre esta última generación de derechos, dotados, como apunta Bonavides,⁴ de un altísimo grado de humanismo y universalidad, fruto -añadiríamos por nuestra parte- no sólo de la eclosión de un conjunto de nuevos valores sociales, mayoritariamente compartidos por amplios sectores de la Humanidad, sino también, al mismo tiempo, de la irrupción impactante en nuestro mundo, en buena medida como consecuencia paradójica de los últimos avances de la ciencia y de la tecnología,⁵ de una serie de graves amenazas directamente dirigidas a la existencia del ser humano y a la necesaria conservación de su hábitat. De esta forma, han surgido un conjunto de derechos que emergen de la reflexión del ser humano sobre cuestiones relativas a la paz, al medio ambiente, a la conservación de la Naturaleza, a la explotación racional de los recursos naturales, a la salud y a la calidad de vida, al respeto del patrimonio histórico y cultural de la Humanidad en su conjunto... etcétera. En definitiva, los nuevos valores sociales del hombre de las postrimerías de nuestro siglo han dado vida a otros tantos derechos originales perfectamente ubicables dentro de esa tercera generación a que antes aludíamos.

El reconocimiento, a veces incluso constitucional, común denominador éste de los últimos códigos fundamentales, de los nuevos derechos ha planteado con toda crudeza la problemática del diseño de mecanismos eficaces de garantía. Y es que resulta evidente que el derecho constitucional es ante todo derecho, lo que de modo ineludible exige un cauce de tutela del mismo que lo proteja frente a cualquier violación, o aún amenaza de violación, con independencia de quien sea el potencial agresor, de acuerdo con el conocido aforismo where there is no remedy there is no right.

Este diseño de mecanismos de garantía o, como dijera Jellinek,⁶ de unas posibilidades jurídicas de poner en movimiento la nación, se enfrenta al reto de dar una respuesta idónea al fenómeno de la llamada "contaminación de las libertades" (liberties' pollution), así denominada por algunos sectores de la teoría social anglosajona, expresión con la que se desea aludir a la degradación que aqueja a ciertos derechos ante determinados usos de las nuevas tecnologías, circunstancia que ha dado pie a algún autor para, de modo aún más impactante, hablar del peligro de desintegración radioactiva de los derechos fundamentales.⁷

La complejidad del problema se pone de manifiesto si se advierte que buen número de los derechos de la tercera generación que se entrelazan con esos nuevos valores sociales que han despertado una especial sensibilidad por parte del ser humano de nuestro tiempo, no encuentran fácil encaje en las figuras tradicionales de los derechos públicos subjetivos o de los intereses legítimos, ni tan siquiera en la de los derechos colectivos, esto es, aquellos que siendo transindividuales e indivisibles tengan como titular un determinado grupo social o clase de personas vinculadas entre sí por una relación jurídica. Más bien se ubican dentro de lo que se conoce como los "intereses difusos", tertium genus entre los intereses generales y los individuales, si bien se hallan más cerca de los intereses privados que de los públicos, por cuanto, en definitiva, y como bien señala Miranda,⁸ se trata de necesidades comunes a conjuntos indeterminados de individuos que sólo pueden ser satisfechas desde una óptica comunitaria. Por lo general, reposan en circunstancias puramente fácticas, frecuentemente genéricas, contingentes y mutables: piénsese, por ejemplo, en el consumo de un mismo producto, en el goce de un mismo espacio natural... etcétera. Por lo mismo, los titulares de estos "intereses difusos" son conjuntos de ciudadanos más o menos amplios, pero en todo caso en número indeterminado y posiblemente indeterminable. Y todo ello plantea como problema más acuciante el de la accionabilidad o, si prefiere, el de la legitimación procesal para recurrir en su defensa ante los órganos jurisdiccionales.

Pero no sólo la tecnología y sus avances han incidido sobre la búsqueda de nuevos mecanismos de garantía de los derechos, también, como advierte Cappelletti,⁹ las gigantescas transformaciones de la economía han impactado sobre aquéllos en forma similar, generando la necesidad de abandonar los esquemas tradicionales, esencialmente individualistas, y como tales enteramente inadecuados, del derecho sustantivo y procesal en esta materia. En nuestro tiempo, los bienes y servicios son producidos, las más de las veces, en cadena, y distribuidos en mercados más amplios cada vez, con frecuencia transnacionales, por lo que es de todo punto absurdo pensar en que los esquemas tradicionales del proceso entre partes puede permitir a un consumidor aislado, por poner un ejemplo, el ejercicio eficaz de sus propios derechos enfrentado con los gigantes de la economía moderna, como es el caso de las grandes multinacionales. En tales condiciones no es nada extraño que los contratos hayan perdido en la mayor parte de los casos su carácter tradicional de puntos de encuentro de voluntades individuales, para convertirse en contratos estandar asentados en cláusulas generales de adhesión.

En el caso de otros derechos hondamente arraigados en la tradición constitucional, como puede ser el supuesto de la libertad de expresión, al margen ya de asumir de modo muy acentuado una vertiente institucional que les ha dado un nuevo sesgo, en lo que ahora importa, se han revestido de un carácter social que en muchos casos ha venido a suponer el reconocimiento de la titularidad de los mismos al propio colectivo social conjuntamente con los individuos aisladamente considerados. Y ello, lógicamente, no ha podido dejar de desencadenar consecuencias en lo que a la accionabilidad del derecho se refiere.

Siguiendo con el ejemplo inmediatamente antes referido, la libertad de expresión, cabe recordar que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos se ha hecho eco en su jurisprudencia de los trascendentales cambios operados en la prensa y, de resultas, en el ejercicio de ese derecho. Y así, en su sentencia dictada en el Caso Miami Herald Publishing Co., División of Knight Newspaper Inc. vs. Tornillo (1974), reconoce que el público ha perdido la capacidad de responder o contribuir de una manera significativa en el debate de los distintos temas por el monopolio de los medios de comunicación, de modo tal que la finalidad de la primera enmienda a la Constitución de que el público sea informado, está hoy en peligro porque -siempre según el Tribunal Supremo norteamericano- el "mercado de ideas" es ahora "un monopolio controlado por los dueños del mercado".

En análoga dirección, la Corte Suprema argentina, en un reciente y muy controvertido fallo, dictado en el Caso Ekmekdjian vs. Sofovich (7 de julio de 1992),¹⁰ ha llegado a decir que "del derecho activo a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, poco le queda al hombre de nuestro tiempo; le resta el derecho pasivo a saber, a conocer, a que le digan lo más verazmente posible lo que ocurre, es decir, el derecho social a la información". Por lo expuesto, fácilmente se comprende que las amenazas para el ejercicio del derecho a que venimos refiriéndonos ya no provienen tan sólo de los poderes públicos, sino que también pueden surgir de la actuación de esos omnipotentes imperios de la información.

2. Uno de los ámbitos en donde en mayor medida han impactado los avances tecnológicos, en especial en el campo de la informática, ha sido el de la intimidad personal. Aquí, de modo clarividente, se pone de relieve cómo la evolución de las fuentes, de los mecanismos del poder en la historia, de lo que constituye un buen ejemplo el progreso de la ciencia y de la tecnología, entraña nuevas y antaño desconocidas amenazas para algunos derechos.

El Estado social y democrático de derecho de nuestros días requiere para su funcionamiento eficaz de una acumulación de información en otras épocas irrelevante, y hoy verdaderamente decisiva. La informática se ha convertido así en un útil aliado del Estado por cuanto posibilita la transformación de informaciones dispersas en una información perfectamente organizada y sistematizada, y tan es así que se ha llegado a hablar de la exis-tencia de un poder social informático, no siendo irrelevante recordar que grupos privados pueden disponer, y así acontece en la realidad, de ese poder en alguna medida. Como bien dice Pérez Luño,¹¹ esta situación ha generado una cierta psicosis o angustia persecutoria en los ciudadanos más sensibles y conscientes de las nuevas técnicas operativas de los bancos de información de datos. El ciudadano de la sociedad cibernética presiente que existen los medios para que su formación académica, sus operaciones financieras, su trayectoria profesional, sus hábitos de vida, sus adquisiciones comerciales o aún sus propias creencias religiosas o su ideología política, se encuentren perfectamente registradas en archivos susceptibles de incorporarse a una red general de teleproceso.

Estas circunstancias, radicalmente novedosas, han planteado al mundo del derecho una serie de retos que finalmente se han traducido en una nueva visión del derecho a la intimidad.

3. Las reflexiones que preceden dejan implícitamente planteada otra de las grandes mutaciones que se ha producido en nuestros días en relación con el mundo de los derechos constitucionales. Nos referimos al hecho de que, en muchos casos, los agresores de tales derechos no son tanto los poderes públicos como los grandes grupos o poderes privados.

Es evidente que los presupuestos políticos y socio-económicos actuales son bien diferentes de los de fines del pasado siglo, como ya con anterioridad hemos tenido oportunidad de exponer en alguno de sus aspectos. Hoy, buen número de derechos encuentra su satisfacción en el seno de complejas relaciones sociales y económicas que enfrentan al individuo con los grandes grupos de poder (social o económico), de forma tal que, como bien advierte Barbera,¹² los condicionamientos que esos "poderes privados", o simplemente ciudadanos particulares situados en una posición predominante, pueden llegar a ejercer sobre la efectiva vigencia de ciertos derechos es de tal naturaleza que la tutela de los derechos se convertiría en meramente nominal o teórica si esas relaciones inter privatos quedaran al margen de los mecanismos constitucionales de garantía de los derechos.

Frente a la anterior situación, el argumento de la legítima autonomía de la voluntad privada se relativiza notablemente por cuanto, como señala Pedro de Vega,¹³ lo que la realidad presenta son situaciones de disparidad y asimetría entre las partes que intervienen en las relaciones tanto contractuales como extracontractuales. Lo que supone romper definitivamente, en el orden práctico, con los esquemas justificadores del dogma de la autonomía privada, cuyo fundamento último descansa precisamente en el entendimiento de las relaciones entre particulares en términos de igualdad, paridad y simetría.

Enormemente lúcidas son las reflexiones realizadas por la Corte Suprema argentina en su celebérrima sentencia de 5 de septiembre de 1958, que pone fin al Caso Samuel Kot, en torno al tema que nos ocupa, sentencia que supuso la admisión jurisprudencial en Argentina, hace, pues, ya más de siete lustros, del amparo frente a particulares. He aquí algunos de sus razonamientos.. No hay (...) nada que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad `lato sensu', carezca de protección constitucional adecuada -que es, desde luego, la del `habeas corpus' y la del recurso de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de los interdictos--, por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos... Además de los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que sólo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material y económico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales. Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contemporánea, los jueces tuvieran que declarar que no hay protección constitucional de los derechos humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal declaración comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden jurídico fundamental del país.

En consonancia con la problemática expuesta nos parece inequívoco que debiera admitirse de modo generalizado el amparo frente a particulares, y ello no acontece así en muchos ordenamientos, por lo menos de modo directo, lo que no hace sino revelarnos una más de las muchas contradicciones e incongruencias del Estado constitucional de nuestro tiempo, que pese a tener que afrontar y dar una adecuada respuesta a las demandas que plantean situaciones sociales, económicas y culturales (al margen ya de las políticas) radicalmente diferentes a las del pasado siglo, sigue, sin embargo, operando con los viejos esquemas jurídicos del Estado liberal. Como con toda razón apunta Ferrajoli,¹⁴ el Welfare State no ha desarrollado una normatividad propia. No ha producido una estructura institucional de garantías análoga a la del viejo Estado liberal de derecho y específicamente idónea para garantizar los nuevos derechos sociales correspondientes a las nuevas funciones y prestaciones exigibles del Estado. En suma, no ha dado vida a un régimen garantista jurídico-social que se añadiera al régimen de garantías jurídico-liberal característico de los clásicos derechos individuales de libertad, de los derechos de la primera generación. El resultado de estas carencias, la consecuencia de esta convivencia entre el viejo Estado constitucional de derecho y el nuevo Estado social es una profunda divergencia entre las estructuras legales y las estructuras reales tanto de la organización estatal como de la propia organización social.

4. La última de las reflexiones deja virtualmente planteado otro de los desafíos del Estado de nuestro tiempo: la problemática de los mecanismos de protección jurisdiccional de los que bien pueden ser considerados como los derechos de la segunda generación, esto es, de los derechos sociales. Como bien señala Cascajo,¹⁵ la positivación jurídica de los derechos sociales, con ser importante, no es un dato definitivo para analizar el nivel de protección y eficacia que alcanzan estos derechos en los distintos ordenamientos. El ejemplo alemán pone de manifiesto cómo desde una base positiva ciertamente reducida se pueden conseguir a través de la verificación jurisprudencial unos amplios y estimables resultados. Con razón indica la doctrina germana que la teoría de los derechos sociales debe atender no sólo a la tutela jurídica en sentido material, sino también prestar una mayor atención al derecho procesal constitucional, con lo que quizá puedan verse atenuadas las escasamente útiles contraposiciones entre derecho subjetivo y norma programática o, con más rigor, norma de asignación de fines al Estado. A este respecto, Cappelletti ha considerado que una de las primeras consecuencias de la labor del Tribunal Constitucional Federal alemán ha sido la formulación de un conjunto de importantes afirmaciones de principio por las que se aprecia que la jurisdicción constitucional de la libertad ha contribuido a eliminar el peligro que en el ámbito de las disposiciones sobre derechos de libertad impone una radical distinción entre las normas preceptivas y las normas meramente programáticas.¹⁶

No parece que haya resquicio alguno a la duda en torno a la consideración de que los derechos de la segunda generación encuentran un ámbito de tutela mucho más operativo en las medidas legislativas de promoción que en las intervenciones de los órganos jurisdiccionales, sin que, desde luego, ello en modo alguno pueda hacernos olvidar que la jurisdicción civil y, más aún, la penal, pueden contribuir a la protección eficaz de algunos de estos derechos o intereses sociales. Ahora bien, de esa primacía en la operatividad real de estos derechos de las medidas o actuaciones legislativas o reglamentarias promocionales, no debe derivarse que resulte vedado al ciudadano todo tipo de recursos con el fin de hacer frente a aquellas inacciones de los poderes públicos de resultas de las cuales los derechos que ahora analizamos quedan convertidos `de facto' en meras entelequias. Como resulta evidente, la problemática que estamos planteando no es otra sino la de la inconstitucionalidad por omisión.

Cuando la Constitución ordena a uno de los poderes del Estado el ejercicio de una competencia, ese poder está obligado a ponerla en movimiento. Y cuando su abstención implica o involucra un daño o gravamen para una persona, dicha persona, a nuestro entender, debiera estar legitimada para impulsar a la jurisdicción constitucional a controlar al órgano renuente a cumplir con sus obligaciones. Que ello sea así puede tener su importancia en orden a operativizar ciertos ámbitos normativos de la Lex superior. Como ha advertido Bidart,¹⁷ uno de los mayores descréditos de la parte dogmática de las constituciones, y específicamente de sus cláusulas económico-sociales, suele ser en todas partes el proveniente de la falta de funcionamiento de las normas de asignación de fines a favor de sus beneficiarios por ausencia de la necesaria legislación complementaria.

El problema ha sido planteado por Canotilho con claridad meridiana:¹⁸. O problema é esse: bem ou mal, os textos constitucionais tendem a incorporar, directa ou indirectamente, `ordens legiferantes' dirigidas ao legislador no sentido de este concretizar, densificar, realizar, a disciplina, fragmentária e incompleta, dos preceitos constitucionais. Quid juris se o legislador permanecer passivo? Qual a reacção da ordem juridico-constitucional ao silencio legislativo? Ainda por outras palabras: como obrigar um orgão legiferante a agir sempre que se verifique una inconstitucionalidade por omissão?

Es evidente que mientras la inconstitucionalidad por violación, por transgresión frontal, de la Ley fundamental tiene un carácter positivo, la inconstitucionalidad por omisión es de naturaleza negativa, en cuanto que, determinada la obligación de legislar sobre una determinada materia para que la norma constitucional tenga eficacia plena, es la inacción, la omisión de la obligación constitucionalmente contemplada la que provoca el vicio de inconstitucionalidad.

Las constituciones del último medio siglo han sido absolutamente parcas en orden a la contemplación del instituto de la inconstitucionalidad por omisión. Sólo encontramos tres aisladas excepciones al respecto. La primera de ellas, poco conocida, si bien, como con acierto subraya Dantas,¹⁹ constituye el primer antecedente de este tipo de inconstitucionalidad, la encontramos en la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, promulgada el 21 de febrero de 1974. Las dos restantes salvedades constitucionales las hallamos en la Constitución de la República Portuguesa, de 2 de abril de 1976, y en la Constitución de la República Federativa del Brasil, de 5 de octubre de 1988.

Con todo, la moderna dogmática constitucional, aún partiendo del principio de que la actividad de los tribunales constitucionales debe ceñirse al control de las normas o actos emanados de los órganos estatales, ha desarrollado encomiables esfuerzos en la dirección de habilitar mecanismos con los cuáles hacer frente a aquellas ilegitimidades constitucionales que tiene su origen en la inercia de los órganos legislativos en orden a la efectiva y necesaria concretización de los principios establecidos en la Norma suprema. Y así, puede constatarse que en la República Federal Alemana, aunque el recurso de queja o reclamación constitucional (Verfassungsbeschwerde) tiene como objeto todo acto de imperio del poder público, no de los particulares, que lesione los derechos tutelados por el recurso (básicamente los Grundrechte, esto es, todas aquellas situaciones subjetivas reconocidas en favor de la persona por la Ley fundamental de Bonn en el capítulo que sirve de pórtico a la misma y que abarca sus diecinueve primeros artículos), tanto la doctrina²⁰ como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal (Bun- desverfassungsgericht) han considerado admisible el recurso frente a los comportamientos omisivos de las autoridades no legislativas, cuando tales comportamientos son lesivos de los derechos fundamentales del recurrente.

Bien es verdad que la cuestión de las omisiones del legislador se ha presentado como de mucha mayor complejidad. Con carácter general, puede decirse que se ha consagrado la inconstitucionalidad de la inercia del legislador en los casos expresa o implícitamente reclamados por la Constitución como de necesario desarrollo. En suma, como dice Canotilho,²¹ se ha tratado de no reducir la omisión legislativa inconstitucional a un simple no-hacer, a una mera abstención u omisión, sino de identificar una exigencia constitucional de acción.²²

Este desarrollo dogmático se ha consolidado en el derecho alemán con la identificación de la denominada "exclusión arbitraria o discriminatoria de beneficio" (willkürlicher gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss), caracterizada por el establecimiento de discriminaciones infundadas entre individuos o grupos. En estos casos, como señalan, entre otros, Schlaich y Pestalozza,²³ si la estructura normativa, o cualquier otro obstáculo de orden constitucional, no permite la declaración de inconstitucionalidad, con el consiguiente reconocimiento de los derechos de los grupos eventualmente discriminados, la supresión del tratamiento discriminatorio deberá hacerse a través de la declaración integral de inconstitucionalidad.

En suma, en lo que ahora importa, la doctrina jurisprudencial alemana, en especial desde la conocida sentencia de 19 de diciembre de 1951,²⁴ se ha manifestado en el sentido de que pueden ser objeto de recurso de queja constitucional las omisiones del legislador, tan sólo en el supuesto de que se trate de omisiones relativas, como, por ejemplo, sería el caso de una norma legal que reconociera ciertos derechos tan sólo a determinados grupos de ciudadanos en vez de al conjunto de todos ellos, con violación inequívoca del principio de igualdad, mientras que, por el contrario, no ha admitido el recurso de queja contra las omisiones absolutas, o sea, contra la ausencia de promulgación de una norma legal al margen ya de cualquier exclusión arbitraria de beneficio.

Con independencia de la problemática que acabamos de exponer en relación con la construcción llevada a cabo por la dogmática constitucional en el plano que nos ocupa, hemos de hacernos ahora eco, bien que de modo muy sumario, en este planteamiento general de los problemas que suscitan en nuestro tiempo los nuevos desafíos de la protección jurisdiccional de los derechos, sin perjuicio de un desarrollo ulterior más detenido, de una nueva institución acogida por la Constitución brasileña de 1988: el mandado de injunção. A tenor del inciso LXXI del artículo 5º de dicha Constitución, se concede mandado de injunção siempre que la falta de norma reguladora impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberanía y a la ciudadanía.

La institución encuentra sus antecedentes en los antiguos writs ingleses, institutos procesales de protección surgidos en el derecho inglés al margen de la protección ordinaria del common law. El writ of injunction, en todos aquellos países en que ha sido acogido, tiene una aplicación prohibitiva; su finalidad es prevenir de manera prohibitiva la ejecución de un acto o de una ley, orientándose, pues, a evitar la violación de la ley por entidades públicas, pudiendo operar incluso frente a los efectos de la cosa juzgada para impedir la ejecución de sentencias dictadas sin observancia de los requisitos procesales necesarios.²⁵

En Estados Unidos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado, a partir de la sentencia dictada en el caso Dombrowskivs. Pfister (1965), la utilización del writ of injunction (mandamiento prohibitorio) como complemento de una petición de declaratory judgement (sentencia declarativa), para lograr que los tribunales federales intervengan al objeto de paralizar actuaciones de las autoridades de los estados miembros de la Unión orientadas a la investigación y enjuiciamiento de actividades criminales que se consideran comprendidas dentro del ejercicio de los derechos humanos.

El writ of mandamus, a diferencia del anterior, supone la solicitud ante un tribunal con el fin de que se expida un mandamiento dirigido a obligar a una autoridad a ejecutar un deber que legalmente le ha sido impuesto, aun cuando su ejercicio no haya sido todavía reglamentado. Es claro, pues, que este writ of mandamus (mandamiento compulsivo de ejecución) puede considerarse como el antecedente directo de la institución brasileña que ahora comentamos.

Bien es verdad que el mandado de injunção, como apunta Sidou,²⁶ no debe confundirse, aunque esté dirigido al mismo fin, con la acción de inconstitucionalidad por omisión. Mientras ésta regula el modo de hacer efectiva una regla constitucional, mediante la determinación de que, declarada la inconstitucionalidad por omisión, el tribunal lo comunicará al órgano competente con el fin de que adopte las medidas necesarias, lo que deberá llevarse a cabo en el plazo de treinta días si se tratase de un órgano administrativo, el mandado de injunção, más que la elaboración de las disposiciones reguladoras del derecho, de su régimen jurídico, pretende la realización del acto, con el fin de que de esta manera se transforme el derecho abstracto en una situación subjetiva concreta.

Ello no obstante, su relación con la problemática que ahora nos ocupa es patente, en último término, por cuanto, como señala Canotilho,²⁷ un mandado de injunção, modestamente si se quiere, puede en un momento dado limitar la arrogante discrecionalidad de los órganos normativos que permanecen callados cuando su obligación jurídico-constitucional era delinear en moldes normativos reglas de canalización de los derechos y libertades constitucionales.

II. LAS NUEVAS AMENAZAS A LOS DERECHOS, DERIVADAS DE LOS AVANCES TECNOLÓGICOS: EL PODER INFORMÁTICO Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD

1. Hace prácticamente un siglo, en 1891, se formulaba por primera vez en términos jurídicos una nueva exigencia de libertad personal, desconocida hasta aquel entonces: el derecho a la intimidad; the right to privacy. Dos abogados de Boston, Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en un conocido artículo publicado en la Harvard Law Review²⁸ daban vida a un derecho, que más tarde sería reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el derecho to be let alone, a ser dejado sólo, en paz, a obtener la protección de su vida íntima, de su privacidad.²⁹

El avance tecnológico ha incidido notablemente sobre el derecho a la intimidad. La computación y el mundo de la "inteligencia artificial" a que ha dado lugar, ha posibilitado la acumulación ilimitada de informaciones que pueden ser memorizadas y transmitidas, permitiendo de esta guisa, como bien dice Frosini,³⁰ la aparición de un nuevo poder de dominio social sobre el individuo: el poder informático.

El profundo impacto de ese nuevo poder social sobre ese derecho surgido en el marco del puritanismo de la sociedad bostoniana de fines del pasado siglo, furibundamente individualista, iba a desencadenar un no menos notable cambio de perspectiva en la concepción tradicional del right to privacy.

En efecto, al poder social informático, como nuevamente advierte Frosini,³¹ se ha contrapuesto la "libertad informática". Ésta ya no es el antiguo right to privacy como derecho a la intimidad entendida como separación y defensa de la sociedad; es un nuevo derecho social de libertad; no es ya únicamente el derecho a negar la información sobre sí mismo, sino también el derecho a pretenderla. La libertad informática se nos perfila así como el derecho de disponer de la información, de preservar la propia identidad informática, o lo que es lo mismo, de consentir, controlar y, en su caso, rectificar los datos informativos concernientes a la propia personalidad.

En suma, el right to privacy ha asumido una nueva dimensión por virtud de la cual ya no se entiende tan sólo en un sentido puramente negativo, de rechazo de la intromisión de extraños en la vida privada, o de la transmisión de informaciones a ella referidas, en la más pura línea de los derechos de la primera generación, sino que ha pasado a tener un contenido positivo por medio del cual se reconoce a cada persona el ejercicio de un control sobre el uso que pueda hacerse de los propios datos personales recogidos en un archivo electrónico de un centro de proceso de datos. La libertad informática encierra así un derecho de autotutela de la propia identidad informática, cuya primera exigencia es la protección de los datos informáticos personales frente a aquellas personas no autorizadas para conocerlos, procesarlos, modificarlos y difundirlos, razón por la que, como una vez más advierte Frosini,³² el primero de los contenidos cuya normación viene exigida por la efectividad de la nueva libertad es el del acceso al bando de datos, con el fin de, por un lado, poder disponer de toda la información almacenada en un archivo electrónico sobre la propia personalidad, y, por otro, poder rectificar ciertos datos concernientes a la misma.³³ Nace así el habeas data.

2. Las innovaciones experimentadas por el derecho a la intimidad han tenido su traducción inmediata tanto en la legislación como en la jurisprudencia de gran número de países.

En Estados Unidos, a partir de la promulgación, en 1966, de la Freedom of Information Act, los poderes públicos convirtieron en transparente para toda la comunidad datos e informaciones mantenidas en absoluto sigilo desde tiempo inmemorial. Una serie de reformas legislativas ulteriores, aprobadas entre 1974 y 1986, han posibilitado la regulación de aspectos diversos en relación con la libertad de la que nos ocupamos: a) la revelación de informaciones (disclosure of the information); b) la ordenación del procedimiento a seguir para el ejercicio de los derechos de acceso (right of acces), rectificación (correction) o complemento (amendment) de los registros informáticos, y c) el procedimiento judicial necesario para conferir plena efectividad a los anteriores derechos.

En la República Federal Alemana, la primera norma legal sobre la materia (Datenschutz o protección de datos) proviene del Landtag del Land de Hesse. Es una Ley de 1970 que crea la figura del Datenschutzbeauftragter, esto es, del Comisario para la protección de la información. En 1977, el Parlamento Federal aprobaba la Datenschutzgesetz, Ley federal de protección de datos, disciplinando el almacenamiento en registros informáticos de datos, tanto por las autoridades federales como por entidades privadas. En un importante fallo, el Tribunal Constitucional Federal (sentencia de 15 de diciembre de 1983), interpretando la ordenación normativa inmediatamente anterior, entendía que sólo podía considerarse admisible, desde la óptica constitucional, la recogida y ulterior almacenamiento de informaciones referidas a "sucesos íntimos" (intime Vorgänge) cuando se conozca la finalidad para la que vayan a ser utilizadas. Se ha podido hablar de esta forma en Alemania de un derecho a la autodeterminación de las informaciones (informationelle Selbstbestimmungsrecht).

El mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 6 de septiembre de 1978 (Caso Klass y otros), en la que se pronunciaría sobre la compatibilidad de ciertos preceptos de la Ley alemana de 13 de agosto de 1968, que restringe en ciertos supuestos el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telegráficas y telefónicas, con el artículo 8º del Convenio de Roma (derecho de toda persona al respeto de su vida privada...), afirmaría literalmente: "Característico del Estado-policía, el poder de vigilar en secreto a los ciudadanos no es tolerable según el Convenio como medida estrictamente necesaria en la salvaguarda de las instituciones democráticas.³⁴

Los textos constitucionales más recientes han llegado incluso a incorporar a su articulado el contenido de la libertad informática. Es el caso de la Constitución de Portugal, cuyo artículo 35.1, tras la redacción dada al mismo en la reforma de 1982, prescribe que: "Todos os cidadãos têm o direito de tomar cohecimento do que constar de registos informáticos a seu respeito e do fim a que se destinam as informaçes, podendo exigir a rectificação dos dados e a sua actualização". Más aún, en la reforma de 1982, uno de los nuevos párrafos adicionados al artículo 35 (el actual apartado segundo) prohíbe no sólo el acceso de terceros a ficheros con datos personales, sino también la respectiva interconexión, lo que se ha justificado³⁵ en la circunstancia de que el más grave problema que para la libertad encierra la informática es que el proceso automático de datos facilita la interconexión de ficheros, permitiendo de esta forma la creación de grandes bancos de datos en los que se plasma una suerte de retrato total del sujeto a que se refieren, y tal retrato puede ser en muchas ocasiones enormemente deformador.

La Constitución de Brasil de 1988 ha acogido igualmente en su articulado la nueva perspectiva de esta libertad. El inciso LXXII de su artículo 5º prevé que se conceda habeas data:

a. para assegurar o conhecimento de informaçes relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades gobernamentais ou de caráter público, [ y b.] para a retificação de dados, quando nao se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

A la vista de esta previsión constitucional, el habeas data ha sido conceptuada como una acción civil, de naturaleza constitucional, para cuya interposición está legitimado quien sea titular del derecho amenazado o lesionado por la ilegalidad o abuso de poder, con la pretensión de obtener del órgano jurisdiccional una concreta decisión de satisfacción de la pretensión jurídica de acceso, rectificación o complemento o enmienda de los registros, informáticos o no.³⁶

La doctrina brasileña ha destacado de este instituto procesal constitucional -que remonta sus orígenes a la Ley núm. 824, de 1984, del Estado de Río de Janeiro- la amplitud del sujeto pasivo afectado por el ejercicio del derecho, ya que el mandamiento exhibitorio o rectificador no sólo puede ser dirigido contra un agente del poder público, sino que basta con que el banco de datos de que se trate tenga carácter público, o bien que pueda corresponder a una función social de relevancia pública, aun cuando fue manejado por una institución privada.³⁷

La Constitución brasileña atribuye de modo expreso al Tribunal Supremo Federal la competencia para juzgar, en recurso ordinario, el habeas data resuelto en única instancia por un Tribunal Superior cuando éste rechace la pretensión.

También la Constitución de Colombia de 1991 se ha hecho eco del habeas data en el inciso segundo del párrafo primero del artículo 15, que reconoce a todas las personas el derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas, derecho éste con el que, a juicio de Cepeda,³⁸ se ha pretendido evitar que el individuo pierda el control sobre su propia información, desconozca quién puede hacer uso de ella, de qué manera y con qué propósitos.

Finalmente, bien que, desde luego, sin ánimo exhaustivo, hasta la reciente Constitución del Perú, de 1993, pese a estar teñida en ciertos aspectos del sesgo del autoritarismo presidencial que late en ella,³⁹ acoge en su artículo 200.3, dentro de las garantías constitucionales, la acción dehabeas data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos a que se refieren los incisos quinto, sexto y séptimo del artículo 2º (derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier autoridad pública; derecho a que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar, y derecho al honor y a la buena reputación a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias. De las resoluciones denegatorias de habeas data conoce, en última y definitiva instancia, el Tribunal Constitucional.

También en el plano internacional encontramos el reconocimiento de la libertad informática, de lo que constituye buen ejemplo el Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en septiembre de 1980, y abierto a la firma de los estados miembros el 28 de enero de 1981, convenio que, junto al principio de libre circulación de datos ente los estados miembros,⁴⁰ reconoce el derecho de acceso por parte de los interesados a las informaciones que les conciernen, con la posibilidad de cancelarlas o corregirlas cuando hayan sido procesadas indebidamente.

3. En España, como es sabido, el artículo 18.4 de nuestra lex legum determina que: "La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". A su vez, el artículo 105, b. prescribe que "La ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas". Con ello, como bien señalara Pérez Luño,⁴¹ se traza una fractura entre la dimensión individual de la defensa de la intimidad frente a la informática en el pleno de las libertades públicas, y el reconocimiento en el plano colectivo del derecho a la información recogida en los bancos de datos públicos como un derecho fundamental de carácter social. La ausencia de una reglamentación unitaria y sistemática de la informática conduce al caso paradójico de reconocer un derecho al acceso a los bancos de datos públicos que carece de correspondencia en lo que se refiere al sector privado.

El desarrollo de la previsión constitucional del artículo 18.4 se ha hecho esperar casi tres lustros. Ha sido la Ley Orgánica 5 de 1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, la que, en desarrollo del emplazamiento efectuado al legislador por el citado precepto constitucional, ha procedido a articular en detalle las garantías "contra la posible utilización torticera de ese fenómeno de la contemporaneidad que es la informática", según se afirma expresamente en la Exposición de Motivos de la propia norma legal.

Quizá el rasgo más significativo de la Ley sea el de que el sujeto pasivo es toda persona física o jurídica, pero no sólo pública, sino asimismo privada, que utilice sistemas informáticos para el tratamiento de datos personales. El artículo 2.1 de la Ley, al delimitar su ámbito de aplicación, estipula que la Ley será de aplicación:

" a los datos de carácter personal (esto es, cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables, en los términos del artículo 3º, a.) que figuren en ficheros automatizados de los sectores público y privado y a toda modalidad de uso posterior, incluso no automatizando, de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptible de tratamiento automatizado".

Se viene de esta forma a suplir la paradoja constitucional a que con anterioridad aludíamos. Como señala Lucas Murillo,⁴² si no se incluyera a los particulares entre los sujetos pasivos de lo que él denomina el derecho a la autodeterminación informativa, sin duda se menoscabaría el propósito del constituyente y la propia voluntas constitutionis, además ya de no darse satisfacción al Convenio Europeo de 1980 ratificando ocho años antes por España.

La Ley (artículo 14) regula el derecho de acceso del afectado, que podrá solicitar y obtener información de sus datos de carácter personal incluidos en los ficheros automatizados, información que podrá consistir en la mera consulta de los ficheros por medio de su visualización, o en la comunicación de los datos pertinentes mediante escrito, copia... etcétera. Este derecho es limitado en cuanto al periodo de tiempo de su ejercicio: sólo podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que el afectado acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrá ejercitarlo antes. Asimismo, se contempla el derecho de rectificación y de cancelación de los datos que resulten inexactos o incompletos.

Antes de finalizar, hemos de hacernos eco de una última cuestión. El hecho de que haya habido que esperar catorce años para el desarrollo de las previsiones del artículo 18.4 de la Constitución no significa que tal determinación, hasta el momento de su desarrollo, no haya tenido otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar per se pretensiones individuales. Como es reiteradísima doctrina constitucional, los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, y son origen inmediato de derechos y obligaciones.

Esta doctrina, unida al hecho de la ratificación por España, mediante instrumento de 27 de enero de 1984, del Convenio Europeo hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, conducirían al Tribunal Constitucional, en atención a las pautas interpretativas que nacen del Convenio Europeo de protección de datos personales (de las que se desprende, en la dirección reiteradamente expuesta, que la llamada "libertad informática" no sólo presenta un elemento negativo: el que proviene del límite que el uso de la informática encuentra en el respeto al honor y a la intimidad de las personas, sino que también acoge un contenido positivo, a modo de garantía complementaria: el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático), a otorgar amparo constitucional a un recurrente en tal vía que había instado de las autoridades administrativas competentes una información relativa a los datos de carácter personal existentes en ficheros automatizados de la administración del Estado, solicitud denegada por aquéllas mediante sendos acuerdos (de un gobernador civil y del ministro del Interior) posteriormente confirmados en la vía contencioso-administrativa, denegación finalmente anulada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 254 de 1993, de 20 de julio.

III. LA TUTELA DE LOS INTERESES DIFUSOS

1. Otra problemática de indudable trascendencia jurídica en las sociedades industrializadas de nuestro tiempo es la que se refiere a los "intereses difusos" y la búsqueda de mecanismos jurídicos eficaces para su tutela.

Los intereses difusos, que bien pueden llamarse asimismo intereses de "pertenencia difusa",⁴³ porque pertenecen a muchos en común, integrando todos ellos un conjunto difuso, con lo que "lo difuso" es el grupo humano que coparticipa en el interés, y no tanto el interés mismo, que se puede percibir como concreto, se confunden con frecuencia con los intereses colectivos; en ambos casos, el bien jurídico protegido es indivisible; sin embargo, mientras entre los titulares de un interés difuso no existe relación jurídica alguna (pensemos por ejemplo en los consumidores y usuarios, si bien es cierto que últimamente han surgido organizaciones de tales, o en quienes reclaman que cesen las agresiones al medio ambiente), sí que existe una relación de base entre los titulares de un interés colectivo, relación que viene dada por la vinculación directa de los miembros del colectivo (una asociación o conjunto de asociaciones) o por un vínculo jurídico que les relaciona con la parte contraria, por así llamarla (los disidentes universitarios, por ejemplo). En todo caso, la diferencia tiende a atenuarse porque cada vez son mayores los intentos de amplios sectores sociales de vertebrarse, de organizarse jurídicamente con vistas precisamente a una defensa más eficaz de esos intereses difusos.

Al tratarse de un interés comúnmente compartido por muchas personas, su afectación plantea de inmediato la problemática de su accionabilidad, esto es, de la legitimación procesal para recurrir, que con los criterios individualistas tradicionales requiere de una afectación actual y directa en la esfera jurídica (derechos o intereses legítimos) de una determinada persona, con lo que la pervivencia, en estos supuestos de interés difuso, de un criterio de legitimación procesal clásico puede poner en peligro la tutela de tales intereses. Aun cuando admitiéramos con Bidart Campos⁴⁴ que estamos ante "situaciones jurídicas subjetivas", que no se esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la circunstancia de que cada uno de los sujetos que las titularicen compongan un grupo o conjunto humano al que le es común ese mismo interés (la afectación del interés perjudica al conjunto, y, por lo mismo, también a cada persona que forma parte de él), si mantenemos, en coherencia con ello, los criterios de legitimación procesal tradicionales y entendemos que un individuo está legitimado para recurrir en defensa de un interés difuso que, sin embargo, en cuanto tal también le es propio, es más que probable que nos encontremos con notabilísimos desequilibrios entre las partes de ese proceso: una persona en defensa del medio ambiente frente a los vertidos contaminadores de una gran empresa multinacional; un consumidor enfrentado a un gran grupo de distribución de mercado...etcétera.

A la vista de todo ello, se impone, pues, una radical mutación de los esquemas tradicionales de la tutela jurisdiccional, una, como dice Cappelletti,⁴⁵ profunda metamorfosis del derecho procesal para evitar que permanezcan prácticamente desprovistos de protección los intereses difusos, cambio que posiblemente exija un abandono en ciertos casos de la idea de subjetividad como categoría del derecho público, cuya insuficiencia y efectos negativos, como bien apunta De Cabo,⁴⁶ se han manifestado en diversos sectores, uno de ellos, desde luego, el que ahora nos ocupa.

Parece necesario, consecuentemente, la búsqueda de nuevas categorías jurídicas que vinculen en estos casos la protección no tanto a un sujeto cuanto a un elemento objetivo como puede ser la protección del interés colectivo, difuso o general. A ello se vincula íntimamente la necesaria revisión del concepto tradicional de legitimación procesal, que también Fix-Zamudio ha reivindicado últimamente.⁴⁷ En la misma dirección, Häberle⁴⁸ ha entendido que el reconocimiento de una legitimación para recurrir a ciertos grupos u organizaciones podría tener una indudable virtualidad instrumental en orden a la efectividad práctica de los derechos fundamentales, porque tal efectividad se produce también a través del pluralismo de la opinión pública.⁴⁹

2. Las constituciones de la segunda postguerra, y de modo muy acentuado las de los últimos veinte años, se han hecho eco con mayor o menor detenimiento de los derechos o intereses difusos: derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, derecho a la salud, a la utilización racional de los recursos naturales, derecho a la seguridad y salud de consumidores y usuarios, derecho al respeto del patrimonio histórico, arquitectónico y cultural, derecho a la paz...etcétera. Por el contrario, los códigos constitucionales han sido remisos en sentar reglas que propicien la protección real de esos intereses cuya tutela reclaman, con alguna salvedad a la que nos referiremos más adelante.

Así las cosas, hemos de recordar que el estudio comparativo nos revela la existencia de diferentes modelos con los cuales intentar la defensa de estos intereses. Nos referimos a continuación a ellos:

A. El primero de esos modelos es el que considera los intereses difusos como intereses públicos, atribuyendo al Ministro Fiscal la legitimación procesal con vistas a la necesaria actuación para su protección. Quizá uno de los ejemplos al respecto más claros sea el de la Constitución del Brasil de 1988, cuyo artículo 129, inciso tercero, atribuye al Ministro Público la función institucional de promover la investigación civil y la acción pública civil para la protección del patrimonio público y social, del medio ambiente y de otros intereses difusos y colectivos. En Europa, como constata Cappelletti,⁵⁰ esta fórmula se ha revelado como muy poco eficaz por razones de muy dispar naturaleza, entre las que no son las menos importantes las de que, en muchos países, el Ministerio Público no tiene ni la independencia ni la especialización necesarias para convertirse en el paladín eficaz en la tutela de estos intereses, en los que se hallan frecuentemente implicados conocimientos e informaciones de naturaleza económica, industrial, tecnológica, ecológica sanitaria...etcétera.

B. El segundo modelo consiste en la creación de nuevos órganos públicos especializados, que en los últimos lustros han proliferado por muchos países, especialmente en relación con algunos de estos intereses difusos. Así, por poner un ejemplo, en materia de protección de los consumidores podemos recordar la creación en Suecia de un ombudsman de los consumidores (1970), en Inglaterra, de un director general of Fair Trading (1973) y en Estados Unidos, de una Consumer Product Safety Commission (1973). Estamos en presencia de lo que podríamos denominar agencias (u órganos) administrativas altamente especializadas, lo que si, de un lado, supone evitar el problema a que nos referíamos en el primer modelo de la falta de especialización, de otro, entraña la multiplicación de la burocracia administrativa con la disfuncionalidad que a la larga ello supone.

C. Un tercer modelo nos viene dado por la habilitación legal a personas u organizaciones privadas para que puedan instar procesalmente la defensa de derechos o intereses difusos, como si de derecho o intereses propios se tratara. Así, en Alemania se ha configurado una acción de esta naturaleza (Verbandsklage) a la que pueden acudir ciertas asociaciones, en especial, en materia de consumidores. Análoga solución implantó en Francia la llamada Ley Royer (1973) que instituyó una suerte de action collective que, aunque restringida tras la reforma legal de 1988, sigue legitimando a ciertas asociaciones para instar del juez civil o penal que resuelva el cese de actividades ilícitas atentatorias contra intereses difusos o, en el ámbito, por ejemplo, de los derechos de consumidores y usuarios, que ordene la eliminación de cláusulas contractuales vejatorias.

Ha sido, sin embargo, en los Estados Unidos en donde este modelo ha arraigado con mayor fuerza y relevancia a través de la llamada class action. Como señala Vigoriti,⁵¹ la class action del sistema norteamericano, basada en la equity, presupone la existencia de un elevado número de titulares de pretensiones jurídicas individuales, posibilitando el tratamiento procesal unitario y simultáneo de todas ellas, a través de la intervención en el juicio de un único exponente del grupo. Regulada por las Federal Rules of Civil Procedure de 1938, este tipo de recursos han asumido un papel realmente central en el ordenamiento jurídico norteamericano.

En su redacción original, la Rule 23, reguladora de la class action, estableció las siguientes reglas fundamentales: a) admisibilidad de la class action cuando fuese imposible reunir a todos los integrantes del grupo; b) posibilidad de que el juez verifique un control sobre la adecuada representatividad, y c) competencia asimismo del juez para constatar la existencia de una comunidad de intereses entre los miembros del grupo o clase.

En 1966, las dificultades procesales plantadas por la posibilidad abierta por la ordenación de 1938 de calificar este tipo de acciones de acuerdo con un tríptico (true, hybrid y spurious) en el que el elemento decisivo de la calificación era la naturaleza del derecho o interés objeto de la controversia, condujeron a la reforma de la Rule número 23, que ha pasado a definir las class action de formas general y unitaria.

Tras la reforma de 1966, una acción será admisible como class action cuando: a) el número de los componentes del grupo sea tan elevado que no permita la intervención en juicio de todos sus miembros; b) exista una cuestión de hecho y de derecho común a todo el grupo; c) las demandas y excepciones de las partes correspondan a las que todo el grupo podría proponer, y d) las partes representen de forma correcta y adecuada los intereses del grupo.⁵² La ampliación de los requisitos atinentes a la admisibilidad de la acción, a título de class action no ha alterado sin embargo, como se ha puesto de relieve,⁵³ la circunstancia de que puedan seguir siendo tutelados por la misma derechos o intereses colectivos o difusos con independencia ya se trate de bienes indivisiblemente considerados, o de bienes divisibles o individualizables, pertenecientes personalmente a cada miembro del grupo.⁵⁴ De los requisitos precedentemente expuestos hemos de entresacar la importante consideración de que el recurso a una class action no requiere de la existencia de una asociación legalmente preconstituida; cualquier miembro del grupo o grupo de miembros que el juez considere "adecuadamente representativo" del mismo grupo, puede ser autorizado para litigar por el conjunto del grupo.

Hemos finalmente de significar que en el ordenamiento jurídico procesal norteamericano se posibilita que el daño resarcible en este tipo específico de procesos no tenga que circunscribirse necesariamente al daño causado a las partes litigantes, sino que pueda incluir todo el daño causado por el mass wrong-doer, solución jurídica, verdaderamente audaz, como resalta Cappelle-tti,⁵⁵ que se separa radicalmente de una concepción formal y rigurosa de algunos de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico procesal, como es que los efectos de un pronunciamiento jurisdiccional sólo pueden extenderse a las personas formalmente emplazadas y, por lo tanto, al menos presentes de iure en el proceso.

Aunque en sentido estricto nada tiene que ver con las class action, sí creemos poder ubicar dentro de este modelo el denominado mandado de segurança colectivo brasileño. El mandado de segurança, que remonta su origen a la Constitución de 1934, se ha convertido a lo largo de las últimas décadas en el principal medio de impugnación de los actos del poder público en Brasil.⁵⁶

La Constitución de 1988 prescribe en su artículo 5º, inciso LXIX, que: "Se concederá mandado de segurança para proteger derecho líquido y cierto no tutelado por habeas corpus o habeas data, cuando el responsable de la ilegalidad o del abuso de poder fueren autoridades públicas o agentes de personas jurídicas en el ejercicio de atribuciones del poder público". La ordenación constitucional consolidada, en línea con la tradición constitucional inmediatamente anterior, la perfecta delimitación entre los instrumentos procesales del habeas corpus y del mandado de segurança, reservando el primero para la protección de la libertad personal, entendida con cierta amplitud en el sentido de libertad de circulación, y extendiendo el ámbito material del segundo, como es doctrina pacíficamente aceptada tanto por la doctrina científica⁵⁷ como por la jurisprudencia, a todos los derechos constitucionales de la persona humana, con la sola exclusión de la libertad personal, objeto de protección, como acabamos de indicar, a través del habeas corpus.

Quizá la cuestión más controvertida haya sido la de determinar qué ha de entenderse por derecho "líquido y cierto". Según el concepto delineado por la doctrina y la propia jurisprudencia,⁵⁸ derecho "líquido y cierto" es el que se presenta como manifiesto en su existencia, delimitado en su extensión y apto para ser ejercido en el momento de su impetración; en otras palabras, ha de tratarse de un derecho expreso en una norma legal que reúna todos los requisitos y condiciones de aplicación al impetrante. Por lo demás, conviene destacar que la lesión del derecho puede haberse consumado, como asimismo ser tan sólo eminente.

Así perfilado, hay que señalar que el inciso LXX del mismo artículo 5º de la Constitución de 1988 institucionaliza la figura del mandado de segurança colectivo. A tenor del referido precepto, quedan asimismo legitimados para la interposición de un mandado de segurança: a) un partido político con representación en el Congreso Nacional, y b) una organización sindical, entidad de clase o asociación legalmente constituida y en funcionamiento desde al menos un año, en defensa de los intereses de sus miembros o asociados. Este instituto se asienta, pues, en dos elementos perfectamente diferenciados: uno institucional, caracterizado por la atribución de legitimación procesal a instituciones asociativas para la defensa de los intereses de sus miembros, y otro objetivo, consustanciado por el empleo de este instituto para la defensa de los intereses colectivos.

Así configurado, el mandado de segurança colectivo ha suscitado la problemática de si es un instituto válido para la protección de los intereses difusos. Aunque algún sector doctrinal,⁵⁹ a la vista de la exigencia constitucional de que se trate de "derecho líquido y cierto", ha mostrado sus dudas acerca de la admisibilidad de este instituto para la defensa de intereses difusos, dudas finalmente resueltas en un sentido positivo, entendemos con la mejor doctrina⁶⁰ que aquellas asociaciones que tengan, entre sus fines institucionales, la protección de intereses difusos, como, por ejemplo, el medio ambiente, estarán indiscutiblemente investidas de legitimación para acudir a este instituto con el objeto de instar judicialmente la tutela del interés de que se trate.

D. El cuarto y último modelo de defensa de los intereses difusos está constituido por la acción popular, que al suprimir cualquier límite de legitimación para recurrir, posibilita que toda persona pueda litigar para la tutela de intereses colectivos o difusos.

Un amplio sector doctrinal⁶¹ se ha mostrado muy proclive a esta fórmula procesal, aunque algún autor favorable a la misma haya alertado sobre los peligros que encierra una tan notable ampliación de la legitimación procesal, considerando imprescindible el establecimiento de sanciones frente a las acciones temerarias.⁶² Sin embargo, Cappelletti,⁶³ aún entendiendo que se trata de un modelo utilísimo y harto simbólico en ciertos supuestos, como en el de la protección de los bienes culturales y artísticos, advierte acerca del notable riesgo que puede derivarse de una inadecuada representatividad de la parte, con el resultado incluso de que hasta el efecto de las decisiones judiciales pueda corromperse.

En todo caso, la realidad constitucional nos muestra la progresión creciente del reconocimiento de este tipo de acción. Y así, de reconocimiento de esta acción en la legislación ordinaria⁶⁴ se ha pasado a su constitucionalización.

La Constitución de Portugal, tras su reforma de 1989, se ha situado claramente en esta dirección. En efecto, su artículo 52.3 confiere a todos, personalmente o por medio de las asociaciones de defensa de los intereses en cuestión, un derecho de acción popular en los casos y términos legalmente establecidos, y significadamente, un derecho a instar la prevención, el cese o la persecución judicial de las infracciones contra la salud pública, la degradación del medio ambiente y de la calidad de vida o la degradación del patrimonio cultural, derecho que acoge entre sus contenidos el poder requerir para la persona o personas lesionadas en sus intereses la correspondiente indemnización. Esta previsión constitucional, aunque ha ampliado los mecanismos de tutela de los intereses difusos, a juicio de Miranda,⁶⁵ ha introducido un elemento de confusión entre la acción propiamente popular (acción judicial dirigida a la defensa de los intereses públicos por parte de cualquier ciudadano) y algo diverso (aunque se le denomine con idéntica expresión), una acción colectiva, más o menos correspondiente a las class actions del derecho norteamericano o a figuras análogas.

También la constitución de Brasil de 1988 acoge este instituto. De conformidad con el inciso LXXXIII de su artículo 5º, cualquier ciudadano queda legitimado para ser parte legítima a los efectos de interponer una acción de esta naturaleza (açao popular), dirigida a anular un acto lesivo del patrimonio público o de cualquier entidad de la que el Estado sea partícipe, de la moralidad administrativa, del medio ambiente y del patrimonio histórico y cultural, quedando el actor, salvo que se compruebe la existencia de mala fe, exento de toda costa judicial.

A juicio de Da Silva,⁶⁶ estamos ante una auténtica garantía constitucional de naturaleza política, en cuanto que revela una forma de participación del ciudadano en la vida pública, a la par que, asimismo, ante una verdadera acción judicial, ya que es un medio de instar una actuación jurisdiccional orientada a la declaración de nulidad del acto lesivo. Se trata, desde luego, de una garantía colectiva en la medida en que el actor popular pretende la defensa de intereses colectivos, que no personales.

Es preciso señalar la amplitud de los intereses protegidos, ya muy clara en la propia dicción del precepto constitucional, y más aún en su desarrollo legislativo.⁶⁷ De ahí que se considere "lesivo del patrimonio público", todo acto u omisión administrativa que perjudica al erario o a la administración pública o que degrada bienes o valores artísticos, cívicos, culturales, ambientales o históricos de la comunidad.

En cuanto a la "moralidad administrativa" a que se refiere la norma constitucional, debe entenderse que no se trata de la moralidad común, sino de la moralidad jurídica, lo que, en definitiva, viene a suponer que la moralidad administrativa se identifique con el conjunto de reglas que disciplinan la actuación de la administración pública.⁶⁸

Digamos por último que esta acción se ha visto complementada por la denominada "acción civil pública de responsabilidad" por daños causados al medio ambiente, al consumidor o a bienes o derechos de valor artístico, estético, histórico y turístico. Esta acción, como las correspondientes medidas cautelares, puede interponerse ante el juez del lugar en que presuntamente se haya producido el daño, por el Ministerio Público, la Federación, los estados y los municipios, los organismos descentralizados, empresas públicas, fundaciones y empresas o sociedades de economía mixta, aunque también (y este es el rasgo más significativo en lo que ahora importa) por asociaciones privadas, cuando incluyan entre sus fines institucionales la protección de los referidos intereses.

A la vista de la pluralidad de modelos expuesta, de las ventajas y desventajas que cada uno de ellos encierra, no podemos sino estar de acuerdo con Cappelletti⁶⁹ cuando sostiene que la solución más eficaz ha de ser una solución "plural", o lo que es igual, una combinación de los distintos modelos, que por lo demás pueden ser perfectamente integrados entre sí. Creemos, en consecuencia, que la efectiva tutela de los derechos o intereses difusos pasa por integrar procesalmente desde la acción pública del Ministerio Fiscal hasta la creación en ciertos ámbitos de órganos administrativos especializados, pasando por la habilitación legal para recurrir tanto de asociaciones privadas como de individuos y, en último término, posibilitando el recurso a la acción popular.

Por lo demás, la dinamicidad de los ordenamientos constitucionales y de la misma jurisprudencia se pone día a día de relieve en este punto. Argentina nos ofrece buenos ejemplos de esta dinamicidad.

Los ordenamientos constitucionales provinciales han dado a este respecto pasos muy notables en orden a facilitar la accionabilidad de los intereses difusos. Y así, la Constitución de la Provincia de Salta, de 1986, en su artículo 88, remite expresamente al legislador ordinario a efectos de la reglamentación de la legitimidad procesal de la persona o grupos de personas para la defensa jurisdiccional de los intereses difusos. A su vez, la Constitución de la Provincia de Córdoba, de 1987, dispone en su artículo 53 que "la ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación para obtener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole, reconocidos en esta Constitución.

Por lo demás, si los "intereses difusos" traspasan el umbral del derecho constitucional, no habrá de descartarse la posibilidad de instar de la jurisdicción constitucional su satisfacción. Podría hablarse de este modo, como ha hecho la doctrina argentina,⁷⁰ del "amparo colectivo".

La misma Corte Suprema argentina así lo vino a entender en su conocida sentencia de 10 de mayo de 1983, dictada en el Caso Kattan, Albertovs. Poder Ejecutivo Nacional, en el que otorgó el amparo solicitado por un grupo de particulares contra el Ejecutivo de la Nación que había autorizado a empresas japonesas a capturar en aguas de jurisdicción argentina, y luego a exportar, catorce ejemplares de delfines. La Corte razonaría del modo siguiente:. Están habilitados para iniciar una acción de amparo aquellos que lo hacen a título personal o en representación de sus familias, cuando la finalidad que persiguen es el mantenimiento del equilibrio ecológico, garantía ésta que se encuentra implícita en el art. 33 de la Constitución Nacional⁷¹ (...). Todo ser humano posee un derecho subjetivo a ejercer las acciones tendentes a la protección del equilibrio ecológico (...). En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo, y defender su hábitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar defensa.

En otra Sentencia, ya citada con anterioridad, la dictada en el Caso Ekmekdjian vs. Sofovich, de 7 de julio de 1992, la Corte Suprema argentina admitió la legitimidad procesal de un ciudadano para recurrir en amparo, ejerciendo una suerte de representación colectiva de un sector de la sociedad, con ocasión del derecho de réplica frente a una información difundida por un medio de comunicación social (el canal 2 de la Televisión) considerada -por el recurrente- ofensiva a los sentimientos religiosos de una parte de la población argentina (quienes profesan la religión católica).

Parte al efecto la Corte Suprema de la distinción acogida por el derecho norteamericano, a los efectos de considerar la habilitación para la revisión judicial, entre los intereses materiales, los ideológicos y los que se refieren a la vigencia efectiva de la ley.⁷² Y haciendo suya la noción del "interés ideológico", como concepto habilitante de la accionabilidad, entiende la Corte que, dada la gravedad sustancial de la ofensa, su efecto reparador alcanza, sin duda, al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio, en las condiciones que el legislador establezca, o el juez, frente a la omisión del legislador, estime prudente considerar, a los efectos de evitar que el derecho que aquí se reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas interminables. "En un caso de esta naturaleza -reflexiona la Corte Suprema argentina-, quien replica asume una suerte de representación colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al órgano emisor de la ofensa".

Como con buen criterio ha estimado Quiroga Lavié,⁷³ esta importante interpretación jurisprudencial abre la acción pública a favor de cualquier ciudadano que pida amparo de cualquier interés difuso.

3. La Constitución Española de 1978 se ha hecho eco en su articulado con cierta amplitud de buen número de intereses o derechos difusos. El artículo 43.1 reconoce el derecho a la protección de la salud. El artículo 45.1, a su vez, enuncia que "todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona"; en conexión con este derecho, el artículo 45.2 atribuye a los poderes públicos la obligación de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, remitiéndose finalmente (artículo 45.3) al legislador para la fijación de sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado, respecto de quienes violen las determinaciones inmediatamente antes fijadas. El artículo 46 atribuye a los poderes públicos la obligación de garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran. Igualmente, los poderes públicos quedan obligados a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos (artículo 51.1).

En el orden ya de la legitimación procesal, la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción para alcanzar de los jueces y tribunales la tutela de los propios derechos e intereses legítimos (artículo 24.1), si bien en el artículo 125, se habilita asimismo, aunque de modo un tanto lacónico, a los ciudadanos para el ejercicio de la "acción popular", en la que, como dice González Pérez,⁷⁴ la legitimación activa puede reconocerse en defensa de la legalidad, por lo que el demandante podrá deducir la pretensión si la necesidad de invocar la lesión de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo propio.

La acción popular presenta un especial interés en lo que ahora nos ocupa. De ella lo primero que hay que significar es que ha de ser interpretada restrictivamente,⁷⁵ esto es, en los casos expresamente reconocidos por la ley. El artículo 19.1 de la Ley Orgánica 6 de 1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, por si hubiese alguna duda, zanja la cuestión de modo tajante al prescribir que: "Los ciudadanos de nacionalidad española podrán ejercer la acción popular, en los casos y formas establecidos en la ley", determinación que se complementa con la de que "no podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que será siempre gratuita" (artículo 20.3 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial).

El contenido del artículo 125 de la Constitución puede ser reconducido al enunciado del artículo 24.1 de la misma (derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión), tal y como ha sido admitido por el Tribunal Constitucional,⁷⁶ para el que puede aceptarse que entre los derechos e intereses legítimos para los que, como derecho fundamental, se tiene el de recabar la tutela judicial efectiva, figura el de ejercitar la acción pública en su régimen legal concreto, pero de ello, esto es, de la conexión entre derecho de acción (derecho a ejercitar la acción popular) y derecho constitucional, no puede en modo alguno extraerse la necesidad de configurar aquél (el derecho de acción, el derecho al ejercicio de la acción pública) de manera distinta, en definitiva, de esa conexión a que acabamos de aludir no puede pretenderse extraer un régimen legal diferenciado del que ha sido configurado por el legislador para la acción pública o popular.

La Constitución no señala los supuestos en que podrá ejercitarse la acción popular, si bien su ámbito material más adecuado parece que debe encontrarse en el de los intereses difusos o colectivos. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha sostenido de modo inequívoco la constitucionalidad de la legitimación procesal de los ciudadanos para la defensa de los intereses comunes, de idéntica manera que si se tratase de intereses propios:. ... Dentro de los supuestos -razona el alto Tribunal-⁷⁷ en atención a los cuales se establecen por el Derecho las acciones públicas se encuentran los intereses comunes, es decir, aquellos en que la satisfacción del interés común es la forma de satisfacer el de todos y cada uno de los que componen la sociedad, por lo que puede afirmarse que cuando un miembro de la sociedad defiende de un interés común sostiene simultáneamente un interés personal, o, si se quiere desde otra perspectivas, que la única forma de defender el interés personal es sostener el interés común. Esta solidaridad e interrelación social, especialmente intensa en la época actual, se refleja en la concepción del Estado como social y democrática de derecho, que consagra la Constitución (art. 1º, 1), en el que la idea de interés directo, particular, como requisito de legitimación, queda englobado en el concepto más amplio de interés legítimo y personal que puede o no ser directo, doctrina esta última asumida por el Tribunal Constitucional en su primera jurisprudencia.⁷⁸

En nuestro ordenamiento, la manifestación clásica de la acción popular es la acción penal, que es pública y para cuyo ejercicio, con arreglo a las prescripciones legales, todos los ciudadanos españoles están habilitados, como reconoce el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, más adelante (en su artículo 270), determina que "todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley".

A la vista del Código Penal, presenta interés especial, en lo que ahora importa, la sección segunda del capítulo 2º del título V del Libro II, que tipifica los delitos contra la salud publica y el medio ambiente. Al efecto, es de destacar el artículo 347 bis, que castiga con la pena de arresto mayor y multa de 175 mil a 5 millones de pesetas a quien contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente, provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles.⁷⁹

En todo caso, en otras normas legales encontramos asimismo manifestaciones puntuales de la acción popular. En relación con la cuestión que ahora nos preocupa, los intereses difusos,⁸⁰ podemos recordar ahora que el artículo 8º.2 de la Ley 16 de 1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, declara pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales contencioso-administrativos el cumplimiento de lo previsto en esta Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español. Asimismo, el artículo 235.1 de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana (texto refundido aprobado por Real Decreto 1346 de 1976, del 9 de abril) califica como pública la acción para exigir la observancia de la legislación urbanística y de los planes, programas, proyectos, normas y ordenanzas.

Al margen ya de la acción popular, hemos de hacernos eco de algunas otras vías que el ordenamiento jurídico español ha instrumentalizado en los últimos años para la tutela de intereses difusos.

La defensa de los consumidores y usuarios ha sido abordada por la Ley 26 de 1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios. La Ley atribuye (artículo 20) un derecho de representación a las asociaciones de consumidores y usuarios que se constituyan con arreglo a la Ley de Asociaciones y tengan como finalidad la defensa de los intereses de aquéllos, incluyendo la información y educación de los mismos, bien sea con carácter general, bien en relación con productos o servicios determinados. Estas asociaciones, que pueden llegar a ser declaradas de utilidad pública, representan a sus asociados y quedan habilitadas para ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la Asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios, disfrutando del beneficio de justicia gratuita en aquellos casos en que los derechos de consumidores y usuarios guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado. La Ley dedica asimismo un capítulo a las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión, disponiendo (artículo 23) que los poderes públicos y, concretamente, los órganos y servicios de las administraciones publicas competentes en materia de consumo, adoptarán o promoverán las medidas adecuadas para suplir o equilibrar las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión en que pueda encontrarse, individual o colectivamente, el consumidor o usuario. Sin dejar de reconocer que esta Ley ha supuesto un paso adelante en relación con la normativa preexistente, lo cierto es que en ella no se vislumbran procedimientos eficaces para asegurar de modo real la tutela y protección de los intereses y derechos de los consumidores y usuarios. En el fondo, la norma legal sigue estando regida por una concepción individual de la tutela de los derechos e intereses en juego, aunque abra paso a la intervención de las asociaciones mencionadas, pues esto no es lo realmente decisivo para superar esa concepción tradicional, que se refleja en la existencia de una idea de tutela a posteriori, esto es, una vez producida la actuación abusiva de los operadores económicos, mientras que la presencia previa de los entes asociativos que representan a los consumidores y usuarios, por ejemplo, en la promoción de las medidas que han de garantizar con eficacia el respeto de estos derechos difusos, pero no por ello menos auténticos y trascendentes, es poco menos que simbólica.

En una dirección que nos parece debe ser la correcta, y que refleja una actuación previa de las asociaciones a que acabamos de aludir, debemos de situar la previsión del artículo 25.1 de la Ley 34 de 1988, de 11 de noviembre, General de publicidad, que habilita a las asociaciones de consumidores y usuarios (conjuntamente con los órganos administrativos competentes, las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo) para solicitar de un determinado anunciante la cesación o, en su caso, la rectificación de la publicidad ilícita, quedando abierta, en los casos de silencio o negativa a rectificar del anunciante, o cuando no tuviere lugar el cese de la publicidad ilícita, al requirente la posibilidad de ejercer las acciones legales a que se refiere la propia Ley en sus artículos 28 y siguientes.

En definitiva, en España restan pasos muy importantes que dar para acomodar la tutela de los intereses difusos a los nuevos retos del Estado social y democrático de derecho.

IV. EL NECESARIO RECONOCIMIENTO DE LA EFICACIA INMEDIATA DE LOS DERECHOS EN TODO TIPO DE RELACIONES

1. Una nueva cuestión problemática nos viene planteada por el que podemos denominar "amparo frente a particulares". Tradicionalmente, se ha considerado que el amparo por violación de derechos fundamentales sólo procedía frente a aquellas lesiones de derechos causadas por la actuación de los poderes públicos, tesis que, como advirtiera Balladore-Pallieri,⁸¹ venía abonada por la concepción de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos cuyo único sujeto pasivo era el Estado. Sin embargo, esta tesis ha quebrado en el Estado social de derecho por las razones que de modo sumario expusimos en un momento anterior, sin que ello entrañe desconocer que, efectivamente, determinados derechos fundamentales, por su propia naturaleza, generan obligaciones tan sólo frente al Estado; el derecho a la jurisdicción puede citarse como un ejemplo paradigmático al respecto. Pero, a la inversa, no es menos cierto que existen derechos cuya eficacia se proyecta básicamente en las relaciones entre particulares; el derecho de huelga es un buen ejemplo de ello. Por otra parte, hay derechos fundamentales cuyas posibles colisiones con otros derechos asimismo fundamentales están llamadas a producirse en el marco de las relaciones inter privatos. El derecho a la libertad de cátedra de un profesor de enseñanza media puede chocar con el derecho de la persona, física o jurídica, que crea un centro docente a fijar el ideario educativo del mismo.

Las reflexiones que acabamos de hacer corroboran de modo cumplido que los derechos constitucionalmente enunciados, al igual que el resto de las normas de la Lex superior, tienen como destinatarios no sólo a los poderes públicos, sino también al conjunto de la ciudadanía, algo que por otro lado deja, con carácter general, inequívocamente claro el artículo 9º. 1 de la Constitución española.

Es cierto que puede suscitarse aún otra objeción, en esta ocasión no tanto desde la perspectiva de los sujetos obligados cuanto desde la óptica de que las relaciones inter privatos vienen regidas por lo general por el principio de la autonomía de la voluntad, formalmente consagrado por el artículo 1255 del Código Civil, de tal forma que la existencia de una relación voluntaria podría llegar a desvirtuar alguna de las pretensiones constitucionalmente amparadas por los derechos fundamentales. Sin perjuicio de recordar cuanto antes lo que señalamos respecto a cómo una situación de disparidad y asimetría entre las partes que intervienen en una relación contractual, asentada las más de las veces en un contrato de adhesión, o extracontractual, pueden llegar a relativizar por entero la supuesta autonomía de la voluntad como elemento legitimador de la renuncia a ciertas pretensiones tuteladas por la Constitución, el problema, complementariamente, se puede plantear desde la perspectiva de dilucidar hasta dónde puede llegar esa autonomía de la voluntad, pues es evidente que hay pretensiones o facultades que no pueden ser objeto de transacción en las relaciones inter privatos.

Todo ello ha conducido a una reelaboración doctrinal en la que ha tenido un papel preponderante la doctrina alemana, que ha tratado de buscar una fórmula que hiciese compatible los principios del constitucionalismo liberal clásico con las nuevas realidades sociales que, como ya hemos señalado, revelan que buena parte de los derechos se realizan en la vida social de los hombres, con lo que la total desprotección de los mismos en dicho ámbito los convertiría en fórmulas hueras, en meras entelequias.

Se forjó así, a partir de ese intento de búsqueda de una fórmula de compatibilidad, la llamada doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte, esto es, de la eficacia mediata o indirecta de los derechos fundamentales en las relaciones entre los particulares. La doctrina en cuestión admite que existen derechos que trascienden la tradicional esfera relacional poderes públicos-ciu- dadanos, para garantizar a cada ciudadano un status socialis en sus relaciones jurídicas con los demás y, de modo muy especial, con los grandes grupos y organizaciones socio-económicas. Ahora bien, si en el primer ámbito relacional los derechos siguen operando con una eficacia directa, en el segundo marco de relaciones, los derechos tan sólo tienen una eficacia mediata o indirecta, integrándose en los actos normativos por los que se regulan las relaciones privadas y, en el supuesto de lagunas normativas, correspondiendo a los jueces reconocer, en su caso, la eficacia de estos derechos a través de las llamadas cláusulas generales. Sin embargo, como acertadamente advierte Pedro de Vega,⁸² porque la realidad social del Estado constitucional no funciona desde la simetría y paridad en las relaciones privadas que exigiría la autonomía de la voluntad, y porque, en consecuencia, desde situaciones privadas de auténtico privilegio se pueden conculcar los derechos y libertades de quienes ocupan las posiciones más débiles, existe una tendencia generalizada doctrinal, jurisprudencial e, incluso, legal, a admitir la fórmula de la eficacia directa frente a terceros de los derechos fundamentales. Ejemplos de esta orientación los encontramos por doquier.

En Argentina, basta con recordar la sentencia de la Corte Suprema de 5 de septiembre de 1958, dictada en el Caso Samuel Kot. En ella, la Corte Suprema argentina parte de la rotunda afirmación de que "nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados `derechos humanos' -porque son los derechos esenciales del hombre- esté circunscrita a los ataques que provengan sólo de la autoridad". A partir de esta premisa inequívoca, y sobre la base de que "lo que primordialmente tienen en vista el habeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en sí mismos, con el fin de que sean salvaguardados", por lo que, consecuentemente, "dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores, para señalar las distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales", reflexión que se conecta con la de que:

. la Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes los beneficios de la libertad, y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos.

A partir de toda esta base argumental, decíamos, la Corte Suprema admitirá sin duda de ningún género el amparo frente a particulares.

No obstante este precedente jurisprudencial, la Ley núm. 16.986, de 18 de octubre de 1966, Ley de Amparo, así como la mayoría de los ordenamientos provinciales argentinos que regularon la acción de amparo a partir de los años sesenta, omitieron regular el amparo frente a particulares, no obstante lo cual, la reforma procesal puesta en marcha por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de 1967, salvó esta omisión al prescribir su artículo 321, inciso segundo, que será viable el proceso sumarísimo del artículo 498 del propio Código:

. cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, siempre que fuera necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no debe sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este código u otras leyes.⁸³

También en Venezuela la concepción expansiva de la legitimación pasiva en el amparo se ha terminado imponiendo, como constata la doctrina.⁸⁴ Fruto de todo ello ha sido la regulación legal del amparo frente a particulares. En efecto, el artículo 2º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de 22 de enero de 1988, tras prescribir que la acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del poder público nacional, estatal o municipal, añade que también procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.

Algo análogo puede señalarse de Costa Rica, en donde la Ley núm. 7.135, de la Jurisdicción Constitucional, dedica un capítulo en su integridad al amparo contra sujetos de derecho privado.⁸⁵ De conformidad con su artículo 57, el recurso de amparo también se concederá contra las acciones u omisiones de sujetos de derecho privado, cuando éstos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales consagrados por la Constitución Política y los derechos humanos reconocidos por el derecho internacional vigente en Costa Rica.

Sin ánimo exhaustivo, recordaremos también que en Colombia, la acción de tutela, instrumento básico de origen constitucional equiparable al recurso de amparo de otros países latinoamericanos, si bien, como precisa la doctrina,⁸⁶ con rasgos propios, y a cuyo través se garantizan los derechos constitucionales, ante los jueces y mediante un procedimiento preferente y sumario, procede asimismo contra actos vulneradores que tengan su origen en particulares. El Decreto núm. 2.591, de 19 de noviembre de 1991, por el que se reglamenta la acción de tutela consagrada por el artículo 86 de la Constitución de 1991, dedica, de igual forma que en Costa Rica, uno de sus capítulos a la tutela contra los particulares. A tal efecto, su artículo 42 establece la procedencia de la acción de tutela contra actos u omisiones de particulares en un total de nueve supuestos especificamente delimitados, siendo de reseñar la previsión de la posibilidad de recurrir a este instrumento procesal, entre otros supuestos: cuando aquél, contra quien se hubiere hecho la solicitud, esté encargado de la prestación de determinados servicios públicos; cuando la solicitud de tutela se dirigiere contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización; cuando se solicite la rectificación de informaciones inexactas o erróneas...etcétera.

Algo análogo podemos decir, finalmente, del recurso de protección chileno, que también cabe cuando la afectación del ejercicio legítimo de un derecho fundamental garantizado por esta acción se produce por un acto u omisión ilegal o arbitraria de particulares.

En Europa, a nivel constitucional, cabe destacar de modo especial el artículo 18.1 de la Constitución de Portugal, que ha previsto de modo expreso la vinculación de los derechos a las entidades privadas. En efecto, a tenor del mismo: "Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias sao directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas". Como recuerda Miranda,⁸⁷ una fórmula como la transcrita casi carece de paralelo en otras constituciones. El propio autor, partiendo, desde luego, del reconocimiento de la calidad de valores superiores del ordenamiento jurídico de los derechos, libertades y garantías, entiende conveniente reconocer un mínimo de separación entre Estado y sociedad civil, a cuyo efecto interpreta que la vinculación de las entidades privadas a que se refiere el artículo 18.1 de la Constitución tiene un sentido más de limitación funcional que de adecuación valorativa.

En Italia se ha llegado a reconocer la plena eficacia de los derechos en las relaciones inter privatos por la vía jurisprudencial, generalizándose, como destaca Pace,⁸⁸ la idea de que las normas constitucionales relativas a las libertades y derechos tienen eficacia erga omnes, o lo que es lo mismo, han de ser tuteladas a los ciudadanos frente a las actuaciones agresoras tanto de los poderes públicos como de otros particulares. La Corte Constituzionale ha asumido en plenitud esta doctrina.⁸⁹

Por el contrario, ni en la República Federal Alemana ni en España se ha previsto por la Constitución un principio análogo al de la norma constitucional portuguesa, pero, más aún, ni tan siquiera la respectivas leyes reguladoras de sus tribunales constitucionales han contemplado el recurso de queja o de amparo constitucional frente a violaciones de derechos originadas en actos de particulares.

Ha tenido que ser, consecuentemente, a través de la doctrina y de la jurisprudencia como se ha intentado superar la incongruencia de no poder solicitar el amparo constitucional por el mero hecho de que la conculcación del derecho proviene de un particular, cuando la Constitución a todos, ciudadanos y poderes públicos, vincula.

En la República Federal Alemana, la doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte ha llegado al Tribunal Constitucional Federal bajo la forma de mittelbare Drittwirkung, esto es, de eficacia indirecta o mediata de los derechos fundamentales frente a terceros.

El Tribunal, desde el célebre Caso Lüthvs. Urteil, fallado el 15 de enero de 1958,⁹⁰ ha sido enormemente cauto, excesivamente prudente, en sus posicionamientos en esta cuestión, lo que no deja de sorprender si se advierte la falta de circunspección que ha guiado al Alto Tribunal germano-federal en otras muchas cuestiones. Su doctrina en este punto puede ser sintetizada del siguiente modo: todas las controversias sobre derechos de los particulares son residenciables ante el juez, pues la autotutela privada está excluida, o casi, en nuestros sistemas jurídicos; y el juez es, sin duda, un poder público que puede violar derechos fundamentales y, por tanto, justificar un recurso ante el Tribunal Constitucional.⁹¹

2. En España, el "intérprete supremo de la Constitución" iba a hacer suya con notable prontitud la doctrina acuñada por el Tribunal Constitucional Federal de la mittelbare Drittwirkung. En su sentencia 55 de 1983, y ante la cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal en el sentido de si, cuando las presuntas violaciones de derechos fundamentales son debidas a un particular, cabe recurso de amparo para su protección, el juez de la Constitución entendería que:. cuando se ha pretendido judicialmente la corrección de los efectos de una lesión de tales derechos y la sentencia no ha entrado a conocerla, tras la correspondiente averiguación de su existencia, previo el análisis de los hechos denunciados, es la sentencia la que entonces vulnera el derecho fundamental en cuestión.⁹²

La insuficiencia de esta solución es patente y sus contradicciones notables. De entrada, es evidente que quien vulnera el derecho es un particular, y el juez ordinario lo único que hace es no remediar esa violación, pero de ahí a considerarlo causante directo de la constricción del derecho media un verdadero abismo.

Pero aún hay más. Como, entre otros, ha puesto de relieve con notable acierto Lombardi,⁹³ y entre nosotros ha subrayado Pedro de Vega,⁹⁴ apelar a la eficacia mediata, y considerar que los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se hacen efectivos a través de la actuación de la legislación, y por mediación del juez ordinario que la aplica, supone una desnaturalización del propio concepto de derecho fundamental como derecho público subjetivo, por cuanto mientras los derechos y libertades, frente a los poderes públicos, seguirían concibiéndose como auténticos derechos públicos subjetivos, frente a los particulares aparecerían como simples intereses ocasionalmente amparados, o lo que es igual, como reflejos del derecho objetivo establecido en la legislación ordinaria, lo que es tanto como decir que la eficacia de los derechos se haría depender de la actividad estatal. Es por lo mismo por lo que la mejor doctrina ha venido insistiendo en la necesidad de que, al menos jurisprudencialmente, se admita la unmittelbare Drittwirkung, esto es, la eficacia directa o inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones inter privatos. Como una vez más dice Pedro de Vega,⁹⁵ la lógica jurídica más elemental debe imponer, junto al reconocimiento de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, la admisión de la eficacia horizontal del recurso de amparo como garantía jurídica y mecanismo protector de aquéllos.

En nuestro país, el Tribunal Constitucional, en varias de sus sentencias, ha sentado una doctrina de más amplio calado que la anteriormente comentada de la sentencia 55 de 1983, aceptando en plenitud que en el Estado social de derecho, los derechos fundamentales no se limitan a operar frente a los poderes públicos, sino que se proyectan en la vida social, vinculando de esta forma también a los particulares. Según el Alto Tribunal, que trata de explicar así la omisión del amparo frente a particulares de la Ley Orgánica del propio Tribunal Constitucional, la concretización que de la Ley superior hace la Ley Orgánica 2 de 1979, del Tribunal Constitucional (al establecer la posibilidad de amparo tan sólo contra las disposiciones, actos o simples vías de hecho de los poderes públicos) no debe interpretarse en el sentido de que sólo se sea titular de los derechos fundamentales y libertades públicas en relación con los poderes públicos, dado que "en un Estado social de derecho como el que consagra el artículo 1º de la Constitución no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social", reflexión que el Tribunal apoya en las previsiones de la Ley 62 de 1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, que, por ejemplo, prevé la vía penal (aplicable cualquiera que sea el autor de la violación del derecho, cuando ésta caiga obviamente dentro del ámbito penal) y la civil (además ya de la contencioso-administrativa) no limitada tampoco por razón del sujeto autor de la lesión. A partir de este núcleo argumental, el Tribunal procede a tratar de dar una explicación de conjunto coherente con el bloque de previsiones constitucionales:

Lo que sucede -razona el Tribunal,⁹⁶ - de una parte, es que existen derechos que sólo se tienen frente a los poderes públicos (como los del art. 24 de la Constitución española: derecho a la tutela judicial efectiva) y, de otra, que la sujeción de los poderes públicos a la Constitución (art. 9º. 1) se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los jueces y tribunales, en el ámbito de sus funciones respectivas. De donde resulta que el recurso de amparo se configura como un remedio subsidiario de protección de los derechos y libertades fundamentales, cuando los poderes públicos han violado tal deber. Esta violación puede producirse respecto de las relaciones entre particulares cuando no cumplen su función de restablecimiento de los mismos, que normalmente corresponde a los jueces y tribunales a los que el ordenamiento encomienda la tutela general de tales derechos y libertades.

La armonía formal de este último razonamiento no logra superar la contradicción ya expuesta. Si en un Estado social de derecho el titular de un derecho fundamental lo es no sólo frente al Estado, sino también en la vida social, como bien afirma el Tribunal Constitucional, la lógica jurídica conduce inexcusablemente al pleno reconocimiento de la eficacia jurídica inmediata de ese derecho frente a los particulares, lo que no quiere decir que no puedan establecerse matices al efecto, en orden a armonizar ese principio de eficacia inmediata con los principios del derecho privado, a cuyo efecto puede ser útil sujetar esa eficacia inmediata de los derechos fundamentales a la concurrencia de ciertas condiciones, y a este respecto puede sernos de utilidad recordar algunas de las previsiones legales en la materia de los ordenamientos de Costa Rica y Colombia, a que aludíamos con anterioridad.

Desde luego, por lo que al caso español se refiere, el argumento que no puede tener validez alguna para rechazar esta eficacia inmediata de los derechos y, por lo tanto, impedir así la vía del amparo al margen ya de todo tipo de ficciones, es el de que la solución contraria conduciría a incrementar más aún el número de recursos de amparo. Al margen ya de que, como nuevamente advierte Pedro de Vega,⁹⁷ en nuestro ordenamiento, el derecho consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha convertido el amparo constitucional en una especie de última panacea de todo tipo de procesos, por lo que no hay que pensar que el reconocimiento de la eficacia inmediata incrementara mucho más notablemente el número de recursos, todo ello, al margen ya de que, a nuestro juicio, la fórmula legal a cuyo través reducir ese número elevadísimo de recursos de amparo que tiene virtualmente bloqueado al Tribunal pasa, de un lado, por la elaboración de una Ley de desarrollo de la previsión del artículo 53.2 de la Constitución que sustituya a la Ley 62 de 1978, ordenando normativamente de modo más restrictivo el acceso al amparo constitucional, y de otro, y complementariamente a lo inmediatamente anterior, por el otorgamiento al Tribunal de un mecanismo selectivo similar al writ of certiorari anglosajón.

V. LA DINAMIZACIÓN DE LOS MECANISMOS DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS SOCIALES: LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

1. El instituto de la inconstitucionalidad por omisión se vincula, de una parte, a la estructura de determinadas normas constitucionales, que requieren para su complitud de una intervención reguladora ulterior, normalmente del legislador, si bien, aunque de modo excepcional, dicha intervención puede provenir asimismo de un órgano administrativo, con lo que la omisión -no cualquier omisión, aclarémoslo ya desde este mismo momento- del legislador genera la inconstitucionalidad por omisión. De otra parte, junto a esa perspectiva básicamente formal del instituto, éste presenta otra vertiente material⁹⁸ que se nos revela con meridiana claridad en esa creación jurisprudencial alemana, a la que ya nos referimos, de la "exclusión arbitraria o discriminatoria de beneficio".

Esta última perspectiva en particular y, en realidad, más ampliamente, la misma existencia del instituto, encuentran en buena medida su razón de ser en el nuevo perfil, en la nueva caracterización que las constituciones nos ofrecen en nuestro tiempo. A diferencia del pasado siglo, los códigos constitucionales no son meros estatutos organizativos del poder que se limiten a precisar instrumentos de garantía frente al arbitrio de los poderes públicos, sino que las constituciones han ampliado sus contenidos para intentar cumplir, con idénticas pretensiones de eficacia, funciones de promoción y redistribución del bienestar social y económico, en definitiva, las leyes superiores han asumido, globalmente considerada, una función transformadora de la sociedad. Las constituciones, afirma al efecto Ribeiro Bastos,⁹⁹ ya no son un mero retrato de las relaciones existentes actualmente en la sociedad. No se resignan a su dimensión estática. Quieren ser, y efectivamente lo son, objetos útiles en la anticipación del futuro. Delinean las bases conformadoras del porvenir, procurando, por lo mismo, suministrar los parámetros para la actuación del Estado. De ahí que Canotilho, con evidente razón, haya podido hablar de "Constitución dirigente".

Todo ello, por lo demás, no es sino el lógico y necesario reflejo de un orden material de valores que antecede a la Constitución, que no ha sido creado por ella, y cuyo último fundamento de validez se encuentra en los valores determinantes de la cultura occidental,¹⁰⁰ lo que se traduce en la enérgica pretensión de validez de las normas materiales de la Constitución, que a todos los poderes vinculan y a cuyo logro último debe orientarse la actuación de todos los poderes públicos. Esta fuerte tendencia finalista acentúa la fuerza vinculante del programa constitucional, y en ello se ha de ver el germen de las construcciones teóricas de la omisión legislativa inconstitucional y del derecho subjetivo a la normación, como, lógicamente, de la búsqueda de vías procesales para convertir en realmente operativas esas categorías.

Consecuentemente con todo lo expuesto, si la actividad jurídicamente relevante del legislador no se ciñe al marco jurídico-material de la Constitución, será perfectamente defendible constatar, en determinados supuestos, la existencia de una omisión material inconstitucional, de igual forma que, en otros casos, la inacción legislativa, por todo lo inmediatamente antes expuesto, debe conducir al reconocimiento de un vicio de inconstitucionalidad. Lo contrario sería tanto como el retorno a un nuevo neopositivismo de corte weimariano en el que la Constitución no sólo dejaría de estar situada por encima del legislador, sino, más aún, quedaría sujeta a la libre disposición del mismo. Y como bien señalara Mortati en un trabajo ya clásico,¹⁰¹ frente al incumplimiento de los principios o normas constitucionales que reclaman para su plena operatividad de una actuación positiva del órgano legislativo, ni puede ser esgrimida la falta de medios de coerción aptos para doblegar la voluntad del órgano que omite su obligación legislativa, ni tampoco cabe aludir, para no censurar la omisión, a la discrecionalidad del legislador,¹⁰² que debe ceder frente a las prescripciones constitucionales que le impongan la obligación de proveer a la tutela de los derechos fundamentales.¹⁰³ El dogma liberal de la soberanía absoluta del Parlamento, como es sobradamente conocido, ha sido sustituido en nuestro tiempo por el de la soberanía de la Constitución, bien que no haya que descartar, especialmente en determinados países, el problema, al que ya aludiera Loewenstein,¹⁰⁴ de la desvalorización de la Constitución. En todo caso, en este contexto, conviene recordar que la primera finalidad del instituto de la inconstitucionalidad por omisión es, como bien dice Temer,¹⁰⁵ conseguir que la voluntad del constituyente se realice en plenitud.

2. A partir de esta reflexión previa, hemos de centrarnos en el punto quizá nuclear del instituto que analizamos: ¿Qué se entiende por omisión? ¿Cuándo puede tildarse una omisión como inconstitucional?

La omisión legislativa inconstitucional, como la ha definido Canotilho,¹⁰⁶ es el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos,¹⁰⁷ definición de la que el propio autor entresaca una serie de elementos que, en síntesis, son los siguientes:

A. En primer término, el concepto de omisión legislativa no es en modo alguno reconducible a un simple "no hacer". En sentido jurídico-constitucional, omisión significa no hacer aquello a lo que, de forma concreta, se esta constitucionalmente obligado. La omisión legislativa, en lo que ahora importa, se debe vincular, pues, con una exigencia constitucional de acción, no bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar una omisión inconstitucional.¹⁰⁸

B. En segundo lugar, en cuanto que las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del incumplimiento de mandatos constitucionales legislativos, esto es, de mandatos constitucionales concretos que vinculan al legislador a la adopción de medidas legislativas de concreción constitucional, han de separarse de aquellas otras omisiones de mandatos constitucionales abstractos, o lo que es igual, de mandatos que contienen deberes de legislación abstractos (por ejemplo, algunas de las normas de asignación de fines del Estado, también conocidas como normas programáticas). Ejemplos válidos, a nuestro juicio, de mandatos constitucionales concretos, a los efectos que nos ocupan, serían, entre otros: la obligación que el artículo 41 establece para los poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, acorde con las determinaciones del propio precepto; la obligación que igualmente incumbe a los poderes públicos de tutelar la salud pública, estableciendo la ley, los derechos y deberes de todos al respecto (artículo 43.2) la necesidad de que esos mismos poderes garanticen, mediante pensiones adecuadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad (artículo 50), y, bien que sin ánimo exhaustivo, la obligación que el artículo 51 les impone a los poderes públicos de garantizar la defensa de consumidores y usuarios, protegiendo su salud y sus intereses.

Frente a estos mandatos constitucionales concretos, los que contienen deberes de legislación abstractos, aunque configuran auténticos deberes de acción legislativa, no establecen, sin embargo, lo que el legislador debe hacer para que, en caso de omisión, pueda hablarse de omisión legislativa inconstitucional.¹⁰⁹ Ahora bien, el hecho de que sea en este plano de las normas finalistas que encierran mandatos abstractos (por ejemplo, las que acogen, entre otros, los artículos 9º. 2, 44, 48 y 130.1 de nuestra (Lex superior en donde debe desenvolverse, en gran medida, la confrontación política, y en donde cobran especial vigor los mecanismos de participación democrática de los ciudadanos, no obsta en modo alguno, a nuestro juicio, para reconocer el incumplimiento de los fines constitucionalmente consagrados como también contrarios a la Constitución, por lo que no debe excluirse la posibilidad de que se admita también aquí la omisión legislativa inconstitucional. Y es en este punto donde entra en juego, a nuestro modo de ver, el elemento temporal.

A la hora de valorar la importancia del periodo de tiempo al que se ha de extender la omisión, la doctrina ha expresado diversos matices en sus posicionamientos, no exactamente coincidentes. Y así, para Miranda,¹¹⁰ el juicio de inconstitucionalidad por omisión se traduce en un juicio sobre el tiempo en el que debería ser elaborada la ley, pues ninguna omisión puede describirse en abstracto, sino sólo en concreto, esto es, acotada entre determinados hechos, con lo que ello supone de que la ausencia de norma legal no pueda separarse de un determinado tiempo histórico, que dependerá de la necesidad de la elaboración de la norma. A su vez, Canotilho¹¹¹ precisa que el criterio decisivo para la determinación de la inconstitucionalidad por omisión no es el de los plazos o límites temporales -ni tan siquiera aunque estuviesen estipulados por el constituyente-, sino el de la importancia e indispensabilidad de la mediación legislativa para el cumplimiento y exigibilidad de la norma constitucional. A nuestro modo de ver, el elemento decisivo será el de la trascendencia de la mediación legislativa, pero no tanto por sí sólo, sino en conexión con el elemento temporal; así entendido, habrá de ser el parámetro decisivo para precisar la razonabilidad del periodo de tiempo por el que se prolonga la inacción del legislador.

Es a partir de la reflexión inmediatamente precedente como podemos entender que aunque, en un primer momento, la no realización normativa de un mandato constitucional abstracto nos sitúa simplemente ante un incumplimiento de las exigencias constitucionales, ante lo que se ha llamado¹¹² una "situación constitucional imperfecta", que, aunque criticable, no puede ubicarse aún dentro del ámbito de la omisión legislativa inconstitucional, el devenir del tiempo, con la sistemática negativa a legislar, puede llegar a convertir esta situación de incumplimiento en una verdadera omisión legislativa inconstitucional, cuando dejara de ser razonable la inercia admitida hasta ese momento con base en la discrecionalidad política del legislador.¹¹³

C. En tercer término, existe también omisión legislativa, a los efectos que nos ocupan, cuando la Constitución consagra normas sin suficiente densidad para que se conviertan en exigibles por sí mismas, reenviando implícitamente al legislador la tarea de darles operatividad práctica (tal sería, por ejemplo, el caso de la Ley a que se refiere el artículo 105 de nuestra Constitución).

D. Por último, puede hablarse también de omisión legislativa inconstitucional cuando el legislador no cumple lo que Canotilho denomina las ordens de legislar,¹¹⁴ esto es, aquellos mandatos al legislador que se traducen en una exigencia de legislar única, o lo que es lo mismo, concreta, no permanente, a cuyo través, por lo general, se ordena normativamente una institución. Tal sería el caso de la Ley a que se refiere el artículo 131.2 in fine de nuestra norma suprema.

Complementando las reflexiones anteriores, podrá hablarse asimismo de la existencia de una omisión legislativa inconstitucional cuando, existiendo la norma legislativa, sus carencias sean tales que la conviertan en inútil respecto del mandato contemplado por la Constitución. De otro lado, es claro, como advierte de nuevo Canotilho,¹¹⁵ que la omisión legislativa inconstitucional no desaparece por el hecho de una eventual aplicación inmediata, realizada por los órganos jurisdiccionales o administrativos, de los mandatos constitucionales. Tal aplicación no exime en modo alguno al legislador de su deber de acción.

Otra cuestión distinta es la de discernir si el conocimiento de un conjunto de actos positivos del legislador tendentes al cumplimiento de la norma constitucional, aún cuando la ley no haya sido todavía formalmente aprobada, es suficiente como para rechazar que en esos supuestos quepa hablar de omisión legislativa inconstitucional. Miranda¹¹⁶ así lo entiende, sobre la base de que una interpretación contraria sería demasiado rígida. A nuestro modo de ver, la cuestión no está tan clara, pues son muchos los ejemplos en que, por una u otra causa, un proyecto en trámite parlamentario avanzado no es, finalmente, aprobado (la Ley Orgánica reguladora del derecho de huelga es, en nuestro caso, un buen supuesto ejemplificativo).

3. Si hasta ahora hemos venido refiriéndonos, de modo sustancial, a diversos aspectos de la omisión legislativa formalmente considerada, ahora, en coherencia con nuestro planteamiento inicial, hemos de significar, y detenernos en ello, que la omisión puede ser también materialmente inconstitucional. Dicho de otro modo, no sólo la ausencia de regulación en los supuestos referidos puede dar lugar a la omisión legislativa inconstitucional, sino que también la violación de principios materiales de la Constitución por una norma legal, que, por ejemplo, excluya arbitrariamente de un determinado beneficio a un colectivo social, caería dentro de la categoría de la omisión legislativa inconstitucional, en este supuesto por exclusión arbitraria.

La caracterización material del comportamiento omisivo del legislador está en la misma base de la distinción tradicional entre omisiones "absolutas" y "relativas", cuya autoría se debe a Wessel,¹¹⁷ para quien existe omisión absoluta, en cuanto que falta cualquier norma aplicativa del precepto constitucional, mientras que la omisión relativa deriva de una actuación parcial que disciplina sólo algunas relaciones y no otras análogas, con la consiguiente lesión del principio de igualdad.

Nos encontramos aquí en presencia de lo que, en un momento anterior, ya referimos como creación jurisprudencial germano-federal: la "exclusión arbitraria o discriminatoria de beneficio", construcción dogmática que ha dado pie a Cappelletti¹¹⁸ para entender que puede hablarse con carácter general de la posibilidad de recurrir en vía de queja constitucional ante el Bundesverfassungsgericht frente a las omisiones legislativas que tengan carácter relativo, como, por ejemplo, sería considerada una norma legal que reconociera ciertos derechos a un determinado grupo de ciudadanos en vez de al conjunto de la ciudadanía, con violación por tanto del principio de igualdad.

Los diversos aspectos relativos a la omisión del legislador han impuesto jurisprudencialmente algunas distinciones. Y así, si, como observa Pestalozza,¹¹⁹ es imposible declarar la nulidad de una omisión legislativa, habiendo de limitarse la decisión jurisprudencial a constatar la inconstitucionalidad, en consonancia con ello, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ha desenvuelto la técnica de la declaración de inconstitucionalidad (Unvereinbarkeit) sin la consecuencia de nulidad. En tal caso, la declaración de inconstitucionalidad exige de la intervención del legislador con la finalidad de suprimir la situación de inconstitucionalidad. Ahora bien, en las exigencias constitucionales susceptibles de ser suplidas, complementadas (vertretbarer Auftrag der Verfassung), la jurisprudencia constitucional alemana ha reconocido a los tribunales la facultad de, en los casos de omisión, atribuir eficacia plena a los preceptos constitucionales a través del proceso de "concretización" (Konkretisierung), como demuestra bien a las claras la sentencia de 29 de enero de 1969, de la que ya tuvimos oportunidad de hacernos detenido eco.¹²⁰

La construcción desenvuelta por el Bundesverfassungsgericht presenta, desde luego, méritos notorios, al superar la estrecha concepción teórica que reduce la omisión inconstitucional a la integración normativa expresamente requerida por el constituyente.

La omisión legislativa no puede ser objeto del control normativo, con independencia ya de que sea abstracto o concreto; excepcionalmente, es la vía del Verfassungsbeschwerde, esto es, del recurso de queja constitucional, la que proporciona el cauce más común para llegar al Tribunal Constitucional Federal, si bien, como recuerda Friesenhahn,¹²¹ las omisiones legislativas pueden ser apreciadas asimismo en los procesos relativos a los conflictos entre el Bund y los Länder, como asimismo con ocasión de los conflictos entre órganos (Organstreit), cuando el actor afirme que el demandado, al dejar de promulgar una determinada ley, violó un deber constitucional. Por lo demás, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal no impide la admisión del recurso de queja constitucional contra la omisión del Legislativo si el recurrente puede alegar, satisfactoriamente, la violación de un derecho fundamental (artículos 1 a 19 de la Ley de Bonn) o de alguno de los derechos acogidos por los artículos 20.4, 33, 38, 101, 103 y 104, en virtud del incumplimiento de un deber constitucional de legislar. De esta forma, la doctrina jurisprudencial ha abandonado sus posicionamientos iniciales, renuentes a admitir la posibilidad de provocar la acción del legislador mediante el recurso de queja constitucional. El Tribunal ha reconocido igualmente la admisibilidad del recurso de queja constitucional contra la inercia del legislador, que dejó de emprender las reformas correctoras necesarias para la actualización o compatibilización del acto normativo, violando así su deber de adecuación.

También en Italia, la Corte Costituzionale ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre una serie de omisiones legislativas,¹²² no habiéndose limitado, como Mortati constata,¹²³ a declarar la ilegitimidad constitucional de la omisión, sino manifestándose del mismo modo acerca de "il senso e le finalità del riempimento della lacuna". Ciertamente, el resultado alcanzado por el intérprete en su attività di integrazione no es comparable al que puede obtenerse a través de la intervención del legislador por el hecho de que aquél debe limitarse a extraer del complejo sistema legislativo, interpretado a la luz de los principios constitucionales, las reglas necesarias para dar al interés constitucionalmente protegido al menos un mínimo de operatividad. Mantenida dentro de estos límites, dirá de nuevo Mortati,¹²⁴ la intervención del juez constitucional no puede considerarse "invasiva della discrezionalità del legislatore".

Más recientemente, Crisafulli se ha ocupado de las llamadas sentenze additive, que son aquellas que declaran "la illegittimità costituzionale della omessa previsione de qualcosa, che avrebbe dovuto essere previsto dalla legge".¹²⁵ La omisión, en ocasiones, significa propiamente exclusione, y en tales casos la anulación de la parte de la disposición que "non dice" elimina un obstáculo a la aplicabilidad de la norma en ella contenida en la hipótesis implícitamente excluida. En otras ocasiones, la omisión es realmente una semplice omissione, esto es, la carencia de una disciplina que, siempre a juicio de la corte, hubiera debido existir con el fin de que la norma, en su significado global, no entrara en contradicción con las normas constitucionales parámetro. En semejantes casos, sería siempre posible colmar la laguna por la vía de la interpretación y, aunque la corte ha adoptado a veces sentencias interpretativas de rechazo, con más frecuencia, las decisiones han sido de acogimiento "para asegurar mejor la seguridad del derecho".¹²⁶

También en España,¹²⁷ el Tribunal Constitucional ha recurrido a una serie de técnicas con las que enfrentarse al problema de las omisiones legislativas: recomendaciones al legislador, sentencias aditivas, declaración de la inconstitucionalidad parcial de una norma por vulneración del principio de igualdad y sentencias que declaran la inconstitucionalidad sin nulidad.¹²⁸

A la vista de todo lo expuesto, es claro que algunas de las técnicas jurisprudencialmente habilitadas, y muy en especial, la de las sentencias aditivas, en cuanto posibilitan que a su través el Tribunal, en ciertos casos, pueda llegar a crear una norma, por adición o sustitución, de signo opuesto a la declarada inválida, no dejan de suscitar problemas. En general, la doctrina jurisprudencial a que acabamos de referirnos, particularmente en Italia y la República Federal Alemana, aunque tiende a afirmar el principio de la supremacía constitucional y, como derivación del mismo, el control de la constitucionalidad por el órgano titular de la jurisdicción constitucional, no está exenta de riesgos y costos jurídicos y políticos, cuya superación exige en todo momento, como bien precisa Miranda,¹²⁹ mantener un equilibrio entre el principio de garantía de la Constitución, encarnado por el Tribunal Constitucional, y el principio democrático, encarnado por los órganos legislativos.

La problemática expuesta ha suscitado una específica preocupación por parte de los legisladores de algunos países. Este es el caso del Perú en donde la Comisión especial redactora del Anteproyecto de Ley de Habeas Corpus y Amparo, previó, por acuerdo mayoritario de sus integrantes, un precepto (el que sería artículo 26 del Anteproyecto) de conformidad con el cual: "No dan lugar a la acción de amparo aquellos derechos constitucionales cuyo ejercicio exige la previa reglamentación legal, mientras ella no se haya dictado". En la Exposición de Motivos del Anteproyecto,¹³⁰ se justificaría tal determinación con base en un criterio considerado realista, pues de lo contrario "se tendría que obligar a los jueces a que en sus resoluciones emitan órdenes que por sus alcances no serían actos jurisdiccionales, sino legislativos", reflexión que, aún siendo cierta, entraña supeditar la garantía de un derecho constitucionalmente proclamado a una circunstancia marginal al derecho como es la de su normación por el legislador. Finalmente, el texto definitivo de la ley núm. 23.506, de Habeas Corpus y Amparo, en su artículo 25, prescribirá que "no da lugar a la acción de amparo los derechos a que se refiere la sexta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitución", esto es, los derechos que irrogan nuevo gasto e inversiones, o lo que es igual, básicamente, los derechos de la segunda generación, formulación frente a la que no han faltado juicios críticos, como es el caso de uno de los mismos autores del texto del Anteproyecto.¹³¹

En cualquier caso, los riesgos anteriormente apuntados, esto es, que el juez opere de facto como legislador, no son, como un sector de la doctrina advierte,¹³² automáticos ni fatales, pues si bien es verdad que no cabe descartar por entero que mediante el recurso a la técnica de las "sentencias aditivas" pueda desbordarse el marco general de distribución de funciones entre los órganos constitucionales del Estado, este riesgo, como advierte Pizzorusso,¹³³ puede ser oportunamente conjurado mediante diversos "frenos", y entre ellos, por la misma autolimitación del Tribunal (self-restraint) y por la posibilidad de llegar a acuerdos informales entre el Tribunal y los demás órganos constitucionales con vistas, al menos, a la aceleración o atemperamiento en el ritmo de determinados procesos.¹³⁴

A la vista de todo lo expuesto, sustentado en buena medida en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales alemán e italiano, resulta evidente que la inexistencia de una norma constitucional específica que establezca la fiscalización por esos tribunales de la inconstitucionalidad por omisión no ha impedido que se llegue a resultados análogos¹³⁵ a los de los países, a los que a renglón seguido vamos a referirnos, que han incorporado a sus códigos constitucionales cláusulas de fiscalización de la inconstitucionalidad por omisión.

4. El primer antecedente constitucional de la omisión legislativa inconstitucional lo encontramos en la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, promulgada el 21 de febrero de 1974, cuyo artículo 377 prescribía "Si el Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia hiciere constar que un órgano competente no hubiere dictado las normas de ejecución de la Constitución de la RSFY, de las leyes y de otras disposiciones y actos generales federales, estando obligado a dictarlas, informará de ello a la Asamblea de la RSFY".

Al margen ya de esa determinación, cabe significar que tanto el Tribunal de Garantías Constitucionales, como los tribunales constitucionales de las repúblicas y de las provincias autónomas, podían iniciar ex officio un proceso encaminado a la verificación del control de la constitucionalidad y, en los casos de omisión constitucional, no sólo informar a la Asamblea de ese hecho, sino también intervenir con vistas a la superación de la omisión legislativa mediante la presentación a las asambleas respectivas de propuestas de elaboración o modificación de leyes, o a través de la adopción de cualesquiera otras medidas encaminadas a garantizar la constitucionalidad y la legalidad.¹³⁶

El influjo del texto transcrito de la Constitución Federal yugoslava sobre la Constitución portuguesa de 2 de abril de 1976 iba a ser evidente. La propia dicción de los respectivos preceptos ya lo pone de manifiesto con cierta claridad,¹³⁷ pero, además, la ideología que en su redacción inicial transpira el Código político portugués no se halla en exceso alejada de la que subyace en la Constitución yugoslava. Éste, posiblemente, fue un elemento más a tener en cuenta a la hora de buscar una explicación del por qué de la introducción en la Constitución de 1976 del instituto que nos ocupa.

A tenor del artículo 279 del texto inicial de la referida norma constitucional: "Cuando la Constitución resulte incumplida por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolución podrá recomendar a los órganos legislativos competentes que las dicten en un plazo raoznable". La recomendación a los órganos legislativos competentes, como puede apreciarse, no difería en exceso del informe a la Asamblea de la RSFY. La diferencia más perceptible entre uno y otro modelo radicaba en el órgano legitimado para apreciar la omisión: mientras en Yugoslavia se trataba del Tribunal Constitucional, en la Constitución portuguesa de 1976 tal facultad se encomendaba al Consejo de la Revolución, órgano político-militar, formalmente garante del funcionamiento regular de las instituciones democráticas, y en la realidad, órgano de caución de las esencias de la Revolución de abril de 1974.

A la vista de todo ello, podía discutirse si el instituto de la inconstitucionalidad por omisión se traducía en una fiscalización de la inconstitucionalidad o, por el contrario, en una medida de defensa de la Constitución ampliamente considerada, fruto de la naturaleza del Consejo, circunstancia que relativiza el interés de esta regulación.

En cualquier caso, sí es de interés subrayar que el sentido de la inconstitucionalidad por omisión acogido por el referido artículo 279 -que encontraba su complemento en el artículo 146, b) de la propia Constitución-¹³⁸ amplía de modo notable el que, siguiendo en buena medida a Canotilho, hemos venido manejando aquí, y ello, en esencia, porque la referencia del artículo 279 acerca de que "la Constitución resulte incumplida por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales", implica claramente la ampliación del concepto de omisión inconstitucional al incumplimiento de las "órdenes de legislar" y a la inaplicación o ausencia de desarrollo de las normas finalistas que acojan mandatos abstractos.

La primera reforma de la Constitución portuguesa, llevada a cabo por la Ley constitucional 1 de 1982, de 30 de septiembre, iba a incidir de modo muy notable en la cuestión que ahora nos ocupa. Es ahora el artículo 283 el que aborda el instituto de la inconstitucionalidad por omisión en los siguientes términos:. 1. A requerimiento del presidente de la República, del proveedor de Justicia o, con fundamento en la violación de derechos de las regiones autónomas, de los presidentes de las asambleas regionales, el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales.

2. Cuando el Tribunal verifique la existencia de la incostitucionalidad por omisión, dará conocimiento de ello al órgano legislativo competente.

El primer rasgo a destacar, como fácilmente puede apreciarse, es que la reforma mantiene en sus mismos términos la redacción del texto primigenio de la Constitución en lo que hace al supuesto objetivo que desencadena esta fiscalización: "omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales", con lo que sigue teniendo validez la reflexión que precedentemente hacíamos. Además, de la cláusula citada para deducirse, como dice Canotilho,¹³⁹ que los mandatos constitucionales son tan sólo mandatos al legislador, cuando, en ocasiones, el incumplimiento de la Constitución se produce por la falta de una política global o de actos particulares de ejecución de las leyes. A su vez, Miranda¹⁴⁰ considera latente en la cláusula en cuestión una idea o principio de proporcionalidad, compartiendo la idea el artículo 283.1 se refiere a un acto legislativo o ley en sentido formal.

Desde luego, estamos ante un proceso de fiscalización a posteriori o, si se prefiere, sucesiva, y no en modo alguno preventiva. Baste con recordar al efecto que el artículo 67 de la Ley 28 de 1982, de 15 de noviembre, de organización, funcionamiento y procedimiento del Tribunal Constitucional, a efectos de la determinación del régimen procesal a aplicar, se remite a lo establecido por la propia Ley respecto de los procesos de fiscalización sucesiva, a salvo los efectos de la constatación de la inconstitucionalidad por el Tribunal, que lógicamente son los que determina el artículo 283.2 de la norma suprema.

El sujeto pasivo o destinatario de los mandatos constitucionales o de las órdenes de legislar cuyo incumplimiento conduce a la inconstitucionalidad por omisión es, a la vista del artículo 283, el legislador.

En cuanto a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, se circunscriben a que el Tribunal Constitucional ponga en conocimiento del órgano legislativo competente tal circunstancia. La fórmula ahora empleada ("dar conocimiento" o, si se prefiere, "poner en conocimiento") es como menos directa que la utilizada antes de la reforma constitucional ("formular una recomendación", a la vista del artículo 279 en conexión con el artículo 146, b.), pudiendo interpretarse, a juicio de Canotilho,¹⁴¹ como una suerte de apelación, con significado jurídico y político, del Tribunal Constitucional a los órganos legislativos competentes con vistas a que elaboren los actos legislativos necesarios para la aplicabilidad de la norma constitucional. Nada se prevé, sin embargo, acerca de los posibles efectos que pudieran derivarse de la inercia del órgano legislativo ante la apelación del Tribunal.

La experiencia de la praxis del instituto analizado en Portugal no es especialmente gratificante. Han sido muy escasas las ocasiones en que este tipo de fiscalización ha sido ejercitado. En el primer periodo (1976-1982) tan sólo se pueden destacar seis pareceres, mientras que, a raíz de la reforma de 1982, tampoco han abundado mucho los acuerdos del Tribunal en este ámbito, siendo de destacar quizá como más relevante el Acuerdo 182 de 1989, de 1 de febrero, sobre derechos de los ciudadanos frente a la utilización de la informática, en el que el Tribunal apreció la existencia de inconstitucionalidad por omisión en relación al habeas data.

El instituto que analizamos ha sido acogido asimismo por la Constitución de la República Federal de Brasil de 1988.

Ya con anterioridad al debate constituyente la doctrina¹⁴² recomendaba la elevación a la categoría de principio constitucional de esta figura.¹⁴³ Finalmente, el artículo 103, inciso segundo de la Constitución prescribirá: "Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida necesaria para convertir en efectiva una norma constitucional, se dará conocimiento al poder competente para la adopción de las providencias necesarias e, tratándose de un órgano administrativo, para que lo haga en el plazo de treinta días".

Varias, y muy claras, son las diferencias que se pueden apreciar en el régimen constitucional de este instituto adoptado por la Constitución brasileña en relación con el mismo régimen portugués:

a) Una primera diferencia importante se refiere al objeto de la inconstitucionalidad por omisión. Mientras, como hemos visto, en Portugal se habla de omisión de "las medidas legislativas necesarias", el texto brasileño habla de la omisión de la medida necesaria para hacer efectiva una norma constitucional. Aunque algún autor ha entendido que el vicio de inconstitucionalidad omisiva se revela por la inexistencia de un acto legislativo en sentido propio,¹⁴⁴ es indiscutible que la Constitución brasileña no restringe las omisiones inconstitucionales a las omisiones legislativas, basta con atender al inciso final del artículo 103.2, que alude de modo específico a los órganos administrativos. Ello ha sido juzgado positivamente por la doctrina, que se ha referido a cómo la inconstitucionalidad por omisión, en ocasiones, es más bien fruto de la mera inejecución de las leyes existentes, pudiéndose hablar entonces, según Carrazza,¹⁴⁵ de que una ilegalidad por omisión desemboca en una inconstitucionalidad por omisión, afirmación un tanto equívoca a nuestro modo de ver por cuanto que, en este caso, lo que importa es que la falta de desarrollo de la norma reglamentaria genera una violación de la Constitución.

b) Una segunda diferencia atañe a la legitimación procesal activa, mucho más restringida en el texto portugués, pues si bien es cierto que la Constitución brasileña no especifica quién está legitimado para recurrir en este supuesto, no es menos cierto que de la misma estructura del artículo 103 de la Constitución se desprende con cierta claridad que es idéntica la legitimación para recurrir por acción o por omisión,¹⁴⁶ lo que supone que queden legitimados: el presidente de la República, la Mesa del Senado Federal, la Mesa de la Cámara de Diputados, la Mesa de la Asamblea Legislativa de cada Estado miembro de la Unión, el gobernador del Estado, el procurador general de la República, el Consejo Federal de la Orden de los Abogados del Brasil (equivalente a nuestros colegios profesionales), cualquier partido político con representación en el Congreso Nacional y cualquier confederación sindical o entidad de clases de ámbito nacional.

c) La tercera divergencia se refiere al órgano que ha de conocer de la acción, que mientras en Portugal es un Tribunal Constitucional, un órgano ad hoc, en Brasil es el Supremo Tribunal Federal, órgano supremo del Poder Judicial ordinario, aun cuando con una función adicional de "guardián de la Constitución", como se estipula en el inciso inicial del artículo 102 de la misma norma suprema.

d) La última diferencia se ciñe a los efectos de la declaración, o, con más precisión, a un aspecto específico de los mismos. Como regla general, la resolución del Supremo Tribunal Federal es básicamente declarativa, por cuanto si la omisión proviene del Legislativo, aquél se ha de limitar a comunicarle la declaración de inconstitucionalidad con el fin de que el Legislativo adopte las medidas pertinentes. Sin embargo, si la omisión proviene de un órgano administrativo -y esta es la última diferencia con el modelo portugués-, entonces, aunque el Supremo Tribunal Federal se ha de dirigir a dicho órgano en la misma forma, el hecho de que la Constitución prevea un plazo reducido de treinta días dentro del cual el órgano administrativo ha de adoptar las providencias necesarias para subsanar la omisión tildada de inconstitucional, ha dado pie para que la doctrina hable de que en este último supuesto la decisión del Supremo Tribunal Federal tiene una "eficacia mandamental media",¹⁴⁷ ya que impulsa, concita a la práctica del acto so pena de responsabilidad, o de que, en el mismo caso, se trate de una decisión que asume un "verdadeiro caráter de `ordem judicial'''.¹⁴⁸

Son precisamente los efectos de la decisión que reconoce una omisión inconstitucional los que mayor debate doctrinal han suscitado. Un sector de la doctrina ha entendido que la Constitución ha sido muy tímida en este punto concreto, al apenas si avanzar respecto de lo ya estipulado en la norma suprema portuguesa. El principio de discrecionalidad del legislador -razona Da Silva¹⁴⁹- continua intacto, y está bien que así sea. Sin embargo, ello no obstaría para que la sentencia que reconociese una omisión inconstitucional pudiese disponer normativamente sobre la materia hasta que la omisión legislativa fuese suplida. Con ello, concluye el mismo autor, se conciliaría el principio político de la autonomía del legislador y la exigencia de efectivo cumplimiento de las normas constitucionales, juicio éste que no compartimos por cuanto ello supondría convertir al Supremo Tribunal Federal en un auténtico órgano legislativo encargado de dictar normas de validez general, a lo que no obsta lo más mínimo el hecho de que tengan una vigencia temporal limitada.

Otro aspecto cuestionado, estrechamente vinculado con el anterior, es qué sucede si el sujeto pasivo del recurso no atiende las indicaciones del Supremo Tribunal Federal. Tratándose de un órgano administrativo, se ha entendido¹⁵⁰ que tal conducta podría ser tipificada como delito de desobediencia o, alternativamente, de prevaricación, dependiendo de cada caso concreto, que deberá ser apreciado por el Ministerio Público. En el supuesto de tratarse de una omisión legislativa, se ha considerado¹⁵¹ que si el constituyente no ha precisado plazo alguno para suplir la omisión lo ha sido por la confianza del constituyente en el establecimiento de mecanismos reglamentarios por el propio Poder Legislativo, capaces de viabilizar lo dispuesto por la determinación judicial.

Conviene poner de relieve antes de terminar con la exposición relativa a este instituto que la pauta marcada por la Constitución Federal brasileña ha sido seguida muy de cerca, incluso ampliada en algunos aspectos, por determinadas constituciones estatales, esto es, de los estados miembros de la Unión,¹⁵² siendo de reseñar algún aspecto de interés con la cuestión que nos ocupa, como es el de que la Constitución del Estado de Río Grande del Sur legitima activamente para recurrir en esta vía de la inconstitucionalidad por omisión, entre otros, a las entidades o asociaciones de defensa del medio ambiente, de derechos humanos y de los consumidores de ámbito nacional o estatal (artículo 95.1 de la Constitución de 3 de octubre de 1989). Algo análogo puede decirse de la Constitución del Estado de Santa Catarina, de 5 de octubre de 1989, que también habilita procesalmente para recurrir por inconstitucionalidad por omisión a un conjunto de asociaciones legítimamente constituidas cuya finalidad básica es la protección de intereses difusos.¹⁵³

No podemos finalizar esta referencia a la Constitución del Brasil sin hacernos eco de nuevo de la institución del mandado de injunção. No vamos a entrar en su análisis detenido, sino que nos limitaremos tan sólo, complementando lo que expusimos al inicio, a poner de releve los elementos diferenciales que separan a la inconstitucionalidad por omisión del mandado de injunção:¹⁵⁴

a) Mientras la acción de inconstitucionalidad por omisión es una modalidad de fiscalización abstracta para la que están legitimadas las entidades y órganos a que se refiere taxativamente el artículo 103 de la Constitución, el mandado de injunção es claramente una acción individual encaminada a la defensa de los derechos, pues, recordémoslo, a tenor del artículo 5º, inciso LXXI, de la Constitución, se concederá mandado de injunção siempre que la ausencia de norma reguladora convierta en imposible el ejercicio de un derecho o de cualquiera de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía.¹⁵⁵

b) En sintonía con la diferencia precedente, mientras la primera acción es una acción de garantía constitucional, el mandado es una acción de defensa de garantías individuales. Como advierte Dantas,¹⁵⁶ el mandado de injunção no es un derecho individual, sino una garantía constitucional a cuyo través se intenta conseguir el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales. Es decir, en un caso se trata de salvaguardar la Constitución, en el otro, los derechos individuales.

c) La inconstitucionalidad por omisión puede ser desencadenada siempre que haya omisión de medidas para hacer efectiva, convertir en aplicable, una norma constitucional, esto es, cualquier norma constitucional. El mandado de injunção presupone la existencia de un derecho o libertad individual y una lesión del mismo producida por no poder ejercitar el interesado dicho derecho por ausencia de una reglamentación adecuada.¹⁵⁷ Esta reglamentación no tiene que confundirse con ordenación reglamentaria proveniente del Ejecutivo, sino que, bien al contrario, la norma reguladora cuya ausencia impide el ejercicio del derecho puede ser perfectamente una norma legal.¹⁵⁸ Por otro lado, es indiferente que la naturaleza de la norma en cuestión sea material o procesal. Como afirma Agrícola Barbi,¹⁵⁹ partiendo del principio de que las garantías constitucionales deben ser interpretadas en un sentido amplio, nunca restrictivo, debe entenderse que la norma reguladora a que se refiere la Constitución puede ser, indistintamente, de derecho procesal o de derecho material.

d) El órgano competente para conocer de la acción de inconstitucionalidad por omisión es el Supremo Tribunal Federal, mientras que respecto del mandado de injunção se fracciona esa competencia en función del órgano a que correspondiese la elaboración de la norma reguladora del derecho cuya ausencia impide el ejercicio del mismo.¹⁶⁰

e) Finalmente, mientras que en la inconstitucionalidad por omisión el Supremo Tribunal Federal no puede sustituir la actuación del órgano legislativo o administrativo, en el mandado de injunção, el órgano jurisdiccional que conozca del mismo, con efectos inter partes puede adoptar las medidas necesarias en orden a posibilitar el ejercicio del derecho.

De todo lo expuesto puede entresacarse que existen diferencias notables entre ambos mecanismos procesales. El mandado de injunção es una garantía individual¹⁶¹ que pretende garantizar un derecho subjetivo, no el derecho objetivo y que atiende a la ausencia de una norma reguladora que permita al ejercicio del derecho. Ahora bien, no cabe ignorar que podrán superponerse ambos institutos en aquellos supuestos en que la omisión suponga la ausencia de normas adecuadas para convertir en aplicables normas que consagren derechos o libertades.

5. La admisión, en unos casos a nivel de los códigos constitucionales y en otros por la vía jurisprudencial, de la figura de la omisión legislativa inconstitucional, no hace sino traducir la existencia en determinados supuestos de un auténtico deber constitucional de emanación de normas destinadas a dar plena operatividad jurídica a los mandatos constitucionales. Ahora bien, ¿de ese deber de legislación deriva un derecho a la legislación, un derecho a la emanación de normas por parte del poder legislativo?

Como bien señala Canotilho,¹⁶² una protección jurídica global sin lagunas frente a aquellos actos de los poderes públicos que no se hallen conformes con la Constitución exigiría, en el supuesto de omisiones legislativas inconstitucionales, el reconocimiento de un derecho a exigir una actuación positiva del legislador, de un derecho, en definitiva, a la emanación de normas jurídicas por parte del legislador. Sin embargo, ese derecho es mayoritariamente rechazado sobre la base de argumentos bien dispares que van desde el de que su reconocimiento vulneraría el principio de división de poderes, trastocando gravemente la relación entre el legislativo y el judicial, hasta aquel otro de que la pretensión jurídica subjetiva que debiera encerrar el derecho es inexistente, pues el derecho en cuestión se configura como derecho objetivo a la normación. Bien es verdad que esta última reflexión se relativiza extraordinariamente en el caso de violación de derechos fundamentales por omisión legislativa.

Cuanto se ha dicho no hace sino, una vez más, poner de relieve las notables contradicciones que encierra el Estado social de derecho de nuestro tiempo, que sigue, de una u otra forma, reconduciendo los mecanismos jurídicos de tutela y garantía de los derechos a los procedimientos característicos del Estado liberal, con total ignorancia de que, como de nuevo dice Canotilho,¹⁶³ las normas de asignación de fines al Estado, las normas que imponen a los poderes públicos la realización de un conjunto de tareas y fines sociales, no pueden por menos de incidir sobre la caracterización meramente liberal de la categoría de los derechos públicos subjetivos, que se revela, a nuestro entender, como de todo punto insuficiente para hacer frente a la tutela de derechos e intereses no estrictamente reconducibles a un simple interés individual, cual sería el caso de los derechos sociales -que, como bien dijera Nino,¹⁶⁴ han de verse como el correctivo indispensable frente a las falencias de los derechos económicos- o de los intereses difusos.

A la vista, pues, de las dificultades existentes para concebir un derecho subjetivo a la emanación de normas que pueda encajar dentro de las categorías, básicamente liberales, novecentistas, en que se sigue moviendo el constitucionalismo del Estado social y democrático de derecho, no parecen restar otras posibilidades de impulso de los valores materiales de la Constitución, cuyo reflejo quizá primario lo hallamos en el bloque normativo-programático, que el del recurso a las garantías democráticas¹⁶⁵ con la subsiguiente postergación de las garantías jurídicas.

No obstante lo anterior, no creemos deba declinarse en el intento de búsqueda de mecanismos procesales con los cuales intentar dar cierta operatividad jurídica a ese derecho a la legislación, a la emanación de normas por parte del legislador. Y a este respecto, el nuevo ordenamiento constitucional brasileño ha abierto unas nuevas expectativas, básicamente, a través de la consagración constitucional del instituto, ya analizado, del mandado de injunção. Veamos las razones de ello.

Descartada, como ya expusimos, desde las categorías conceptuales novecentistas en que, en ciertos ámbitos, se sigue moviendo aún el Estado constitucional de nuestros días, la existencia de un derecho objetivo a la normación, por la inexistencia -evaluada siempre, insistimos en ello, desde aquellas categorías- de una pretensión subjetiva accionable, hemos de plantearnos de inmediato si cabría admitir la existencia de una tal pretensión (y, de resultas, de un derecho a la normación, con independencia ya de que la norma sea una ley o un reglamento) en aquellos casos en que la ausencia de la norma impida al interesado el ejercicio específico de un derecho o libertad del que es constitucionalmente titular. El punto crucial del problema, como bien señala Canotilho,¹⁶⁶ es el de si la ausencia de una norma reguladora que inviabiliza el ejercicio del derecho o libertad constitucional no pone de relieve una perfecta imbricación entre la dimensión material del derecho y su dimensión procesal, posibilitando de esta forma el reconocimiento de una pretensión subjetiva accionable, con lo que ello entraña de admisibilidad de un derecho a la normación en los específicos supuestos anteriormente referidos.

El mandado de injunção, recordémoslo, se reconoce por el artículo 5º, inciso LXXI de la Constitución siempre que la ausencia de una norma reguladora convierta en inviable el ejercicio de derechos y libertades constitucionales. A la vista de su diseño constitucional, en una primera aproximación, parece que podría ser un instrumento operativo adecuado en orden a accionar el derecho a la normación. Ello tropezaría, sin embargo, con un obstáculo insalvable: su naturaleza de acción de garantía, pues toda acción procesal de este tipo se destina a asegurar una vía procesal de defensa de un derecho, no a la obtención de una norma por decisión judicial. No obstante, este obstáculo, como nuevamente propone Canotilho,¹⁶⁷ puede ser salvado mediante la configuración del mandado de injunção como un auténtico derecho constitucional autónomo, y no como una simple garantía procesal. Concebido como verdadero derecho constitucional, y salvado por lo mismo el obstáculo inmediatamente antes referido, el ejercicio del mismo deberá conducir al juez a amparar y restablecer el derecho, adoptando las decisiones oportunas, entre las que no cabe excluir un mandatory injunction que se traduzca en la realización de actos positivos a cuyo través sustituir una actividad normativa por la que se viabilice el ejercicio del derecho.

Ahora bien, admitida esa posibilidad, sin ningún resquicio de duda, conviene precisar que dentro de la capacidad decisoria del juez no parece posible pensar que tenga cabida una ordenación normativa que viabilice el ejercicio del derecho con carácter general, esto es, con eficacia erga omnes. En un momento precedente ya señalamos que los efectos de la decisión judicial no pueden ser sino inter partes, lo que, en definitiva, no permite en sentido estricto hablar de que el mandado de injunção puede ser el cauce con el cual dar operatividad jurídica a un auténtico derecho a la emanación de normas. Esta conclusión no nos puede conducir, sin embargo, a ignorar la importancia de este nuevo instituto constitucional, que bien puede ser concebido como derecho autónomo, en cuanto, como ya tuvimos oportunidad de señalar en un momento precedente, puede contribuir, modestamente si se quiere, a limitar la, en ocasiones, arrogante actitud de los órganos normativos, y muy en especial del Legislativo, que, apoyado en su discrecionalidad, ignora a veces de forma patente los mandatos del constituyente. Si, como dice Canotilho,¹⁶⁸ a través de una vigilancia judicial que no exceda de los límites propios de la función judicial, se consiguiese llegar a una protección jurídica sin lagunas, entonces el mandado de injunção habría alcanzado plenamente sus objetivos.

Esta acción constitucional de defensa, que se expande a todos los derechos constitucionales (individuales, colectivos, sociales...),¹⁶⁹ proporciona un modelo digno de ser tenido en cuenta en orden a la búsqueda de soluciones a la problemática que nos ocupa, con las necesarias adaptaciones, como es obvio, a las propias peculiaridades de cada sistema jurídico, revelándonos, en último término, la necesidad de dinamizar los mecanismos de garantía de los derechos en general, y de los derechos sociales en particular, con vistas a superar el modelo todavía hoy vigente asentado en un conjunto de categorías jurídicas concebidas para una sociedad en la que el individuo y su protección era el único punto de referencia válido.

Francisco FERNÁNDEZ SEGADO

Notas:
1 Bidart Campos, Germán, J., y Herrendorf, Daniel E., Principios de derechos humanos y garantías, Buenos Aires, Ediar, 1991, pp. 86-87.
2 Mirkine-Guetzévitch, Boris, Modernas tendencias del derecho constitucional, trad. de Sabino Álvarez Gendín, Madrid, Editorial Reus, 1934, pp. 86-87.
3 Vasak, Karel, "Pour les Droits de l'Homme de la Troisième Génération: Les Droits de Solidarité" (Lección inaugural en el Instituto Internacional de Derechos Humanos del Consejo de Europa), Estrasburgo, 1979.
4 Bonavides, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 5a. ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 523.
5 Cfr. al respecto, Pérez Luño, Antonio E., Nuevas tecnologías, sociedad y derecho. El impacto socio-jurídico de las nuevas tecnologías, Madrid, 1987.
6 Recordemos que para Jellinek, a todo principio de derecho acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo, lo cual es una garantía para los sometidos al derecho. Esta idea de la auto-obligación del Estado respecto a su derecho ha desempeñado, según el propio Jellinek, un papel importantísimo en la formación del constitucionalismo moderno. Cfr. al efecto, Jellinek Georg, Teoría general del Estado, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1980, pp. 276 y 279.
7 Rossnagel, Alexander, "Radiaktiver Zerfall der Grundrechte", 1984, cit. por Pérez Luño, Antonio E., Los derechos humanos en Europa, Vitoria, Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, 1989, p. 295.
8 Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, 2a. ed., t. IV (Direitos fundamentais), Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 66.
9 Cappelletti, Mauro, "O Acceso dos Consumidores à Justiça", en Figueiredo Teixeira, Sálvio de (coord.), As garantias do cidadão na justiça, Sâo Paulo, Editora Saraiva, 1993, pp. 309 y ss.; en concreto, p. 310.
10 Puede verse la sentencia en La Ley, Buenos Aires, 1992-C, pp. 543 y ss.
11 Pérez Luño, Antonio E., Derechos Humanos, Estado de derecho y constitución, Madrid, Tecnos, 1984, p. 348.
12 Barbera, Augusto, "Comentario al artículo 2o. de la Constitución italiana", en Branca, Giuseppe (coord.), Commentario della Costituzione, vol. 1o. (Principi fondamentali), Bologna-Roma, Nicola Zanichelli Editore-Soc. Editrice del Foro Italiano, 1975, pp. 50 y ss.; en concreto, p. 107.
13 Vega, Pedro de, "La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la Drittwirkung der Grundrechte, en Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, núm. 46, diciembre de 1992, pp. 357 y ss.; en concreto, p. 361.
14 Ferrajoli, Luigi, "Stato Sociale e Stato di Diritto", Política del Diritto, Bologna, Il Mulino, año XIII, núm. 1, marzo 1982, pp. 41 y ss.; en concreto, p. 42.
15 Cascajo Castro, José Luis, "La tutela constitucional de los derechos sociales", en Cuadernos y Debates, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, núm. 5, 1988, pp. 81-82.
16 Cappelletti, Mauro, La giurisdizione constituzionale delle libertà (Primo studio sul ricorso costituzionale), Milano, Giuffrè Editore, 1955, p. 80.
17 Bidart Campos, Germán José, "La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión", en Anuario Jurídico, México, núm. VI, 1979, pp. 9 y ss.; en concreto, p. 14.
18 Gomes Canotilho, José Joaquim, "Tomemos a sério o silêncio dos Poderes Públicos. O direito à emanação de normas jurídicas e a protecção judicial contra as omissoes normativas", Figueiredo Teixeira, Sálvio de (coord.), "As garantias do cidadao na justiça", op. cit., pp. 351 y ss.; en concreto, p. 352.
19 Dantas, Ivo, Mandado de injunção. Guia teórico e prático, 2a. ed., Río de Janeiro, Aide Editora, 1994, pp. 56-57.
20 Cappelletti, Mauro, "La giurisdizione costituzionale delle libertà", op. cit., pp. 81-82.
21 Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional, 4a. ed., Coimbra, Almedina, 1986, p. 829.
22 Como dice Schlaich, Klaus, cuando los mandatos constitucionales han sido expresamente formulados en la Ley Fundamental al legislador, una decisión favorable a la inconstitucionalidad por omisión del Tribunal obligaría, como regla general, al legislador a dictar la norma omitida en un plazo razonable. Schlaich, Klaus, "El Tribunal Constitucional Federal Alemán", Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 133 y ss., en concreto, p. 178.
23 Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht, München, C. H. Beck, 1985, p. 170. Pestalozza, Christian, "Noch verfassungsmässige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen", Starck, Christian (coord.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tübingen, Mohr, 1976, vol. 1, pp. 519 y ss., en concreto, p. 533. Citados por Ferreira Mendes, Gilmar, Controle de constitucionalidade. Aspectos jurídicos e políticos, Sao Paulo, Editora Saraiva, 1990, p. 55.
24 Extraordinaria relevancia presenta asimismo la sentencia de 29 de enero de 1969, por la que el primer Senado del Tribunal Constitucional Federal alemán revocaba un fallo del Tribunal Regional de Kiel, al hilo de su interpretación del inciso quinto del artículo 6º de la Bonner Grundgesetz ("Para los hijos ilegítimos, la legislación creará las mismas condiciones de desarrollo físico y espiritual y de posición social que para los hijos legítimos"). Frente al anterior precepto constitucional, el Tribunal de Kiel se limitó a aplicar el artículo 1712 del Código Civil, anterior a la Constitución, considerando que la desventaja del hijo ilegítimo frente al legítimo era conforme a la ley, mientras que la constitucionalmente anunciada igualdad de derechos entre hijos legítimos e ilegítimos no hubiese sido hecha efectiva por parte del legislador. Ante tal interpretación de la jurisdicción ordinaria, el Alto Tribunal razonará en síntesis como sigue: Si el Poder Legislativo omite las normas de adecuación de la legislación general a la cláusula constitucional; y si esa cláusula carece de término perentorio que rija la labor legislativa, entonces, cuando el Poder Legislativo demore más tiempo del que prudentemente puede necesitar para redactar la ley correspondiente, esa demora podrá ser considerada inconstitucional. En términos análogos se manifiesta Pina, Rolando E., Cláusulas constitucionales operativas y programáticas (Ley Fundamental de la República Federal de Alemania), Buenos Aires, Editorial Astrea, 1973, p. 71. En esta obra se transcribe la totalidad de la sentencia (pp. 72 y ss.). Recordemos finalmente la doble exigencia del Alto Tribunal para la actualización por parte del juez de la cláusula constitucional del inciso quinto del artículo 6º: a. que la norma constitucional involucre un suficientemente positivo y claro contenido legal para que actué como cláusula general directa sin que peligre insoportablemente la seguridad jurídica (lo que acontece con la cláusula en cues- tión, que contiene una definición positiva de valores que al mismo tiempo indica el camino a tomar), y b. que haya vencido el plazo adecuado para sancionar la ley de adaptación.
25 Cfr. al efecto, Fix-Zamudio, Héctor, La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, México-Madrid, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Civitas, 1982, pp. 89-93.
26 Othon Sidou, J. M., "Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño: Mandado de injunçao y habeas data", en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, trad. de Héctor Fix-Zamudio, año XXIV, núm. 70, enero-abril 1991, pp. 169 y ss.; en concreto, p. 174.
27 Gomes Canotilho, José Joaquim, "Tomemos a sério o silêncio dos poderes públicos. O direito à emanação de normas jurídicas...", op. cit., p. 367.
28 Warren, Samuel D. y Brandeis, Louis D., "The right to privacy", en Harvard Law Review, núm. 4, 1890-1891, pp. 193 y ss.
29 Acerca del reconocimiento jurisprudencial del derecho, cfr. Rigaux, F., "L'élaboration d'un right to privacy par la jurisprudence americaine", en Revue Internationale de Droit Comparé, vol. XXXIII, 1980, pp. 701 y ss.
30 Frosini, Vittorio, Informática y derecho, Editorial Temis, Bogotá, 1988, pp. 109.
31 Ibid., p. 35.
32 Ibid., pp. 73-74.
33 En Italia, Enzo Roppo ha englobado dentro del contenido de la libertad informática estos cuatro derechos: a. el derecho de conocer si un determinado banco de datos contiene o no informaciones propias; b. el derecho de acceso, caso positivo, al contenido de aquellas informaciones; c. el derecho de rectificación, esto es, de poder corregir los datos imprecisos, y d. el derecho de conocer qué información sobre la persona interesada fue comunicada a terceros y con qué finalidad. Roppo, Enzo, "Informatica, tutela della privacy e diritti della libertà", Computers e responsabilità civile, Milano, Giuffrè Editore, 1985, pp. 28-29.
34 Puede verse esta sentencia en Boletín de Jurisprudencia Constitucional, núm. 30, octubre de 1983, pp. 1199 y ss.; en concreto, p. 1208 (Consideraciones de derecho, II, epígrafe 42).
35 Barreiros, José Antonio, "Informática, liberdades e privacidade", Estudos sobre a Constituiçao, Lisboa, 1977, vol. I, p. 132.
36 Tucci, Rogério Lauria y Cruz e Tucci, José Rogério, Constituição de 1988 e processo (Regramentos e garantias constitucionais do processo), Sao Paulo, Editora Saraiva, 1989, p. 179.
37 Othon Sidou, J. M., "Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño", op. cit., pp. 181-182. Para Silva, José Afonso da, Curso constitucional positivo, 3a. reimpr. de la 9a. ed., Sao Paulo, Malherios editores, 1993, p. 398, la expresión "entidades de cáracter público" que acoge el inciso LXXII del artículo 5o., se proyecta a las instituciones, entidades y personas jurídicas privadas que presten servicios para el público o de interés público.
38 Cepeda, Manuel José, Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, Bogotá, Editorial Temis, 1992, p. 131.
39 Cfr. al efecto, Fernández Segado, Francisco, "El nuevo ordenamiento constitucional del Perú aproximación a la Constitución de 1993", de próxima publicación en la Revista de Estudios Políticos.
40 Como destaca Frosini, la transmisión de datos personales de un país a otro es un aspecto importante de la nueva problemática que estamos abordando. El problema del flujo de datos personales transfronteras fue tomado en consideración ya desde la primera Ley sueca de 1973, que establecía una autorización especial para el procesamiento automático de los datos en el extranjero. Frosini, Vittorio, "Bancos de datos y tutela de la persona", en Revista de Estudios Políticos, núm. 30 (nueva época), noviembre-diciembre 1982, pp. 21 y ss.; en concreto, p. 37.
41 Pérez Luño, Antonio-Enrique, "Informática y Libertad. Comentario al artículo 18.4 de la Constitución Española", en Revista de Estudios Políticos, núm. 24 (nueva época), noviembre-diciembre de 1981, pp. 31 y ss.; en concreto, pp. 46-47.
42 Murillo, Pablo Lucas, El derecho a la autodeterminación informativa, Madrid, Tecnos, 1990, p. 184.
43 Bidart Campos, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", (El derecho constitucional de la libertad), t. I, Buenos Aires, Ediar, 1993, p. 339.
44 Ibid., p. 340.
45 Cappelletti, Mauro, "La protection d'intérêts collectifs et de groupe dans le procès civil. Métamorphoses de la procédure civile", en Revue Internationale de Droit Comparé, 1975, pp. 571 y ss.
46 Cabo Martín, Carlos de, "Democracia y derecho en la crisis del Estado social", Sistema, núms. 118-119 (monográfico sobre "El futuro del Estado"), marzo 1994, pp. 63 y ss.; en concreto, pp. 75-76.
47 Fix-Zamudio, Héctor, "La justicia constitucional en el ordenamiento mexicano", Estudios jurídicos en torno a la Constitución Mexicana de 1917 en su septuagésimo quinto aniversario, México, UNAM, 1992, pp. 107 y ss.; en concreto, p. 183.
48 Häberle, Peter, "La jurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales. Efectividad de los derechos fundamentales", en López Pina, Antonio (ed.), La garantía constitucional de los derechos fundamentales, Universidad Complutense-Editorial Civitas, Madrid, 1991, pp. 328 y ss.; en concreto, p. 337.
49 También Bidart Campos, pese a entender que en los "intereses difusos" estamos también en presencia de "situaciones jurídicas subjetivas", se inclina por una ampliación de la legitimación procesal, que deba reconocerse ampliamente: a cada miembro del grupo afectado, a un número plural de miembros de ese grupo y a las asociaciones que tengan por finalidad la defensa y protección del medio ambiente, del patrimonio cultural y artístico, de los intereses de los consumidores... etcétera, es decir, de aquellos entes asociativos cuya razón de ser es precisamente la defensa de intereses difusos.
50 Cappelletti, Mauro, "O acesso dos consumidores à justiça", op. cit., p. 313.
51 Vigoriti, Vincenzo, Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire, Milano, Giuffrè, 1979, p. 254.
52 Asimismo, será admisible una acción como class action cuando: a. el enjuiciamiento de acciones separadas individuales (por parte o contra los miembros del grupo) pudiera conducir a resoluciones contradictorias con respecto a quienes no figuran en el proceso; b. el juez entienda que la cuestión común a todos los miembros del grupo debe prevalecer sobre las cuestiones atinentes a los miembros individuales considerados, y c. la class action es el medio que se entiende como más idóneo para la resolución de la controversia.
53 Pellegrini Grinover, Ada, "Acceso à justiça e garantias constitucionais no processo do consumidor", en Figueiredo Teixera, Sálvio de (coord.), "As garantias do cidadao na justiça", op. cit., pp. 293 y ss.; en concreto, p. 296.
54 Ejemplo clásico de class action en defensa de derechos subjetivos divisibles fue el Caso Eisen, del que conociera el Tribunal Supremo en 1974, y en el que tres millones y medio de accionistas de la Bolsa de Nueva York recurrieron, a través del sr. Eisen.
55 Cappelletti, Mauro, "O acesso...", op. cit., p. 315.
56 Barbosa Moreira, José Carlos, "El mandado de segurança", en Morello, Augusto M. (coord.), Tutela procesal de las libertades fundamentales, La Plata, JUS (Fundación para la Investigación de las Ciencias Jurídicas), 1988, pp. 209 y ss.; en concreto, p. 210.
57 Castro Nunes, José, Do mandado de segurança e otros meios de defensa contra atos do poder publico, 7a. ed., Río-São Paulo, 1968, p. 28.
58 Silva, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9a. ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1993, p. 391.
59 Silva Pacheco, José da, O mandado de segurança e outras açes constitucionais típicas, 2a. ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 254.
60 Silva, José Afonso da, Direito Ambiental Constitucional, São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 223.
61 Véase por todos, Kötz, Hein, "Public interest litigation: a comparative survey", en Cappelletti, Mauro (ed.), Acces to justice and the Welfare State (Sijthoff, Bruylant, Klett Cotta, Le Monnier; Alphen aan den Rijn, Bruxelles, Stuttgart, Firenze), 1981, pp. 85 y ss.
62 Barbosa Moreira, José Carlos, "A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdiccional dos chamados interesses difusos", Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milano, Giuffrè Editore, 1979, vol. 4o., pp. 2673 y ss.
63 Cappelletti, Mauro, "O acesso dos consumidores à justiça", op. cit., p. 317.
64 Este es el caso de Italia, en donde una Ley del año 1967 legitimó a cualquier ciudadano para recurrir en orden a conseguir la anulación de licencias de construcción ilegítimamente concedidas por la administración pública. En Estados Unidos, la Clean Air Act de 1970 posibilitó un acción de cualquier ciudadano, aún no viéndose directamente lesionado en su interés, contra cualquier actividad ilegal de polución atmosférica.
65 Miranda, Jorge, "Manual de Direito Constitucional", t. IV (Direitos fundamentais), op. cit., p. 67.
66 Silva, José Afonso da, "Curso de Direito Constitucional Positivo", op. cit., p. 404.
67 La acción popular, ya contemplada por la anterior Constitución brasileña, si bien no exactamente en los mismos términos, fue desarrollada por la Ley núm. 4717, de 29 de junio de 1965, que admitió su ejercicio con la finalidad de tutelar, como correspondientes al patrimonio de las entidades públicas (bien constitucionalmente tutelado), los bienes y derechos de valor económico, artístico, estético, histórico y turístico.
68 Silva, José Afonso da, "Curso de Direito Constitucional Positivo", op. cit., p. 405.
69 Cappelletti, Mauro, "O acesso dos consumidores à justiça", op. cit., p. 317.
70 Morello, Augusto M. y Vallefin, Carlos A., El Amparo. Régimen procesal, La Plata, Librería Editora Platense, 1992, pp. 211-216. Asimismo, Quiroga Lavié, Humberto, "Ha nacido el amparo colectivo, con motivo del derecho de réplica", en La Ley, año LVI, núm. 168, 2 de septiembre de 1992, pp. 1 y ss.
71 A tenor del artículo 33 de la Constitución de la Nación Argentina: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno".
72 Cfr. al efecto, Stewart, Richard B., "The reformation of American Administrative Law", en Harvard Law Review, vol. 88, núm. 8, junio de 1975, p. 1669.
73 Quiroga Lavié, Humberto, "Ha nacido el amparo colectivo...", op. cit., p. 1.
74 González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, Madrid, 1978, p. 434.
75 De la misma opinión es Serrano Alberca, José Manuel, "Comentario al artículo 125 de la Constitución", en Garrido Falla, Fernando (dir.), Comentarios a la Constitución, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1985, pp. 1846 y ss.; en concreto, p. 1850.
76 Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 147 de 1985, de 29 de octubre, fundamento jurídico 3o.
77 STC 62 de 1983, de 11 de julio, fund. jur. 2o. A).
78 STC 60 de 1982, de 11 de octubre, fund. jur. 3o.
79 Es un dato de interés el significar que en los últimos años han crecido de modo verdaderamente espectacular las acciones judiciales por delitos de atentados contra el medio ambiente. Según la información proporcionada por el diario El País en su edición del 31 de marzo de 1994, entre 1990 y 1992, se presentaron 50 mil denuncias, pero paradójicamente sólo hubo una veintena de sentencias condenatorias. Siguiendo las memorias anuales de la Fiscalía General del Estado, se advierte que es en el año 1990 cuando se produce un espectacular incremento, pasándose de los 134 procedimientos por delito ecológico en 1989 a los 616 del año siguiente. Sin embargo, en la memoria del año 1993, la crítica de la Fiscalía a la actual redacción del artículo 347 bis del Código es clara: tras constatar que el ámbito de protección penal del medio ambiente se centra en ese precepto, se señala que se trata de una "norma penal en blanco", cuyo contenido integrador está compuesto por una normativa muy numerosa y muy dispersa.
80 Al margen ya de los intereses difusos entendidos en su sentido tradicional, si bien es interés de la colectividad la regularidad y legalidad de los procesos electorales, recordaremos ahora que el artículo 151.2 de la Ley Orgánica 5 de 1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, dispone que la acción penal que nace de los delitos electorales es pública y podrá ejercitarse sin necesidad de depósito o fianza alguna.
81 Balladore-Pallieri, G., Diritto Costituzionale, Milano, Giuffrè Editore, 1972, pp. 393 y ss.
82 Vega, Pedro de, "La eficacia horizontal del recurso de amparo...", op. cit., p. 366.
83 Cfr. al respecto, Lazzarini, José Luis, El juicio de amparo, 2a. ed., Buenos Aires, La Ley, 1988, pp. 373 y ss. Asimismo, Morello, Augusto M. y Vallefin, Carlos A., "El Amparo. Régimen procesal", op. cit., pp. 195 y ss.
84 Linares Benzo, Gustavo José, El proceso de amparo en Venezuela, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1993, p. 38.
85 Cfr. al efecto, Hernández Valle, Rubén, La tutela de los derechos fundamentales, San José de Costa Rica, Editorial Juricentro, 1990, pp. 107 y ss.
86 Uribe Vargas, Diego, La Constitución de 1991 y el ideario liberal, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1992, p. 117.
87 Miranda, Jorge, "Manual de Direito Constitucional", t. IV (Direitos fundamentais), op. cit., pp. 285 y 288-289, respectivamente.
88 Pace, Alessandro, "Corte Costituzionale e `altri' giudici: un diverso garantismo?", en Barile, Paolo, Cheli, Enzo y Grassi, Stefano (coords.), Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Il Mulino, Bologna, 1982, pp. 231 y ss.; en concreto, p. 233.
89 Entre otras, sentencia de la Corte Costituzionale de 9 de julio de 1970, núm. 122.
90 Parte el Tribunal Constitucional Federal alemán en este caso de la consideración de que ninguna disposición de derecho privado debe de estar en contradicción con el sistema de valores enunciado por la Grundgesetz, así como de la idea de que todas aquellas disposiciones han de interpretarse conforme al espíritu de aquel orden valorativo, y, en otro orden de consideraciones, de la reflexión de que el contenido de los derechos fundamentales en cuanto normas objetivas se desarrolla en derecho privado por medio de las disposiciones que directamente rigen este ámbito jurídico. A partir de tales premisas, el Alto Tribunal considera que, por mandato constitucional, el juez ha de examinar si las disposiciones de derecho privado que deben aplicar materialmente están influidas por los derechos fundamentales en la forma expuesta, de modo tal que en su labor de interpretación y aplicación, ha de tener en cuenta las modificaciones del derecho privado que vengan exigidas por el referido orden valorativo. Si no observa tal exigencia, consecuencia inmediata de su vinculación a los derechos fundamentales (análoga a la de los restantes poderes de la Federación), y basa su sentencia en el olvido de la influencia de la constitución sobre el derecho privado, no sólo actúa contra el derecho constitucional al desconocer el contenido de las normas sobre derechos fundamentales en cuanto normas objetivas, sino que, en cuanto titular del poder público, viola mediante su sentencia el derecho fundamental a cuyo respeto también por el Poder Judicial tiene el particular un derecho jurídico-constitucional. En definitiva, como fácilmente se aprecia, el Tribunal recurre a una suerte de ficción por cuya virtud se entiende que si el juez no interpreta el derecho privado de conformidad con el contenido de las normas sobre derechos fundamentales, es el propio juez quien vulnera el derecho, por lo que contra su sentencia, y sin perjuicio de las posteriores instancias por la vía jurisdiccional ordinaria, queda abierta la vía del recurso de queja constitucional ante el Tribunal Constitucional.
91 García Torres, Jesús y Jiménez Blanco, Antonio, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, Editorial Civitas, 1986, p. 37.
92 STC 55 de 1983, de 22 de junio, fund. jur. 5o.
93 Lombardi, Giorgio, Potere privato e diritti fondamentali, Torino, 1971.
94 Vega, Pedro de, "La eficacia horizontal del recurso de amparo...", op. cit., pp. 368-369.
95 Ibid., p. 369.
96 STC 18 de 1984, de 7 de febrero, fund. jur. 6o.
97 Vega, Pedro de, "La eficacia horizontal del recurso de amparo...", op. cit., p. 370.
98 De igual opinión es Gomes Canotilho, José Joaquim, Constituição dirigente e vinculação do legislador (Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas), Coimbra, Coimbra Editora Limitada, 1982, pp. 333-335.
99 Ribeiro Bastos, Celso, Curso de Direito Constitucional, 14a. ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1992, p. 119.
100 Bachof, Otto, Jueces y constitución, Madrid, Editorial Civitas, 1985, pp. 39-40.
101 Mortati, Costantino, "Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore", Problemi di Diritto Pubblico nell'attuale esperienza costituzionale reppublicana (Raccolta di scritti),vol. III, Milano, Giuffrè Editore, 1972, pp. 923 y ss.; en concreto, p. 926.
102 No toda la doctrina es de igual opinión. A juicio de Silva, José Afonso da, Aplicabilidade das normas constitucionais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, p. 118, la omisión se revela como una questão política, que escapa de la apreciación jurídica. A su vez, Gonçalves Ferreira Filho, Manoel, "Uma falácia: a inconstitucionalidade por omissão", O Estado de São Paulo, 25 de junio de 1987, p. 32 pone en cuestión la viabilidad de la declaración de inconstitucionalidad por omisión, por cuanto la regulación judicial de la norma programática viola la discrecionalidad del Legislativo en cuanto al modo y al momento de hacer efectiva la promesa constitucional. El propio autor, en su Curso de Direito Constitucional, 20a. ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1993, p. 35, insiste en la dificultad de la caracterización de la inconstitucionalidad por omisión, ya que el legislador dispone del principio de discrecionalidad, o sea, de la posibilidad de apreciar la oportunidad y conveniencia de dar ejecución al programa. Por nuestra parte, frente a estas objeciones, no podemos sino reiterar que la libertad de conformación, en definitiva, la discrecionalidad del legislador no puede ser ya considerada como absoluta por cuanto los principios materiales de la norma suprema la condicionan notablemente.
103 Mortati, C., "Appunti per uno studio...", op. cit., p. 992.
104 Loewenstein señalaría que una de las vertientes de la desvalorización de la Constitución escrita es la inobservancia consciente en la aplicación de la Constitución, de resultas de la cual, ciertas disposiciones constitucionales se convierten en letra muerta, en contradicción con la supuesta obligatoriedad inalienable de la Ley fundamental. Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1970, pp. 222-223.
105 Temer, Michel, Elementos de Direito Constitucional, 10a. ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1992, p. 50.
106 Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional, 4a. ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1987, p. 829.
107 Cunha Ferraz, Anna Cândida da, en "Inconstitucionalidade por omissão uma proposta para a Constituente", en Revista de Informação Legislativa, Senado Federal, Brasilia, núm. 89, enero-marzo 1986, pp. 49 y ss.; en concreto, p. 52, destaca como elemento central de la inercia legislativa, el que la inactividad en la aplicación de la Constitución por parte del legislador sea "consciente".
108 Miranda, Jorge, en "Inconstitucionalidade por omiso", Estudos sobre a Constituição, vol. II, Lisboa, Livraria Petrony, 1977, pp. 341-342 conecta asimismo esta incostitucionalidad con una norma cuya no exigibilidad frustra el cumplimiento de la Constitución.
109 Gomes Canotilho, José J., "Constituição dirigente...", op. cit., p. 332.
110 Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, t. II (Constituição e inconstitucionalidade), 3ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 521.
111 Gomes Canotilho, José J., "Constituiçao dirigente...", op. cit., p. 353.
112 Modesto, Paulo, "Inconstitucionalidade por omissao: categoría jurídica e açao constitucional específica", en Revista de Direito Pubblico, núm. 99, julio-septiembre 1991, pp. 115 y ss.; en concreto, p. 120. A juicio de este autor, la "situación constitucional imperfecta" se refiere a una disfuncionalidad en el sistema, no a una violación intolerable, sino a una situación constitucional "en proceso de inconstitucionalización".
113 En la República Federal Alemana este problema ha recibido una nueva dimensión al diferenciar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal entre "omisiones todavía constitucionales" y "omisiones inconstitucionales". El Bundesverfassungsgericht ha hecho posible tal distingo mediante el recurso a las llamadas "sentencias apelativas", que son el resultado de la constatación de situaciones todavía constitucionales, donde, simultáneamente, se hace una apelación al legislador para alterar la situación, eventualmente dentro de un plazo expresamente determinado por el Tribunal, con la consecuencia adicional, en caso de que ello fuera posible, de aplicar directamente el mandato constitucional. Cfr. al efecto, Zeidler, Wolfgang, "A Justiça Constitucional no quadro das funçoes do Estado. Em especial tipos, conteúdo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas juridicas", en Boletim de Documentaçao e Direito Comparado do Ministério da Justiça de Portugal, Lisboa, núms. 29-30, pp. 61 y 64-69.
114 Gomes Canotilho, José J., "Direito Constitucional", op. cit., p. 830.
115 Gomes Canotilho, José J., "Constituiçao dirigente...", op. cit., pp. 337-338.
116 Miranda, Jorge, "Inconstitucionalidade por omissao", op. cit., p. 347.
117 Wessel "Die Rechtsprechung der B.V.G. zur Verfassungsbeschwerde in Deutsches Verwaltungsblatt", 1952, p. 161. Cit. por Mortati, Costantino, "Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali...op. cit., pp. 927-928.
118 Cappelletti, Mauro, "La giurisdizione costituzionale delle libertà", op. cit., pp. 81-82.
119 Pestalozza, Christian, "Noch verfassungsmässige...", op. cit., p. 526. Cit. por Ferreira Mendes, Gilmar, "Controle de constitucionalidade", op. cit., p. 55.
120 Vid infra nota 24.
121 Friesenhahn, Ernst, La giurisdizione costituzionale nella Repubblica Federale Tedesca, trad. de Angelo Antonio Cervate, Milano, Giuffrè Editore, 1973, pp. 86-87.
122 Cfr. al efecto, Mortati, Costantino, "Appunti per uno studio...", op. cit., pp. 957-988.
123 Ibid., p. 989.
124 Ibid., p. 952.
125 Crisafulli, Vezio, "Lezioni di Diritto Costituzionale", vol. II (L'ordinamento costituzionale italiano), CEDAM, 5a. ed., Padova, 1984, p. 403.
126 Ibid., p. 404.
127 Cfr. al efecto, entre los escasos estudios existentes, Aguiar de Luque, Luis, "El Tribunal constitucional y la función legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión", en Revista de Derecho Político, núm. 24, verano 1987, pp. 9 y ss.; en especial, pp. 25-30.
128 Para un mayor detalle, cfr. el trabajo de Ahumada Ruiz, Ma. Ángeles, "El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 8, enero-abril 1991, pp. 169 y ss.; en concreto, pp. 182-191.
129 Miranda, Jorge, "Manuel de Direito Constitucional", vol. II, op. cit., p. 518.
130 Puede verse en la obra de Borea Odria, Alberto, El Amparo y el habeas corpus en el Perú de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, pp. 341 y ss.; en concreto, p. 349.
131 Ibid., p. 189.
132 Sagües, Néstor Pedro, "Inconstitucionalidad por omisión de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial", en Ius et Veritas, Pontificia Universidad Católica del Perú, año III, núm. 5, pp. 39 y ss.; en concreto, p. 47.
133 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, t. II, p. 342.
134 No faltan autores, como es el caso de Spota, Alberto Antonio, Aportes para la reforma de la Constitución de la Providencia de Buenos Aires. Operatividad de las cláusulas programáticas incumplidas, La Plata, 1985, p. 179, que entienden que todas las cláusulas programáticas, sin excepción, deben en el ámbito jurídico convertirse en operativas, por intermedio del quehacer del Poder Judicial, cuando los restantes poderes públicos omitieran aquel cumplimiento.
135 Cabe recordar al efecto que al encarar la Corte Suprema argentina el tema de los tratados internacionales y su operatividad jurídica dentro del derecho interno, con ocasión de la resolución, en 1992, del ya referido Caso Ekmekdjian vs. Sofovich, la Corte se manifestaría como sigue: "La violación de un tratado internacional -razonaría la Corte- puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuando por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significaría el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudiera derivarse". De este razonamiento, Bidart Campos, Germán, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino," op. cit., t. I, p. 160, ha entresacado que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de un tratado por omisión legislativa puede asimilarse a una omisión inconstitucional.
136 Cfr. al efecto, Relatório do Tribunal Constitucional da República Socialista Federativa da Iugoslávia: "A Jurisdiçao Constitucional no Sistema Político e Autogestor da República Federativa da Iugoslávia", en Boletim de Documentaçao e Direito Comparado de Portugal, núm. 29-30, p. 94.
137 Cfr. al efecto Dantas, Ivo, Mandado de injunçao. Guia teórico e prático, 2a. ed., Río de Janeiro, Aide Editora, 1994, pp. 56-57.
138 A tenor del artículo 146, b. de la Constitución, correspondía al Consejo de la Revolución, en su calidad de garante de la observancia de la Constitución, velar por la adopción de las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas constitucionales, para lo cual podría el Consejo formular recomendaciones.
139 Gomes Canotilho, José J., "Constituição dirigente...", op. cit., p. 352.
140 Miranda, Jorge, "Manual de Direito Constitucional", vol. II, op. cit., p. 519.
141 Gomes Canotilho, José J., "Direito Constitucional", op. cit., p. 830.
142 Cunha Ferraz, Anna Cândida da, "Inconstitucionalidade por omissão: uma proposta para a Constituente", op. cit., p. 59.
143 Sobre el pensamiento jurídico brasileño previo a la constituyente, como asimismo sobre el Anteproyecto Constitucional elaborado por la Comisión de Estudios Constitucionales y el tratamiento de este instituto, cfr. Rodrigues Machado, Marcia, "Inconstitucionalidade por omissão", en Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, núm. 30, diciembre 1988, pp. 41 y ss.; en concreto, pp. 46-54.
144 Nogueira da Silva, Paulo Napoleao, A evolução do controle da constitucionalidade e a competência do Senado Federal, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 113.
145 Carrazza, Roque Antonio, "Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção", en Jurisprudencia Brasileira, Jurúa Editora Ltda., núm. 167, julio-septiembre 1992, pp. 53 y ss.; en concreto, p. 56.
146 De igual opinión son, entre otros, Modesto, Paulo, "Inconstitucionalidade por omissáo..." op. cit., p. 124; Dantas, Ivo, "Mandado de injunção", op. cit., p. 63; Gomes Canotilho, José J., Tomemos a sério o silêncio dos Poderes Públicos, O direito à emanação de normas...", op. cit., p. 354.
147 Carrazza, Roque Antonio, "Ação direta de inconstitucionalidade por omissão...", op. cit., p. 57.
148 Modesto, Paulo, "Inconstitucionalidade por omissão: categoria jurídica...", op. cit., p. 124.
149 Silva, José Afonso da, "Curso de Direito Constitucional Positivo", op. cit., p. 49.
150 Dantas, Ivo, "Mandado de injunção", op. cit., p. 65.
151 Temer, Michel, "Elementos de Direito Constitucional", op. cit., p. 51.
152 Cfr. al efecto, Rodriguez Wambier, Luis, "Açao direta de inconstitucionalidade por omissao, na Constituiçao Federal e nas Constituiçoes dos Estados-membros", en Revista de Processo, año 17, núm. 65, enero-marzo 1992, pp. 75 y ss.; específicamente, pp. 80-83.
153 También en otros estados federales, como es el caso de la Argentina, algunas constituciones de estados-miembros, provinciales por ser más exactos en el caso argentino, han acogido el instituto de la inconstitucionalidad por omisión. Así, la de la Provincia de Río Negro, de 1988, cuyo artículo 207 acoge este instituto, cabiendo al efecto una acción judicial. Cfr. al efecto, Bidart Campos, Germán J., "Las omisiones inconstitucionales en la novísima Constitución de la Provincia de Río Negro", en El Derecho, 18 de octubre de 1988.
154 Como bien señala Modesto, Paulo, "Inconstitucionalidade por omisão...", op. cit., p. 122), la acción declaratoria de inconstitucionalidad por omisión no encuentra en el mandado de injunção un sucedáneo o correspondiente "concreto".
155 En relación con la legitimación activa, Agrícola Barbi, Celso, "Proteçao processual dos direitos fundamentais na Constituiçao de 1988", en Figueiredo Teixeira, Sálvio de (coord.), "A garantías do cidadao na justiça", op. cit., pp. 93 y ss.; en concreto, p. 105) ha reclamado la conveniencia de perfilar legalmente una amplia legitimación activa, no ceñida tan sólo a los individuos.
156 Dantas, Ivo, "Mandado de injunção", op. cit., p. 70.
157 Gomes Canotilho, Jose J., "tomemos a sério o silêncio dos Poderes Público....", op. cit., p. 356.
158 En igual sentido, Silva Pacheco, José da, "O mandado de segurança e outras açoes constitucionais típicas", op. cit., p. 288.
159 Agrícola Barbi, Celso, "Proteçao processual dos direitos...", op. cit., p. 104.
160 Dantas, Ivo, "mandado de injunçao", op. cit., pp. 80-82.
161 Ello no obstante, cabe hablar de la existencia de un mandado de injunçao coletivo, ya que pueden accionar este instituto los sindicatos, a los que el artículo 8º. III de la Constitución les atribuye la defensa de los derechos e intereses colectivos o individuales de los trabajadores, con lo que es perfectamente admisible que cuando la ausencia de una norma imposibilite el ejercicio de derechos legítimamente pertenecientes a aquéllos, un sindicato pueda recurrir a esta acción. Más aún, el artículo 5º. XXI habilita a las entidades asociativas expresamente autorizadas para representar a sus afiliados judicial o extrajudicialmente.
162 Gomes Canotilho, José J., "Constituiçao dirigente...", op. cit., pp. 341-342.
163 Ibid., p. 343.
164 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional (Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional), Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 397.
165 El problema del silencio del legislador -sostiene Canotilho (en "Constituiçao dirigente...", op. cit., p. 348- conduce, en primer lugar, a la lucha por la participación y por la reivindicación de instrumentos de democracia directa. No se trata de reclamar mecanismos plebiscitarios, sino de que se logre el reconocimiento de acciones populares o del derecho a la iniciativa legislativa popular, que permitan superar los supuestos de omisión inconstitucional.
166 Gomes Canotilho, José J., "Tomemos a sério o silêncio dos Poderes Publicos. O direito à emanaçao de normas...", op. cit., p. 361.
167 Ibid., p. 364.
168 Ibid., p. 367.
169 En igual sentido, Silva, José Afonso da, "Curso de Direito...", op. cit., p. 392.