I. DEL HABEAS CORPUS SAJÓN AL HABEAS CORPUS LATINOAMERICANO

Como se sabe, el Habeas Corpus nace en Inglaterra, a mediados del siglo XIII, y desde entonces emprende un rápido desarrollo que perfila sus principales características. En cuanto tal, es trasladado a sus colonias, en especial a Estados Unidos de América, que lo adopta a nivel local y luego a nivel federal cuando se consuma la independencia, y en donde también tiene un desarrollo peculiar hasta nuestros días. El paso de esta institución a los nuevos países latinoamericanos se dio en el siglo XIX, y era quizá inevitable, y en tal sentido fue importante la influencia inglesa, primero, y la estadounidense después. Pero lo cierto es que la incorporación del Habeas Corpus a la legislación de las jóvenes naciones latinoamericanas no fue mecánica ni tampoco constituyó una copia servil, sino que por el contrario, la adoptaron y la refundieron con su problemática y la hicieron encajar dentro de sus instituciones que estaban basadas en esquemas de inspiración romanista.

Este largo desarrollo, jalonado por ricas y contradictorias experiencias políticas, ha hecho del Habeas Corpus vivido en Latinoamérica algo bastante distinto de su modelo original, de tal suerte que bien podría hablarse, en esta materia, de un modelo original, que es el modelo sajón que existe en Inglaterra y en los demás países de habla inglesa por influencia de aquélla, y del Habeas Corpus latinoamericano, como algo peculiar de estos países, fruto de la adaptación que hicieron para afrontar sus complicadas trayectorias políticas desde el siglo pasado hasta nuestros días.

Las siguientes páginas tratan de desarrollar esta tesis, y para tal fin se emprende un análisis histórico, comparado y dogmático, así como de los problemas que ha afrontado y lo sigue haciendo todavía, que permiten comprender la importancia que tiene esta institución sajona en un mundo latinoamericano que lo ha hecho suyo.

II. EL HABEAS CORPUS EN AMÉRICA

El Habeas Corpus está unido desde muy temprano al desarrollo institucional de la América Latina. Nacido en Inglaterra en fecha imprecisa (pero, en todo caso, actuando ya en el siglo XIII), trasplantado a las nacientes colonias inglesas que emigraron a la América del Norte, fue acogido en las independizadas colonias españolas, que lo desarrollaron mucho antes de que se expandiese por el resto del globo, y de que su mismo nombre se hiciera paradigmático y, en cierto sentido, mítico.

Estudios recientes han demostrado que en las Cortes de Cádiz, por iniciativa del diputado suplente por Guatemala Manuel de Llano, fue propuesto en 1810 un "proyecto de ley de Habeas Corpus al tenor de la existente en Inglaterra", para lo cual se nombró una comisión el 17 de diciembre de 1810. Pero por avatares del destino, la propuesta, no obstante su acogida, dio tantas vueltas que fue a parar a la comisión que estudiaba la problemática judicial, en donde quedó, pero sin aparecer en cuanto tal. Es decir, como institución no fue recogida finalmente, ni tampoco su nomen iuris figura en la Constitución de 1812.¹ Más o menos por la misma época, Ignacio López Rayón, importante caudillo y político mexicano, pensando en una futura Constitución, redactó lo que denominó "Elementos constitucionales circulados por el señor Rayón" de 4 de septiembre de 1812, que tanta influencia iba a tener en los tiempos posteriores, en especial en la denominada Constitución de Apatzingán, que lamentablemente no llegó a tener vigencia efectiva. Pues bien, los "Elementos" de Rayón contenían expresamente un artículo (el 31) que proponía la introducción del Habeas Corpus al estilo de la ley que existía en Inglaterra, si bien este instituto no apareció ipso nomine en la Carta de Apatzingán.² Con posterioridad, los Códigos de Livingston (1821) preparados para la Luisiana, siguiendo el magisterio del ilustre Bentham, tendrían en su seno el proceso de Habeas Corpus, los cuales fueron propuestos a Guatemala en 1831 y aprobados en 1837.³Cfr. García Laguardia, Jorge Mario, Las garantías jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos en Guatemala. El Habeas Corpus, Guatemala, Ed. Procurador de los Derechos Humanos, 1991. Años antes, en 1830, el Habeas Corpus fue introducido por vez primera a nivel de derecho positivo en el Código Penal del Imperio del Brasil.⁴Cfr. Miranda, Pontes de, História e prática do Habeas Corpus, Río de Janeiro, Editor Borsoi, 1972, t. I. Por tanto, y con la notable excepción de México, que veremos más adelante, el Habeas Corpus, con antecedentes en 1810 y en 1812, se plasma en 1830 por vez primera en un texto positivo y, desde entonces, emprende un desarrollo lento pero seguro, hacia los demás países del área. Hoy en día, el Habeas Corpus se ha extendido incluso a países europeos y a muchos denominados como del Tercer Mundo, en especial los independizados en la década del 60 de este siglo. Pero a América Latina pertenece el mérito de haber hecho suya esta institución, que ha tenido un desarrollo propio y perfiles definidos, como lo veremos luego.

III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL HABEAS CORPUS

Como hemos señalado, la incorporación del Habeas Corpus a nivel de derecho positivo en Latinoamérica, se da por primera vez en 1830, en el Brasil y en un Código Penal. Pero cabe preguntarse cuándo esta institución llegó al nivel constitucional, que es lo que generalmente sucede con las instituciones; o sea, primero aparecen en la legislación, y luego son constitucionalizadas. Esto es problemático, pues la afirmación del derecho de la libertad individual aparece en casi todos los textos constitucionales de la primera hora, y en muchos de ellos existe incluso la referencia a un trámite sumario y desprovisto de formalidades ante el juez, para recuperar la libertad, privada arbitrariamente a los ciudadanos. Así figura, por ejemplo, en la Constitución de Venezuela de 1811 (artículos 159 a 161), que debe considerarse la primera en la América Latina, entendida como Constitución nacional (pues las hay anteriores, como la de Socorro de 1810, que es local), y esto se repite en otros textos de la época (por ejemplo, la Constitución Federal de Centroamérica de 1824, artículo 158). Pero creemos que esto no basta, ya que estas referencias pueden estar vinculadas a otras figuras jurídicas, como los interdictos, las manifestaciones o distintas figuras procesales de la época, que siendo eficaces, tenían diferentes características. Por tanto, al lado del derecho protegido y de la referencia a un trámite sumario, es necesario que aparezca expresamente consagrado el nomen iuris, y esto sólo sucede en la Constitución de El Salvador de 1841 (artículo 83) a la cual luego seguirán otras, como lo veremos más adelante.

Así, el primer proyecto se presenta en 1810 en las Cortes de Cádiz, su primera consagración legislativa se da en el Brasil en 1830, y su constitucionalización en El Salvador, en 1841.

IV. CUBA Y PUERTO RICO: DOS CASOS ESPECIALES

La evolución política y constitucional de Cuba y Puerto Rico es sin lugar a dudas peculiar, en relación con el resto de los países latinoamericanos. Por un lado, el proceso independentista de las naciones hispanoamericanas empezó, prácticamente, en 1808, con la invasión napoleónica a la península, lo que provocó la resistencia hispánica y la fuga de los reyes portugueses a su colonia del Brasil. Desde entonces, los procesos políticos son distintos, pues mientras el Brasil se convierte en Imperio, con la clase real lusitana hasta 1889, el resto de las colonias españolas inicia un lento proceso de independización que se concreta en el periodo de 1810 a 1820, y que se ratifica solemnemente en 1824, en los campos de Ayacucho, en la serranía peruana, en donde gracias a los esfuerzos del "Libertador" Bolívar, se obtuvo la rendición (en realidad capitulación) del último foco de resistencia del imperio español. Y además, del último territorio realmente importante de los dominios españoles no libres en aquel momento.

Sin embargo, Cuba y Puerto Rico siguieron sujetos al dominio español durante muchos años más, como islas importantes del mar Caribe, y así hasta 1898, en que rompieron su vinculación política con España. En ese momento, Estados Unidos de América ocupa ambas islas: en forma permanente en Puerto Rico hasta hoy, pues tiene la forma de Estado Asociado; pero en Cuba la ocupación directa duró poco, y la indirecta duró muchos años más, en rea-lidad hasta mediados de la década de los cuarenta de este siglo, si bien tuvo gran influencia sobre los destinos de dicha isla, así como de otros países del Caribe.

Por eso no es de extrañar que en ambas islas, el Habeas Corpus fuese incorporado como producto de la ocupación estadounidense, y sobre la base de la correspondiente legislación. Esto es, a diferencia de la incorporación del Habeas Corpus en los demás países del área, en donde la influencia inglesa es preponderante, en el caso de Cuba y Puerto Rico, es inequívoca la influencia estadounidense, al extremo de que en Cuba se tomó casi al pie de la letra la ley de Habeas Corpus del estado de Nueva York.⁵Cfr. Tejera, Diego V., El habeas corpus, Madrid, Edit. Reus, 1927; se trata de un importante trabajo dedicado íntegramente a Cuba, y escrita por un jurista cubano.

Así, el Habeas Corpus fue incorporado en la legislación puertorriqueña como producto de una circular de 1898, aprobada por el gobernador militar de la isla, y con esas variantes se ha mantenido.⁶Cfr. Fraga Iribarne, Manuel, Las constituciones de Puerto Rico, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1953; y Amado, Santiago, "El Habeas Corpus en Puerto Rico", Revista Jurídica de Puerto Rico, San Juan, 1948. Y el caso de Cuba es similar, pues el Habeas Corpus fue incorporado por la Orden Militar núm. 4 de 1900, tomándola de la legislación estadounidense.⁷op. cit., nota 5.

Mientras que el desarrollo de la institución en Puerto Rico ha seguido sin variantes y dentro de los moldes estadounidenses, el caso de Cuba es distinto, pues se desarrolló ampliamente y adquirió luego reconocimiento constitucional, operando sobre todo bajo la progresista Constitución de 1940, que duró hasta el golpe de Batista en 1952, y que permaneció algunos años en el poder. Finalmente, en 1959 triunfó la revolución encabezada por Fidel Castro, que si bien mantuvo la legalidad preexistente, por algún periodo fue variándola poco a poco, hasta formalizar el nuevo estado de cosas con la Constitución socialista de 1976, que dejó de lado tales instrumentos protectores, para asumir los que eran propios de la llamada "legalidad socialista".

V. LAS COMPLEJAS REALIDADES NORMATIVAS

Pero si bien dicha institución se encuentra presente en el desarrollo de nuestros pueblos, no tiene una evolución idéntica ni con los mismos caracteres, aun cuando guarden similitudes. Así, por ejemplo, México incorpora a su derecho positivo el amparo en 1841 y en la Constitución de Yucatán, pero a nivel federal sólo lo hace en 1857 (aun cuando precedido por el Acta de Reformas de 1847). Este instituto, que ha tenido un desarrollo y expansión vertiginosos, cubre varios campos de aplicación, y uno de ellos es lo que un sector de la doctrina llama "amparo de la libertad", esto es, amparo para proteger la libertad corporal o ambulatoria, con lo cual resulta que el Habeas Corpus no existe en México en cuanto tal, pero se encuentra subsumido dentro del amparo, con lo que la protección que éste brinda, es suficiente para el bien jurídico tutelado, que es la libertad.

Por otro lado, siendo tan complejas nuestras realidades normativas, y existiendo serias limitaciones para su exacto conocimiento (por carencia de fuentes o simplemente por ser muy difícil el acceso a ellas) es que en esta oportunidad sólo vamos a hacer enunciados generales sobre lo que cubre el Habeas Corpus (cómo se ha desarrollado y algunos de sus problemas), haciendo hincapié en unos cuantos países del área, en el entendido de que si bien no agotan la temática, son suficientemente significativos para poder servir de muestra válida para una comprensión de la institución. Adicionalmente, y como el Habeas Corpus es oriundo de Inglaterra, y porque además es esa versión la que ha influido más decisivamente entre nosotros, haremos una muy escueta reseña del nacimiento del Habeas Corpus en ese país, su desarrollo y la forma cómo hoy se utiliza.

VI. LOS ORÍGENES SAJONES

El Habeas Corpus tiene una literatura impresionante y quizá inabarcable, sobre todo en Inglaterra y en Estados Unidos de América,⁸Cfr. voz: " Habeas Corpus", Biscaretti di Ruffía, P., Enciclopedia del Diritto, Milán, Giuffrè editore, t. XIX. y la temática es bastante amplia. En lo referente a Inglaterra, se le conoce como high prerogative writ y es considerado un importante remedio en relación con acciones públicas o privadas para proteger la libertad individual. En la actualidad, es usado como medio de asegurar el control judicial del Ejecutivo, fundamentalmente en caso de extradición e inmigración, pero es potencialmente utilizable en otras áreas del poder, tales como detención o internamiento bajo poderes de emergencia o cuando es limitada o restringida la libertad en pacientes mentales. En cuanto a su legislación, ésta no ha sido objeto de reformas legislativas en los últimos años.⁹Cfr. Wade, E. C. S. y Bradley, A. W., Constitutional and Administrative Law, 11a. ed., Essex, Longman Group, 1993; Smith, Stanley de y Brazier, Rodney, Constitutional and Administrative Law, 6a. ed., Londres, Penguin Books, 1990; y Sharpe, R. J., The Law of Habeas Corpus, 2a. ed., Oxford, Clarendon Press, 1989 Originalmente este writ sirvió para que una corte del common law pueda traer a su presencia a personas que deberían comparecer en un juicio. En los siglos XV y XVI, las cortes del King's Bench y Common Law usaron el writ para imponerse sobre cortes rivales y para liberar prisioneros de tales cortes que se habían excedido en sus jurisdicciones (competencias). En el siglo XVII, parlamentarios usaron el writ para revisar arrestos arbitrarios ordenados por el rey o el Consejo del rey. En 1640 se aprobó la ley para que en casos de detención, las cortes del Common Law investigasen la verdadera causa del arresto o privación de libertad.

La esencia del Habeas Corpus era que una corte pudiera determinar la legalidad o no de una detención. Con posterioridad a esta ley de 1640, se sancionaron las de 1679, 1816 y 1862; ellas no crearon nada nuevo, sino que se limitaron a perfeccionar lo ya existente. Así, la de 1679 prohibía la evasión del Habeas Corpus trasladando prisioneros fuera de la jurisdicción de las cortes inglesas (por ejemplo, a Escocia e Irlanda). La de 1816 dio poderes al juez en los casos civiles para investigar en relación con el "retorno" del detenido (o sea, el informe solicitado en el writ emitido a solicitud del agraviado). La de 1862 estableció que el writ no sería empleado fuera de Inglaterra en ningún dominio o colonia en donde existiesen cortes que garantizasen el uso del Habeas Corpus (hoy todavía se respeta esta norma y por eso las detenciones en Irlanda del Norte y Escocia están reservadas a las cortes de esas localidades). Es importante destacar que el writ no se rehúsa aun cuando existan otras vías para hacerlo; el Habeas Corpus es un remedio contra la detención ilegal; así, cuando se trata de un tribunal incompetente o lo hace una rama o dependencia del Ejecutivo, etcétera. Pero ¿y si la orden del tribunal parece o aparenta legalidad? Existen dudas al respecto, pero a veces la corte ha entrado al fondo del asunto, sobre todo en el caso de inmigrantes ilegales. Normalmente, el denunciante es el detenido, pero cualquier otro puede hacerlo en su nombre. Como norma general, el Habeas Corpus no puede ser usado como consejo o correctivo del actuar de una corte competente; esto es, de lo que sucede dentro de un proceso ordinario.

De Inglaterra, el Habeas Corpus pasó a Estados Unidos de América manteniéndose en sus diversas modalidades, pero en la actualidad lo que más se emplea (en ambos países) es el técnicamente llamado Habeas Corpus ad subjudiciendum. Su propósito fundamental es obtener la libertad inmediata por una detención ilegal, para liberar a aquellos que son hechos prisioneros sin causa suficiente; en otras palabras, para liberar a las personas detenidas indebidamente o alejados de quienes tienen que ver legalmente con su detención.

Aparte de la América Latina, el Habeas Corpus se ha extendido a otros países, como es el caso de Portugal (desde 1933) y más recientemente a España (en 1978), no obstante que, como se sabe, en este país se contaba desde hace mucho tiempo con diversos recursos (manifestaciones) que tenían similares propósitos, lo que ha motivado la crítica de muchos juristas españoles (como Víctor Fairén Guillén). Sin embargo, si bien es difícil decir cuál de dichos medios procesales es anterior en el tiempo (las manifestaciones españolas o el Habeas Corpus inglés), o cuál es más efectivo (de hecho son más o menos de la misma época, siglos XII y XIII, y en cuanto a su cobertura van parejos si se tiene presente la multiplicidad de writs existentes en el derecho inglés medieval), lo concreto del caso es que con la llegada del absolutismo a España, todas esas bondades procesales empiezan un periodo de extinción que durará siglos y por ende serán puestos de lado y olvidados por los pueblos. Por el contrario, el Habeas Corpus evolucionó en Inglaterra en forma lenta pero segura, y jamás dejó de existir ni de aplicarse. Más aún, pasó a sus vastas colonias, mientras que en España no sólo se les olvidó, sino que ni siquiera las introdujo en sus dominios (para ellos crearon especialmente la legislación indiana), motivo por el cual un paralelo teórico sobre dichas instituciones no tiene mayor relevancia, si ponemos de manifiesto la gravitación determinante del instituto inglés, frente al eclipse de las manifestaciones forales.

VII. EL HABEAS CORPUS EN ESPAÑA

En España, como hemos señalado, se incorporó el Habeas Corpus en la Constitución de 1978, y aquí nos extendemos en ella únicamente porque representa la introducción literal de dicha institución, así como por la vinculación que tiene este país con América Latina, sobre todo la de habla hispana.

El Habeas Corpus en España protege a la persona contra toda detención ilegal, con lo cual sigue la matriz clásica. Por su parte, se considera ilegal la detención cuando ella es realizada sin los requisitos legales mínimos o cuando el internamiento es ilegal. Se considera vulnerada la libertad individual cuando lo fuere por una autoridad o agente de la misma, funcionario público o particular, sin que concurran los supuestos legales o sin haberse cumplido las formalidades previstas y los requisitos exigidos por las leyes; las personas que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar; las que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las leyes, si transcurrido el mismo no fueran puestos en libertad o entregados al juez más próximo al lugar de detención; las privadas de libertad, a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitución y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida.¹⁰Cfr. Sendra, Vicente Gimeno, El proceso de Habeas Corpus, Madrid, Tecnos, 1985; Soriano, Ramón, El derecho de Habeas Corpus, Madrid, Congreso de los Diputados, 1986; Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1992.

La introducción del Habeas Corpus es nueva en España, y ha merecido críticas diversas, pero ello en nuestra opinión no es óbice para que el instituto, como ha sucedido en casi todos los países de América Latina, adquiera contornos más claros y acordes con los tiempos, y proteja derechos colaterales a los que tutela actualmente.

VIII. LA RECEPCIÓN EN AMÉRICA LATINA

El Habeas Corpus se incorporó y existe en la actualidad en casi toda la América Latina y se ha desarrollado fundamentalmente por el influjo de la experiencia inglesa, si bien es probable que la experiencia estadounidense se haya extendido más durante el presente siglo. En todos estos países el desarrollo de la institución es similar, con algunas variantes. Conviene con todo, dejar aclarado que el nomem iuris es distinto en algunos casos, lo que no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia los reconozcan como Habeas Corpus (así en Honduras, El Salvador y Guatemala, recurso de exhibición personal; en Venezuela, amparo a la libertad y seguridad personales; en Chile, recurso de amparo, que protege la libertad personal, mientras que los demás derechos son protegidos por el recurso de protección, etcétera.)

Lo primero que hay que destacar es el caso singular de México, porque es en rigor el único país que teniendo un adecuado aparato protector de los derechos de la persona, carece sin embargo del Habeas Corpus. México, como se indicó, tiene desde 1841 a nivel local; y luego desde 1847, en concreto desde 1857 a nivel nacional, el amparo, que ha tenido una evolución sumamente compleja y curiosa, y además con velocidad vertiginosa por el enorme desarrollo jurisprudencial y legislativo de los últimos cincuenta años, acompañado de una literatura realmente inmanejable. Clásicamente (y así hasta Burgoa) se ha considerado al amparo como un instituto unitario, no obstante sus numerosas variantes en cuanto a alcances protectores y cauces procesales. Pero la teoría más moderna acepta que dentro del amparo, como lo ha señalado Fix-Zamudio, existen diversos sectores, uno de ellos dedicado especialmente a proteger la libertad individual, que el mismo Fix-Zamudio denomina como "amparo-libertad" o "amparo-Habeas Corpus", que cautela no sólo la libertad corporal sino la integridad, la deportación, la tortura, etcétera.¹¹Cfr. Noriega, Alfonso, Lecciones de amparo, México, Porrúa, 1975; Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, México, Porrúa, 1999; Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, México, UNAM, 1999.

Brasil es el país que introduce por vez primera el Habeas Corpus en 1830, mucho antes de que fuera consagrado en los Códigos de Livingston de 1837 (aplicados en Guatemala) o el amparo en la Constitución de Yucatán (1841). Ha tenido en ese país una evolución muy curiosa, pues sufrió diversas deformaciones, las que sólo se zanjaron en 1934 cuando fue creado -para la protección de los demás derechos- el famoso mandato de seguridad (mandado de segurança). En Brasil, procede en lo sustancial para proteger a quien sufre o pueda sufrir violencia o coacción ilegal en su libertad de ir y venir.¹²

En Argentina, el Habeas Corpus es bastante antiguo, pues se menciona por vez primera -a nivel nacional- en la Ley 48 de 1863, y luego seguirá un camino ascendente y complejo, no obstante que la institución no se encuentra en la Constitución vigente de 1853, aun cuando sí estuvo expresamente en la Constitución peronista de 1949, derogada a la caída de Perón. Pero ello no ha

obstado para su desarrollo legislativo, como tampoco para la creación pretoriana del amparo en 1957. Más bien, la reforma constitucional de 1994 ha introducido textualmente el Habeas Corpus y el amparo. Adicionalmente, la proliferación legislativa que existe en su interior, propia de un país federal, nos obliga a centrar nuestra exposición en el plano nacional, dejando para otra oportunidad la situación que presenta su derecho público provincial.

También en Argentina, el Habeas Corpus se da de manera bastante clásica y vinculada con la libertad personal. En síntesis, procede el Habeas Corpus por arresto sin orden de autoridad, pero también se utiliza en otros supuestos cercanos a él: así en el caso de leva sin servicio militar ordenado u obligatorio; por la internación indebida en un nosocomio; por la hospitalización forzosa, por la expulsión de extranjeros, por la negativa a admitir personas en ese país, contra sentencias militares recaídas en civiles y contra lo que afecte la libertad, aun cuando no la anule. En los últimos tiempos se ha utilizado en defensa de los presos, esto es de las personas sentenciadas, pero a las cuales se les ha agravado su condición.¹³Cfr. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Buenos Aires, Ediar, 1997, t. II; Sagüés, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1997, t. I; id., Habeas Corpus, Buenos Aires, Astrea, 1998; Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1994, t. II, pp. 325-333; Ziulu, Adolfo G., Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, t. II, 1998.

En Perú se sigue también la huella o matriz tradicional, y así figura en la primera ley de Habeas Corpus que data de 1897, luego incorporada a las Constituciones de 1920, 1933 y 1979. Alreglamentarse el Habeas Corpus y el amparo por Ley 23506 de 1982, ésta señaló en su artículo 12 que se vulnera o amenaza la libertad individual, y en consecuencia procede la acción de Habeas Corpus, enunciativamente, en los siguientes casos: guardar reserva sobre convicciones políticas, religiosas, filosóficas o de cualquier índole; la libertad de conciencia y de creencia, el de no ser violentado para obtener declaraciones, el de no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer su culpabilidad en causa penal contra sí mismo ni contra su cónyuge ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; el de no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme; el de no ser expatriado ni separado del lugar de su residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería; el de no ser secuestrado; el del extranjero a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso, si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado; el de los nacionales o extranjeros residentes, de ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería o de sanidad; el de no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en el caso de flagrante delito o el de no ser puesto el detenido dentro de las 24 horas o en el término de la distancia a disposición del juzgado que corresponda; el de no ser detenido por deudas, salvo los casos de obligaciones alimentarias; el de no ser privado del pasaporte dentro o fuera de la república; el de no ser incomunicado, sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito; el de ser asistido por un abogado defensor desde que es citado o detenido por la autoridad; el de hacer retirar las guardias puestas a su domicilio o suspender el seguimiento policial cuando ello atente contra la libertad individual; el de excarcelación en el caso de que un detenido o procesado haya sido amnistiado, indultado, sobreseído, absuelto o declarada prescrita la acción penal o la ejecución de la pena; el de que se observe el trámite prescrito para los funcionarios que señala la Constitución (antejuicio). Una ley posterior ha agregado que también procede el Habeas Corpus cuando se dilata la liberación de un detenido, existiendo mandato judicial para ponerlo en libertad.

Como puede verse de esta relación, que tiene un mero carácter enunciativo, el instituto es muy amplio y quizá uno de los más comprensivos dentro de las legislaciones latinoamericanas, ya que permitiría apelar a él en caso de torturas, desapariciones o similares. Tal amplitud se explica si se tiene presente que dicha legislación nace luego de que Perú retorna a la democracia tras doce años de gobierno militar (1968-1980). La reciente Constitución de 1993 en su artículo 200, establece que el Habeas Corpus protege la libertad personal, así como los derechos constitucionales conexos, con lo cual ha ratificado constitucionalmente lo que preveía la legislación desde años atrás.¹⁴

Señalemos finalmente el caso de Costa Rica, que es muy interesante. En efecto, si bien existía el Habeas Corpus desde tiempo atrás, al sancionarse en 1989 la Ley de Jurisdicción Constitucional y crearse dentro de la Corte Suprema una Sala Constitucional verdaderamente autónoma, ha creado un órgano especial dentro del Poder Judicial, pero con características afines al denominado "modelo concentrado". La Sala Constitucional, interpretando extensivamente la ley de la materia, ha actuado no sólo en la libertad personal y su defensa, sino que ha llegado incluso hasta intervenir en procesos penales en curso para enmendar yerros o marcar pautas de conducta a la magistratura, considerando que el Habeas Corpus procede en cualquier procedimiento penal cuando no se respeta el debido proceso, entendiendo por tal al juez regular, el derecho de defensa, el principio de inocencia, el in dubio pro reo, la libre actuación de las pruebas, la doble instancia, el derecho a la sentencia justa, la eficacia de la sentencia, etcétera.¹⁵ Aún más, Rubén Hernández señala dos casos en los cuales la Sala Constitucional ha anulado dos sentencias penales firmes.¹⁶ Los defensores de esta irrupción de las acciones de Habeas Corpus dentro de un proceso penal en curso e incluso para alterar una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, han aducido que no se trataba de una incursión de la Sala Constitucional en las salas, cortes o juzgados penales, sino de una incursión de la Constitución en defensa de los derechos humanos, desconocidos por el ordenamiento procesal penal costarricense, del cual dan varios ejemplos. Admitiendo que ese ordenamiento procesal penal fuese represivo y no garantista (no obstante ser un país de gran tradición democrática) y que la jurisprudencia de la Sala Constitucional haya contribuido a enmendar esos extremos, es indudable que como práctica habitual es perniciosa y sólo puede explicarse como un proceder de carácter excepcional ante situaciones graves, que debería ser minuciosamente reglamentado. Por eso es que con el nuevo Código Procesal Penal de 1996, moderno y garantista, la situación ha cambiado notablemente y tiende a normalizarse.¹⁷

IX. ALGUNOS TEMAS DEL DEBATE

La panorámica expuesta en las líneas que anteceden, necesariamente superficiales, nos permiten hacer algunas reflexiones que se centran en los siguientes puntos:

a) La peculiar evolución del Habeas Corpus en Latinoamérica, en relación con el modelo sajón.

b) La presencia del Habeas Corpus al lado de otros instrumentos protectores.

c) Habeas Corpus y derechos humanos.

d) Habeas Corpus y abusos de los particulares.

e) Habeas Corpus y su ubicación procesal.

f) Habeas Corpus y juez competente.

g) Habeas Corpus y proceso penal.

h) Habeas Corpus y regímenes de excepción.

X. PECULIARIDAD EN SU DESARROLLO

El Habeas Corpus nació en la Inglaterra medieval como un writ (desarrollado bajo siete modalidades) y conjuntamente con otros que han tenido vida y desarrollos autónomos, tanto en la misma Inglaterra, como en Estados Unidos de América. Luego pasó a otras colonias y a América Latina, en donde se incorpora en la década de 1830 y luego se extiende paulatinamente (ex-colonias británicas en África y en Asia, etcétera). Pero lo concreto del caso es que el Habeas Corpus se difunde como si fuese una sola modalidad, pero ella va adquiriendo contornos disímiles, si bien todos relacionados con la libertad ambulatoria o libertad personal. Cabe, sin embargo, comprobar que en los países de América Latina es donde el Habeas Corpus se ha desarrollado más y con mayor amplitud que en aquellos lugares de origen, pues mientras que en otros países el desarrollo político e institucional hace del Habeas Corpus un instrumento respetable, pero no de muy frecuente uso, en nuestros países de continuas dictaduras desde el siglo pasado, el Habeas Corpus se convirtió en instrumento indispensable y con una configuración distinta y defensiva de la persona. Dentro de este cuadro panorámico, tenemos desde posiciones muy ceñidas como es el caso Argentina, Colombia, Uruguay, Venezuela y algunos países centroamericanos, hasta las muy amplias como Perú o con acentos característicos, como Guatemala y Nicaragua, que habilitan expresamente el Habeas Corpus para el caso de desaparecidos. Y en cuanto a su relación con los procesos penales, ha sido también peculiar, como lo veremos más adelante. Por tanto, la evolución y características del Habeas Corpus en nuestro continente es muestra saludable de cómo una institución nacida en otro contorno, al ser trasplantada, echa raíces y adquiere fisonomía propia. Cabe no obstante señalar el caso de España, que por haberse adherido muy de cerca al modelo sajón, ha recibido severas críticas.¹⁸

XI. OTROS INSTRUMENTOS PROTECTORES

El otro aspecto interesante en la América Latina y que lo diferencia claramente de otros países, es que al lado del Habeas Corpus, existen otros tipos de instrumentos protectores de los derechos fundamentales. Evidentemente, no se trata de hacer paralelos con el derecho sajón, que es muy vasto y complejo, sino con otros países de la órbita romanista, que no los tienen o los tienen en forma incompleta o que los han incorporado sólo en fecha muy reciente. En este sentido, la situación de la América Latina es sintomática, ya que cuenta no sólo con un instrumento protector, sino con varios que han ido creciendo y diversificándose con los años y desde el siglo pasado.¹⁹cfr. Trigo, Ciro Félix, Derecho constitucional boliviano, La Paz, Cruz del Sur, 1952, p. 394; y Venezuela, en la Constitución de 1947, lo reitera la vigente de 1961, pero sólo se reglamenta en 1988; cfr. Rondón de Samsó, Hildegard, Amparo constitucional, Caracas, 1988; Linares Benz, Gustavo J., El proceso de amparo en Venezuela, Caracas, Edit. Jurídica Venezolana, 1993; Brewer-Carías, Allan R. y Ayala Corao, Carlos M., Ley orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1991; Brewer-Carías, Allan R., Instituciones políticas y constitucionales, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana y Universidad Católica del Táchira, 1996, t. VI.

El caso especial lo constituye el amparo mexicano, que sigue siendo único, pero que alberga en su interior gran cantidad de sectores, como ha sido puesto de relieve por la moderna doctrina de ese país, y además ha tenido desde hace unas décadas una evolución sorprendente. Sin embargo, lo paradójico es que el amparo mexicano, no obstante haber desplegado una gran influencia en cuanto tal, como instituto complejo no ha sido imitado ni seguido por nadie,²⁰ ni siquiera por sus vecinos centroamericanos, tan receptivos, por lo demás, del derecho mexicano. Por el contrario, las repúblicas centroamericanas desde muy pronto adoptaron el Habeas Corpus en el siglo XIX y muy seguidamente el amparo, para tutelar los demás derechos fundamentales, y luego han aplicado otro tipo de acciones de corte similar, e incluso pioneramente crearon la Corte de Constitucionalidad en Guatemala en 1965.²¹Cfr. Valle Postora, Alfonso, Manual práctico del recurso de amparo, Managua, 1991; CODEHUCA, El Habeas Corpus en Centroamérica, San José, 1992; García Laguardia, Jorge Mario, Política y Constitución en Guatemala, Guatemala, PDH, 1993; López Guerra, Luis, "Protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción constitucional en Centroamérica y Panamá", en varios autores, Justicia constitucional comparada, México, UNAM, 1993. Pero en el resto de la América Latina se han dado otros instrumentos al lado del amparo (que prácticamente se ha extendido al igual que el Habeas Corpus) como es el Habeas Data (Brasil, 1988; Colombia, 1991; Paraguay, 1992; Perú, 1993 y Ecuador, 1995), y otros más como la acción de cumplimiento, la tutela (en Colombia) y el mandato de seguridad (en Brasil); estos dos últimos con fines parecidos al amparo; la injunción, la acción popular (con alcances diversos según los países), etcétera.

Por cierto, la temprana introducción de estos instrumentos protectores ha tenido un doble origen que en cierto sentido es paradójico, pero explicable. Por un lado, los frecuentes abusos que se han dado en el continente desde que nuestros países adquirieron su independencia política, caracterizados por revueltas, golpes de Estado, dictaduras de diverso signo y violaciones sistemáticas de los derechos humanos. Y por otro, el deseo de las clases políticas e intelectuales de proveerse de instrumentos jurídicos que sirvieran al ciudadano de protección frente a tales excesos.²²

XII. DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA

Lo anterior está relacionado con lo que en las últimas décadas se ha visto con claridad: que los derechos humanos y su protección son el supuesto básico del funcionamiento de todo sistema democrático. A mediados de la década del veinte, el célebre Duguit anotaba, no sin razón, que el respeto a la libertad individual era el supuesto necesario para el ejercicio de los demás derechos. Esa afirmación hecha dentro de un contexto distinto y distante, adquiere actualidad en nuestro continente. Todavía son frecuentes los abusos de los derechos humanos y ellos se dan sobremanera en lo relacionado con la libertad individual, en todas sus variantes. Más aún, todo régimen que actúe bajo el respaldo de la fuerza, lo primero que hace es afectar los derechos humanos y de manera especial, la libertad individual. En tal sentido, en países como los nuestros, inestables y movedizos, la libertad personal es fundamental y se ve de continuo avasallada. Por eso es que en nuestra América, el Habeas Corpus, a diferencia de lo sucedido en otras latitudes, ha adquirido un relieve singular y se le considera como instrumento fundamental para el funcionamiento de todo sistema democrático. Eso puede explicar no sólo su desarrollo y vigencia -por más que se le pueda desconocer en la práctica- sino también sus contornos, y su especial desarrollo e incluso lo que podríamos llamar convencionalmente sus deformaciones, que en más de una oportunidad han sido advertidas por el observador extranjero.²³Habeas Corpus disembodied. The Latin American experience", XXth Century Comparative and Conflict of Laws. Essays in Honor of Hessel Entema, Leyden, 1961.

XIII. ABUSOS DE LOS PARTICULARES

Durante mucho tiempo se pensó que los derechos humanos sólo podían ser violados por el Estado o por sus agentes y, como lógica consecuencia de ello, se precisó que la utilización del Habeas Corpus sólo procedía contra abusos provenientes del aparato estatal (y así se considera todavía en algunas legislaciones como es el caso de Brasil, aun cuando discutido, Argentina hasta 1994, Colombia, Chile, Uruguay, México, etcétera). Pero en los últimos tiempos, la comunidad internacional ha tomado conciencia de que el abuso de los derechos constitucionales también pueden ser realizados por los particulares, y en consecuencia procede también la utilización del Habeas Corpus contra particulares (como lo ha sido en Inglaterra) y así lo han aceptado diversos países de la América Latina, desde la década de los cuarenta y aun antes. Como contrapartida, es curioso advertir que la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales europeos, sólo en fecha reciente han tomado conciencia de la violación de los derechos fundamentales por los particulares, y, por lo tanto, la procedencia en estos casos de determinados instrumentos procesales protectores.²⁴Cfr. Moderne, Franck, "La problemática de la protección constitucional de los derechos fundamentales en la Europa contemporánea", en varios autores, Libro Homenaje al profesor Eduardo Ortiz Ortiz, San José, Universidad Autónoma de Centroamérica, 1994. No está demás por ello resaltar que lo que en Europa es nuevo, es antiguo en América Latina, y en este sentido, la aportación de nuestro continente no sólo ha sido pionera sino ampliamente significativa.

XIV. UBICACIÓN PROCESAL

Tradicionalmente, y todavía en la mayoría de los países de América Latina, el Habeas Corpus se considera una acción típicamente procesal penal (con la notable excepción de Bolivia, que la ha confinado al Código de Procedimientos Civiles). En tal sentido, muchos, antes y ahora, incluyeron o reglamentaron el Habeas Corpus dentro de los códigos procesales penales. Así lo fue en el Código Livingston y en el Código de Procedimientos Penales brasileño de 1832, que fue el primer instrumento jurídico que regló su trámite, y así sucedió durante muchos años en diferentes partes de nuestro continente, como es el caso de Perú;²⁵Cfr. Valle Randich, Luis del, Derecho procesal penal-procedimientos especiales-, Lima, Edit. Jurídica, 1963. Brasil;²⁶ Argentina,²⁷ y otros países como Colombia, Panamá, Chile, etcétera.

En la actualidad, el Habeas Corpus, sea considerado como recurso o como acción, sigue mayormente anclado en los códigos procesales penales, pero se está abriendo paso una tendencia que busca reglar todo lo concerniente al Habeas Corpus en una ley general de alcance procesal constitucional, como puede verse en la legislación reciente de Argentina (a nivel nacional, pues en las provincias la situación es variada), Perú, Costa Rica, Guatemala, México, Venezuela, etcétera. Esto no obstante, cabe llamar la atención de que la tentación de ubicarlo en el proceso penal es muy grande,²⁸cfr. Poveda Perdomo, Alberto, Estudio general sobre el Habeas Corpus, Medellín, 1995. a tal extremo que un reciente código procesal penal modelo para

Iberoamérica lo incluye entre sus procedimientos.²⁹ Todo esto nos lleva sin lugar a dudas a plantearnos la conveniencia de mantener el Habeas Corpus dentro de la ley procesal penal por un lado, y dentro del juez penal por otro. Como ambos están conectados, haremos un desarrollo indistinto de ellos, haciendo notar que la tendencia doctrinaria en la América Latina desde hace algunos años, es ubicar al Habeas Corpus dentro del amplio campo de la jurisdicción constitucional como disciplina autónoma, encargada de todo lo concerniente a la defensa constitucional, o si se quiere, al derecho procesal constitucional.³⁰Cfr. García Belaunde, Domingo, "Jurisdicción constitucional", Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Ed. Dryskill, 1990, Apéndice, t. VI; Piza E., Rodolfo, "Justicia constitucional y derecho de la Constitución", en varios autores, La jurisdicción constitucional. III Aniversario de la creación de la sala constitucional, San José, Edit. Juricentro, 1993. Evidentemente, si lo que se protege son derechos fundamentales a través de procesos especiales, que pretenden cautela para esos derechos en forma inmediata y directa, estamos ante un proceso constitucional, y por tanto, lo adecuado sería hacer una ley o código procesal constitucional acorde con la existencia de una nueva disciplina denominada "derecho procesal constitucional". Este planteo goza de creciente aceptación en la América Latina, si bien se discute qué ley o qué juez debe encargarse de su defensa. Pero es importante recordar que procesalistas penales como Clariá Olmedo (cit.) vieron en su momento, que no obstante aparecer el Habeas Corpus en los códigos procesales penales en Argentina (en aquella época) se trataba más bien de un proceso constitucional, lo cual es una tesis que hoy goza de mayor predicamento.

Conviene con todo hacer algunas precisiones sobre este ámbito procesal y en cuanto a la teoría general del proceso. En efecto, durante un buen tiempo se consideró que cada rama del proceso (penal, civil, administrativo) era independiente y única, distinta y quizá opuesta a las demás. Sin embargo, ahora se acepta en forma cada vez más creciente, que en realidad el proceso es uno solo y los diferentes procesos son tan sólo aplicaciones concretas de acuerdo a cada campo con sus especiales características, pero unidos al tronco común que es la teoría general del proceso.³¹ Por cierto, algunos autores clásicos como es el caso de Vicenzo Manzini niegan esta unidad, y por el contrario, sostienen que el proceso penal es algo independiente y distinto al proceso civil,³² y algunos autores recientes parecen inclinarse por esta misma tendencia.³³ Pero en general, la doctrina, como hemos adelantado, se adscribe en forma dominante por el concepto de una teoría general del proceso, de carácter abarcador y que se desarrolla según diversas modalidades en función del campo de acción.³⁴ De esta suerte (así Alcalá-Zamora y Castillo desde la década de los 40), se ha hablado de la existencia o de la necesidad de un "derecho procesal constitucional" que, en cuanto tal, no es más que una rama del derecho procesal general.

Es necesario, sin embargo, detenerse un poco en la parte procesal penal, para ver más claramente por qué en realidad no debe considerarse al Habeas Corpus dentro del proceso penal. El mismo Manzini (cit.) sostiene que lo que busca el proceso penal es el ius puniendi, es decir, el castigo del presunto culpable, la prueba de que el imputado ha realizado la violación de alguna norma sustantiva, y en consecuencia es pasible de una pena. En forma más explícita leemos en un conocido manual: "El derecho penal material... determina qué acciones u omisiones son punibles (delitos o faltas) y marca las penas. Nace en virtud de él, el derecho del Estado a infligir un mal al culpable y el de éste, de sufrirlo. Pero para que pueda ser impuesta la pena, se requiere una actividad del propio Estado encaminada a averiguar el delito y el delincuente, y a medir su responsabilidad. Tal actividad es el proceso penal".³⁵ Y Carnelutti³⁶ dice que "en términos generales, el proceso penal consiste en el conjunto de los actos en que se resuelve el castigo del reo". Por su lado, Giovanni Leone³⁷ sostiene que el proceso significa una serie de actos complejos destinados a la decisión jurisdiccional definitiva sobre la notitia criminis, buscando la represión del delito o infracción (reato); adicionalmente sostiene que la norma procesal penal está compuesta de un precepto y de una sanción (pp. 14-17). Y así sucesivamente.

La conclusión es pues clara: el proceso penal busca aplicar la ley penal, y ésta, como se sabe, disciplina todo lo referente a los delitos y las penas. Por tanto, si consideramos que el Habeas Corpus debe estar regulado en las leyes procesales penales, arribamos a una contradicción, ya que cuando así sucede y aun en los países que lo tratan en leyes especiales (Perú, Argentina, Costa Rica, Guatemala, Venezuela, España), los procesos de Habeas Corpus buscan la inmediata protección de la persona, pero no contemplan sanción alguna, sino que concluido el proceso sumarísimo, queda abierta la posibilidad -o la necesidad según los casos- de que se inicie un proceso penal para sancionar por esta vía al presunto responsable o eventual imputado. Por tanto, en esta hipótesis, el Habeas Corpus sería un proceso penal que, luego de terminado, requeriría otro proceso penal para precisar el delito y la correspondiente sanción. El absurdo salta a la vista, y sólo puede explicarse por razones históricas, por la natural vinculación de la protección de la libertad personal al ámbito penal y por el insuficiente desarrollo de la doctrina y de la legislación constitucionales en la América Latina.

Esto confirma, más aún, la necesidad de que el Habeas Corpus sea regulado por una ley especial de carácter procesal constitucional, en forma independiente, como ya sucede en varios países y que no tenga ataduras con los códigos procesales penales. Por lo demás, no es inútil recordar que en Inglaterra, el Habeas Corpus se tramita también ante cortes civiles e igual sucede en Estados Unidos de América, con las excepciones o variantes que nunca faltan.³⁸Cfr. Cooley, Thomas M., A treatise on the constitutional limitations, Boston, Little Brown and Co, 1868, pp. 295-350; American Jurisprudence, 2a. ed., California, vol. 39, 1968, pp. 173 y ss.; Hurd, Rollin C., A treatise on the right of personal liberty and on the writ of Habeas Corpus, Nueva York, Da Capo Press, 1972, pp. 17 y ss.; Corwin, Edward S., The Constitution and what it means today, Princeton University Press, N. J., 1992.

XV. JUEZ COMPETENTE

Lo anterior nos conduce al tema del juez competente en materia de Habeas Corpus. Y aquí tenemos la misma incidencia que en el punto anterior y es que en numerosos países, aun en los que tienen leyes especiales, el Habeas Corpus se tramita ante jueces en lo penal (así en Argentina, Brasil, Colombia, Perú, Uruguay, España, etcétera) aun cuando hay excepciones: en Chile lo es ante la Corte de Apelaciones y ante los alcaldes en Ecuador. En otros (Costa Rica) lo hacen ante la Sala Constitucional, parte integrante de la Corte Suprema de Justicia de ese país. El caso de Costa Rica, en donde el Habeas Corpus se acciona directamente ante la Sala Constitucional del más alto tribunal, no es de fácil realización, y es realizable en países pequeños, pero no en países de gran extensión geográfica. La solución alternativa sería, según mi criterio, incluir dentro de la rama judicial a jueces especializados en lo constitucional, dedicados a tramitar en forma exclusiva los asuntos de esta naturaleza, de manera tal que no sólo fomentamos la especialización en la magistratura, sino además se agilizarían las pautas planteadas. Es de sobra conocido que cuando jueces comunes -civiles, penales, laborales, etcétera- tienen a su cargo adicionalmente a las causas generales, aquellas de carácter constitucional, no les dan la atención debida, ya que los juzgados se ven sobrecargados por juicios de la más diversa naturaleza que muchas veces no pueden atender debidamente, lo que ocasiona no sólo congestión en los juzgados, sino a la larga, la inoperatividad de las medidas solicitadas (como ha sido denunciado en el caso de los amparos mexicanos planteados en defensa de la libertad personal). Ello hace conveniente la necesidad de profundizar la especialización de los jueces, lo que como es sabido, se encuentra recién en sus inicios.

XVI. RELACIONES CON EL PROCESO PENAL

Otro problema ya enunciado, pero no por ello menos importante, es el de las relaciones del Habeas Corpus con el proceso penal. Esto requiere una explicación previa. Dentro de la teoría del Estado democrático de derecho, los órganos del Estado se distribuyen entre sí las diversas funciones que a aquél competen, reservando la jurisdicción o capacidad de decidir el derecho, a la magistratura.³⁹Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, "Notas relativas al concepto de jurisdicción", en varios autores, Estudios de teoría general e historia del proceso, México, UNAM, 1992, t. I. Esta magistratura puede tener diversas características y diferentes formas de organización, que cambian de sistema a sistema o de país a país. Así, en un país federal, la justicia tiene una organización dual, mientras que en un país unitario, la situación es diferente. Igual podemos decir de las competencias, las instancias, los nombres de los cargos, etcétera. Pero lo que se acepta como norma general, es que la justicia o la impartición de justicia por el Estado esté confiada a un órgano permanente, sin importar cuál sea su estructura, denominación o competencia. Es decir, está confiada a una judicatura ordinaria, que a su vez actúa y se comporta de acuerdo con las leyes procesales comunes, que tienen sus propios cauces y sus medios impugnatorios.⁴⁰ Así, la justicia o la heterocomposición está confiada a la legislación común y a los jueces naturales. Que éstos sean nombrados o seleccionados dentro de una carrera preestablecida o lo sean mediante elección popular, es algo que no hace al caso. Pero, lo concreto es que esa justicia que podemos llamar común, es la encargada de la tutela de los intereses individuales, sociales y colectivos, sobre la base de la legislación existente, cabe decir, procesos de orden penal, civil, administrativo, laboral, etcétera. Pero el proceso constitucional como es sabido, si bien comparte los grandes lineamientos del proceso, tiene sus peculiaridades, sus propios fines, que no son siempre asimilables a los procesos comunes. Quizá lo más significativo dentro de los procesos constitucionales -sobre todo en aquellos destinados a defender los derechos fundamentales- es su inmediatez, la premura que se busca en resolverlo y el carácter fulminante de lo que dicho proceso decida para conjurar la irregularidad denunciada (en especial en el Habeas Corpus). En esto se diferencia claramente de los otros procesos. Exagerando, podríamos decir que mientras un proceso constitucional cautelador de derechos fundamentales debe durar días, los relacionados con los otros derechos deben o pueden durar semanas e incluso meses o años. Se advierte claramente la diferencia entre un proceso de Habeas Corpus (que es breve) de un proceso penal por delito contra la libertad individual, que es largo.

Si tomamos como hipótesis la tramitación del Habeas Corpus dentro del ámbito penal -como sucede en la mayoría de los países de la América Latina- la pregunta es qué relación puede haber entre el proceso de Habeas Corpus y los demás procesos penales en los cuales el bien tutelado y objeto del ius puniendi, tenga relación con aquél.

A primera vista, la respuesta sería la siguiente: siendo el Habeas Corpus una acción constitucional rápida, expeditiva, extraordinaria, puede ser ejercida antes de recurrir a un proceso penal ordinario, pero no después. Esto es, utilizado o iniciado un proceso penal, ya no cabe interponer el Habeas Corpus, toda vez que el proceso y sus garantías son suficientes para defender los derechos de los imputados dentro del proceso penal. Por tanto, una primera respuesta sería dejar por sentado esta premisa en la cual ambos son excluyentes. Por cierto, finalizado el Habeas Corpus, nada impide recurrir a la vía penal para obtener la sanción del delito, pero no a la inversa.

Pero lo que aquí se plantea es de otra índole y es que si iniciado un proceso penal y ya dentro de él, cabe utilizar un Habeas Corpus para alterar alguna de las etapas del proceso. Aquí habría que hacer un distingo: por un lado, cuando existe ilegalidad manifiesta contra quien no es parte del proceso o cuando el proceso se encuentra en sus inicios; en este supuesto el Habeas Corpus es procedente y así lo ha sido en Inglaterra. Pero iniciado un proceso penal y sujeto el imputado al íter procesal, no debe proceder el Habeas Corpus (y así lo señalan numerosas legislaciones como Perú, Argentina, etcétera.) Sin embargo, en los últimos tiempos se han dado algunas excepciones que vienen a matizar este cuadro general. La pregunta que está detrás de todo esto es si una acción constitucional sumaria puede interferir en una acción procesal ordinaria. En principio, es difícil pensar que lo que no se obtiene en una larga vía procesal puede obtenerse en una vía procesal muy corta; más aún si pensamos que estas acciones constitucionales breves son instrumentos válidos para enmendar entuertos y que a la larga estamos atacando la validez de los códigos procesales y su utilidad. En efecto, si por el Habeas Corpus obtengo una reparación adecuada y rápida, entonces el Código Procesal Penal no sirve y nadie lo usará; esto ocasionará evidentemente un abuso del instituto y una atrofia del mismo, pues las acciones constitucionales son excepcionales y para casos clamorosos en los cuales generalmente no hay periodo probatorio; distinto a los casos ordinarios, en donde en principio caben todo tipo de defensas.

Sin embargo, como señalamos, existe un cierta tendencia de permitir la utilización del Habeas Corpus para frenar o enmendar procesos penales en situaciones especiales; así en el Brasil ha servido para detener procesos ya iniciados ante juez incompetente o por carecer de sustento la acusación o cuando hay motivos para creer en la extinción de la pena y también en Venezuela, pero no contra las sentencias de la Corte Suprema.⁴¹Cfr. Pellegrini Grinover, Ada, "Os instrumentos brasileiros de defesa das libertades", en varios autores, Garantías jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamérica, México, UNAM, 1992; Alvim Pinto, Teresa Arruda, Mandado de Securança contra ato judicial, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989; Chavero Gazdik, Rafael J., La acción de amparo contra decisiones judiciales, Caracas, Edit. Jurídica Venezolana, 1997.

Algo similar encontramos en Estados Unidos de América, sobre todo desde la década de los cuarenta, pues se utiliza el Habeas Corpus ante las cortes federales, para atacar sentencias penales firmes sancionadas por las cortes de los Estados, si bien es cierto que desde 1976 esta tendencia tiende a ser localizada para situaciones excepcionales; y en Costa Rica, que hasta donde alcanza nuestra información, es un caso límite, si bien con el nuevo Código Procesal Penal de 1996, la situación tiende a revertirse.

México, por su especial configuración, merece una aclaración. En efecto, el amparo para proteger la libertad está concebido cuando no existe proceso abierto, pero por otro lado, es sabido que las sentencias penales pueden ser recurridas mediante el amparo y ser vistas por el Poder Judicial de la Federación. Pero aquí no se trata en realidad del amparo-Habeas Corpus, como lo llama parte de la doctrina, sino del amparo-casación, con lo cual la situación es otra. La sentencia penal es revisada en casación, lo cual es totalmente diferente a lo planteado: el caso mexicano no cae pues dentro de esta problemática.

Si bien como norma general se trata de procesos independientes y excluyentes, hay situaciones en las cuales se cruzan y se utilizan para enmendar procesos penales. Dentro de esto último, hay que distinguir a su vez dos posibilidades: si se utiliza el Habeas Corpus durante el trámite de un proceso penal o cuando éste ha concluido con sentencia firme. En Costa Rica se han dado las dos situaciones, como ya hemos visto. Pero cabe advertir que en estos casos, el Habeas Corpus reparador obliga a reiniciar el proceso ante el juez que conoció la causa.

Indudablemente que la eficacia del Habeas Corpus, y sobre todo del proceso penal, es tarea harto complicada.⁴²Las miserias del proceso penal, Bogotá, Temis, 1993. Si bien pueden existir justificaciones en casos especiales, lo cierto es que, como norma general, los intereses de las personas deben estar protegidos en exclusiva por los jueces y las leyes procesales penales ordinarias. Los procesos constitucionales (como es el de Habeas Corpus) tienen otra pretensión y deben servir para otros fines, y las excepciones que se creen, deben ser reguladas cuidadosamente.

XVII. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN

La historia política de la América Latina ha sido de inestabilidad y anarquía, sobre todo en el siglo XIX. Ya entrado el presente siglo, la situación ha variado en el sentido de que los periodos de normalidad han comenzado a aparecer y sobre todo a durar, aun cuando no siempre por mucho tiempo. Todos los países se han encontrado en alguna oportunidad envueltos en crisis que aparejaban violaciones de derechos humanos, inestabilidad política, crisis económicas, conmociones, aparte de los ya tradicionales índices de subdesarrollo⁴³ Para sólo fijarnos en los aspectos políticos, téngase presente que durante mucho tiempo se consideró países paradigmáticos (en cuanto a estabilidad política se refiere y en consecuencia con apreciables logros democráticos) a Chile y a México. Chile dejó de serlo en 1973, cuando empezó la larga dictadura de Pinochet, cuya fuerza increíblemente se mantiene, aun cuando ha vuelto el régimen democrático, y en México -que se vanagloriaba de más de cuatro décadas sin recurrir a los regímenes de excepción- el estallido (en enero de 1994) de los conflictos de Chiapas, demostró que por debajo de la aparente normalidad institucional, se incubaba o existía una gruesa anormalidad.

Todo lo anterior está vinculado a un hecho claro: la democracia y la estabilidad institucional están unidas al respeto de los derechos humanos, en especial de la libertad individual. Y esto casi no ha existido en el siglo pasado y sólo esporádicamente en esta centuria. Es decir, los regímenes políticos latinoamericanos no tienen una verdadera vocación de permanencia y de duración en cuanto al respeto al sistema democrático.

Y precisamente estas situaciones fácticas conllevan el serio problema de cómo justifican estas vacaciones a la legalidad, a las cuales había que dar un membrete jurídico. Desde el siglo pasado, se crearon figuras tales como el Estado de sitio, la suspensión de garantías, el Estado de conmoción, etcétera. La más frecuente ha sido la del Estado de sitio, de abolengo francés, y la suspensión de garantías, que tiene igual origen, pero con características propias. En gran parte de países, y todavía en algunos, se habla de "suspensión de garantías" (México, Argentina) y esto incluso ha alcanzado a ciertos documentos internacionales. Sin embargo, a partir de la segunda posguerra, con la proclamación universal de los derechos fundamentales, ha surgido una confusión en muchos de ellos, entre garantías y derechos. Así, mientras que ella ha sido salvada en algunos (Perú), en otros reina una confusión (Venezuela), avalada en parte por la redacción defectuosa del artículo 27 del Pacto de San José. Lo que cada vez es más claro es que durante los regímenes de excepción (concebidos como instrumentos legales y no como situaciones fácticas), el Estado aumenta sus poderes, los derechos de los ciudadanos sufren cierta afectación y en consecuencia los instrumentos protectores pueden o no suspenderse. Pero si los instrumentos protectores son garantías procesales, lo que se suspende, en rigor, son los derechos y no necesariamente las "garantías". Sin embargo, la práctica latinoamericana ha sido variada; ha optado por suspender ambos (derechos y sus garantías procesales) o simplemente las garantías procesales (el Habeas Corpus). Este es el cuadro general, no obstante que hay excepciones, y esto ha suscitado serios problemas teóricos.⁴⁴Cfr. García Belaunde, Domingo, "Regímenes de excepción en las constituciones latinoamericanas", en varios autores, Teoría y práctica de la Constitución peruana, Lima, 1989, t. I; varios autores, Estados de emergencia en la región andina, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1987; Zovatto, Daniel, Los estados de excepción y los derechos humanos en América Latina, Caracas, IIDH-Editorial Jurídica Venezolana, 1990. El problema de fondo (ininteligible para el constitucionalismo europeo) es el siguiente: ¿se suspenden los derechos o las garantías procesales? Felizmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones consultivas OC-8/87 y OC-9/87 ha dejado establecido, entre otras cosas, que lo que se suspenden son los derechos (o el ejercicio de los mismos); que además existen derechos no suspendibles y, adicionalmente, que determinadas garantías judiciales como el Habeas Corpus, no se suspenden bajo ninguna circunstancia. Esta clara interpretación no ha logrado, lamentablemente, una aceptación general. No obstante, queremos mencionar dos países en donde no sólo se ha hecho esa distinción entre derechos y garantías (los primeros, sustantivos y los segundos, adjetivos o instrumentales), sino que, adicionalmente, han consagrado el control judicial de los regímenes de excepción, en especial en lo relacionado con el Habeas Corpus, tema en el cual han incidido las opiniones de la Corte Interamericana, antes citadas.

El primer país es Argentina, que incorpora el control judicial en forma vacilante desde fines de la década del 60, sobre la base de que el juez debe tener presente la causalidad y la razonabilidad, al analizar los Habeas Corpus interpuestos durante el Estado de sitio; todo esto ha sido finalmente consagrado en la Ley de Habeas Corpus de 1984.

El segundo país relevante es Perú. Se plantea esta tesis en un anteproyecto reglamentario de 1985;⁴⁵ se consagra en la ley 25398 de 1992 y finalmente, lo recoge la Constitución vigente de 1993.⁴⁶

XVIII. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Como puede verse del largo recorrido que hemos efectuado, el Habeas Corpus, nacido dentro del Common law y desarrollado dentro de esa familia jurídica, llegó al continente latinoamericano, enrolado dentro de la tradición jurídica romanista, a principios del siglo XIX y encontró un suelo fértil en donde germinó sin dificultad. Y creció en forma tan rica, que si bien guarda un aire de familia con sus orígenes, se ha distanciado tanto del modelo, que goza ya de una fisonomía y características propias.

Y así, mientras que en otras latitudes su presencia es discreta y su desarrollo muy lento y casi imperceptible, en América Latina se ha convertido prácticamente en un símbolo del Estado de derecho y en clave procesal para la defensa de la libertad física.

Por cierto, su importancia no ha amenguado, sino que sigue latente, no obstante la globalización, la liberalización que recorre el mundo desde hace algunos años, y sobre todo, la ola democratizadora que se inicia desde fines de los años setenta.

No obstante esto, el Habeas Corpus no ha perdido ni interés ni utilidad en nuestros pueblos, pues al lado de las clásicas violaciones de derechos humanos, que han caracterizado a nuestros países durante décadas, y aun ahora, aparecen otras amenazas más complejas, basadas en las técnicas de la informática, la manipulación de los medios y las democracias de fachada, que pretenden legitimarse guardando el culto a las formas.

Y mientras esto subsista, el Habeas Corpus latinoamericano será una necesidad sentida por nuestro constitucionalismo.

Notas:
1 Cfr. García Laguardia, Jorge Mario, Orígenes de la democracia constitucional en Centroamérica, San José, EDUCA, 1971 (2a. ed., 1976); Barragán Barragán, José, Temas del liberalismo gaditano, México, UNAM, 1978.
2 Cfr. Gutiérrez de Velasco, Manuel, Historia de las constituciones mexicanas, Jalisco, Universidad de Guadalajara, 1978; Torre Villar, Ernesto de la, La Constitución de Apatzingán y los creadores del Estado mexicano, México, UNAM, 1964.
3 4 5 6 7 Tejera, Diego V., 8 9 10 11 12 Cfr. Miranda, Pontes de, op. cit., nota 4, t. II; Ferreira, Pinto, Teoría e prática do Habeas Corpus, Río de Janeiro, Saraiva, 1988; Cretella Jr., José, Os writs na Constituiçâo de 1988, Río de Janeiro, Forense Universitaria, 1989; Othon Sidou, J. M., Habeas Data, Mandado de Injunçao, Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Açâo Popular, Río de Janeiro, Forense, 1998.
13 14 Cfr. García Belaunde, Domingo, El Habeas Corpus en Perú, Lima, U. de San Marcos, 1979; Borea O., Alberto, Evolución de las garantías constitucionales, Lima, Grijley, 1996; Eguiguren, Francisco J., Los retos de una democracia insuficiente, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1990; varios autores, La Constitución de 1993, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1994-1996, colección Lecturas sobre temas constitucionales, núms. 10, 11 y 12; Bernales Ballesteros, Enrique y Otárola, A., La Constitución de 1993, Lima, Constitución y Sociedad, 1999.
15 Cfr. González Álvarez, Daniel, "Justicia constitucional y debido proceso", Ciencias Penales, San José, núm. 8, marzo de 1994; Armijo Sancho, Gilberth, El control constitucional en el proceso penal, San José, Editec, 1992.
16 Cfr. Hernández Valle, R., Derecho procesal constitucional, San José, Juricentro, 1995, p. 155.
17 Cfr. Armijo S., Gilbert et al., Nuevo proceso penal y Constitución, San José, IJSA, 1998.
18 Válidas quizá para España, pero no para la América Latina. Cfr. Fairén Guillén, Víctor, "Examen crítico de la ley de Habeas Corpus española de 24 de mayo de 1984", en varios autores, Garantías jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamérica, México, UNAM, 1992.
19 Aun cuando hay excepciones: Uruguay lo conforma en definitiva en 1918; Bolivia lo hace en 1931; 20 Como excepción, pero bastante discutible, es el amparo consagrado en la Constitución española de la Segunda República (1931), que a su débil configuración teórica, añade su escasa vigencia y nula influencia. El actual amparo español (Constitución de 1978) se mueve dentro de otros supuestos, y además, coexiste con el Habeas Corpus. Cfr. Araujo, Joan Oliver, El recurso de amparo, Palma de Mallorca, Colección Estado y Derecho, 1986.
21 22 Cfr. Halperin Donghi, Tulio, Historia contemporánea de América Latina, Madrid, Alianza Editorial, 1972; Alcántara Sáez, Manuel, Sistemas políticos de América Latina, 2a. ed., 2 vols., Madrid, Tecnos, 1999.
23 Así, por ejemplo, Eder, Phanor J., "The 24 25 26 Miranda, Pontes de, Comentários á Constituiçâo de 1967, São Paulo, Edit. Revista dos Tribunais, 1968, t. V, pp. 263-315.
27 Oderigo, Mario A., Derecho procesal penal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1978, pp. 653-668; y Clariá Olmedo, Jorge A., Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, Ediar, 1968, t. VII, pp. 242-262.
28 Así lo ha hecho Colombia en 1991, 29 Véase el proyecto en el libro de Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal argentino, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 1989, t. 1, vol. A, p. 438.
30 31 Cfr. el ensayo de Carnelutti, Francesco, "Sobre una teoría general del proceso", en varios autores, Cuestiones sobre el proceso penal, Buenos Aires, Ejea, 1961; Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, Bogotá, Temis, 1984; Fairén Guillén, Víctor, Teoría general del derecho procesal, México, UNAM, 1992, y la numerosa bibliografía que éste último cita.
32 Cfr. Manzini, Vicenzo, Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, Ejea, 1951, t. I, pp. 109 y ss.; en el mismo sentido Florián, Eugenio, Elementos de derecho procesal penal, Barcelona, Bosch, 1934, p. 20.
33 Cfr. Maier, Julio B. J., op. cit., nota 29, t. 1, vol. A, pp. 104, 199-210.
34 En el mismo sentido, cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de derecho penal, Lima, Ediciones Jurídicas, 1994, p. 98; Alcalá-Zamora y C., Niceto y Levene, Ricardo, Derecho procesal penal, Buenos Aires, Ed. G. Kraft, t. I, 1945; y Monroy Gálvez, Juan, Introducción al proceso civil, Bogotá, Temis, 1996, t. I.
35 Gómez Orbaneja, Emilio y Herce Quemada, Vicente, Derecho procesal penal, 9a. ed., Madrid, 1981, p. 1; en el mismo tenor, Fenech, Miguel, El proceso penal, Madrid, 1974.
36 Cfr. Carnelutti, Lecciones sobre el proceso penal, Buenos Aires, Ejea, 1950, t. I, p. 69.
37 Cfr. Manuale di diritto processuale penale, Napoli, Jovene editor, 1982.
38 39 40 Cfr. Véscovi, E., Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica, Buenos Aires, Depalma, 1988; Mancilla Ovando, Jorge A., Las garantías individuales y su aplicación en el proceso penal, México, Porrúa, 1993.
41 42 Este último bastante complejo y dramático, como lo ha pintado con maestría en su hermoso opúsculo: Carnelutti, F., 43 Cfr. Lambert, Jacques, América Latina, Barcelona, Ariel, 1970.
44 45 Cfr. Borea, Alberto, op. cit., nota 14, pp. 499-509.
46 Artículo 200, in fine.