RÉGIMEN JURÍDICO DE PROTECCIÓN INTERNA E INTERNACIONAL DE LAS BALLENAS *

Fausto KUBLI GARCÍA **

SUMARIO: I. Introducción. II. Historia. III. Taxonomía y biodiversidad. IV. Legislación mexicana. V. Los tratados. VI. Enmiendas Pelly y Packwood-Magnuson. VII. Whale War. VIII. A guisa de conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por objeto analizar la situación actual de la industria ballenera en México y en el orden internacional. La explotación de la ballena es un ejemplo más de irracionalidad humana. A lo largo del presente artículo expondré de forma breve la historia de la cacería de estos cetáceos y la clasificación taxonómica. Una vez completadas estas referencias, procederé a explicar la situación actual de estos cetáceos dentro del orden jurídico mexicano. Finalmente, ubicaré este estudio dentro del plano internacional, entre otros temas, la famosa Whale War que enfrenta a Estados Unidos de América y Japón.

Libros, ensayos, artículos, legislación, en inglés y español, componen la bibliografía del presente trabajo. Para el desarrollo de este estudio tuve que indagar en múltiples tratados internacionales: la Declaración del Medio Humano, el Convenio sobre la Conservación de Especies Migratorias de la Fauna Silvestre, la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, la Convención Internacional que Reglamenta la Caza de la Ballena. Además, fue necesario consultar diversos ordenamientos mexicanos, desde lo general, como la Constitución Política, hasta lo particular, las Normas Oficiales Mexicanas.

II. HISTORIA

Antes de dar inicio a este apartado quisiera aclara que el vocablo "pesca" está correctamente utilizado como referencia a la extracción de los cetáceos. Para el doctor Antonio Gómez Robledo: "del infusorio a la ballena, toda la flora y toda la fauna acuática, por consiguiente, sin que la pesca, por lo mismo, deba entenderse restringida a los peces propiamente dichos".1

La industria comenzó a partir de que los vascos utilizaron a las ballenas como recurso a finales de la Edad Media. Sin embargo, hay indicios fidedignos que demuestran la cacería de ballenas en comunidades asiáticas desde el siglo VIII. A pesar de lo anterior, la difusión mundial de la cacería de ballenas comenzó en la parte franca de España.

La faena y pesca de las ballenas francas se realizaba en el golfo de Viscaya y en algunas poblaciones de Galicia, Asturias y Santander.2 De esta manera, creció la fama de los vascos como cazadores de ballenas. Desde el siglo XII, los blasones o escudos de Bermeo, Lequeito, Castro Urdiales y Ondárroa tienen una ballena o alguna alusión a un barco ballenero en la persecución de dicho animal.3

La técnica se propagó y poco tiempo después los escandinavos, daneses, holandeses, coreanos, japoneses, rusos y, posteriormente, en América se incrementaron los balleneros.

El famoso ballenero noruego, Svend Foyn4 en 1868, inventó un fusil con un arpón, el cual tenía en la punta una granada explosiva. La industria, alguna vez productiva, tiempo después se tornó destructiva. El desarrollo tecnológico alcanzado en los siglos XIX y XX desató una cacería atroz en contra de estos mamíferos marinos, lo que provocó la casi desaparición de algunas especies. Esto desencadenó la preocupación por crear mecanismos jurídicos internacionales de protección.

Las ballenas se utilizaron para distintas finalidades. El aceite que se extrae al derretir la grasa -en ocasiones es el 40% del peso del animal- se usó para fabricar jabones, curtir pieles, telas de yute y elaborar margarina, entre muchas otras utilidades. Asimismo las barbas se usaron para varillas de paraguas, abanicos o la fabricación de los corsés para señoras.5 Los restos fueron usados como abono para el campo y las vísceras se utilizaban para alimentar perros y gatos. De los cachalotes se extrae de las entrañas un material muy codiciado, el ámbar gris,6 que es usado como artesanía, así como el marfil de los dientes. La carne, escasa en nutrientes, se utiliza como comestible para algunos pueblos que aún lo consumen como tocino.

Pero lo que más se codició de los cetáceos fue el aceite, que proveía a muchas poblaciones de una fuente de energía.7 Gracias a este recurso algunas comunidades, sobre todo escandinavas, lograban su supervivencia en épocas de frío.

A lo largo del siglo XX se dio una desmesurada cacería de ballenas. Solamente en 1911 se cazaron más de 15,000 cetáceos y se produjo 70,200,000 litros de aceite8 y entre 1930 y 1940 se mataron 30,000 ejemplares al año, es decir, trescientos mil cetáceos en diez años.9 Con motivo de la Segunda Guerra Mundial cesó por algunos años la matanza indiscriminada. No obstante, al término de la misma, entre varios países mataban anualmente 45,000 individuos.

Actualmente ya no es necesaria la cacería de estos animales, todo lo que derivan se suple de muchas formas; sin embargo continúa la depredación o la muerte por captura accidental de estos mamíferos. Andrew Read, biólogo, especialista en conservación marina de la Duke University, en Durham, Carolina del Norte, estima que la industria pesquera mundial provoca la muerte de 60,000 mamíferos marinos anualmente.10

III. TAXONOMÍA Y BIODIVERSIDAD

En tiempos pasados se crearon múltiples leyendas acerca de las ballenas. Fantasías, mitos y parábolas bíblicas, como la de Jonás que fue tragado por una ballena; de igual manera se cuenta que, en los célebres viajes de Simbad, éste desembarcó con sus acompañantes en una isla, con quienes hizo algunas hogueras, mientras el dueño del barco -que no bajó de la nave- gritó que volvieran rápidamente: "...pues habéis de saber que esa que os parece una isla no es tal, sino un gran pez...".11

Actualmente está desmitificada toda leyenda. Las ballenas primero que nada son mamíferos, así como los caninos, felinos e incluso el ser humano, con la peculiaridad de ser mamíferos marinos. Existen tres órdenes de mamíferos marinos: el de los pinnípedos, como las focas, los otarios y las morsas; los sirénidos, como el dugongo y el manatí; y los cetáceos, aquí quedan clasificadas las ballenas y delfines.

Los cetáceos a su vez se dividen en odontocetis -que son aquellos que tienen dientes, como la orca o ballena asesina (que estrictamente no es una ballena), así como los cientos de tipos de delfines y cachalotes-, y mysticetis -como las ballenas, las cuales tienen "láminas córneas y elásticas... en sus mandíbulas", en lugar de dientes-.12

Las barbas de las ballenas les sirven como filtro para alimentarse de pequeños moluscos y crustáceos. Introducen en su hocico una gran cantidad de agua, que con la lengua empujan hacia el paladar, el agua se filtra a través de las barbas y se queda el alimento que digieren.

Existen diez especies de ballenas (mysticeti) que encontramos en el mundo:

La biodiversidad en México es inmensa.13 Sólo la ballena Enana y la de Groenlandia no las podemos encontrar en mares mexicanos. Además, de todos los cetáceos que existen, con dientes (odontocetis) y con barbas (mysticetis), en México encontramos el 42.3%,14 esto es, que casi la mitad de las especies podemos encontrarlas en aguas mexicanas. Debido a lo anterior es procedente el análisis de las leyes de México.

IV. LEGISLACIÓN MEXICANA

La Constitución mexicana reconoce la necesidad de conservar los ecosistemas y delega al Congreso de la Unión la creación de leyes con concurrencia competencial, es decir, con la participación de los tres niveles de poder: el federal, el estatal y el municipal (artículo 73, fracción XXXIX-G).15 Por otro lado, el párrafo tercero del artículo 27 constitucional establece que el Estado deberá tomar medidas necesarias para preservar y restaurar el equilibrio ecológico.16 Con base en estos preceptos, se creó la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (LGEEPA), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de 1988.

La LGEEPA no contiene disposiciones, que de forma específica, se refieran a las ballenas. Empero, establece los principios bajo los cuales el Estado debe regir la política ambiental mexicana. En lo que respecta a la protección de la fauna silvestre, contiene dentro del título segundo el capítulo tercero denominado "Flora y fauna silvestre". En la fracción tercera del artículo 79, establece como criterio: la preservación de las especies endémicas, amenazadas, en peligro de extinción o sujetas a protección especial.

Sin embargo, este precepto es de contenido y extensión amplias, porque existe una gran variedad de especies con las características anteriores. Regulación más específica la encontramos en la Ley de Pesca. Dicho ordenamiento, de acuerdo con su artículo tercero, faculta a la Secretaría de Pesca para: "V. Dictar medidas tendientes a la protección de los quelonios, mamíferos marinos y especies acuáticas sujetas a protección especial o en peligro de extinción y participar con las dependencias competentes, en la determinación de estas dos últimas".

Evidentemente, al referirse a mamíferos marinos lo hace también a las ballenas. Cabe preguntarnos, ¿qué sucede si cazo una ballena de acuerdo con esta ley? La respuesta la obtenemos de la lectura del artículo 24 que establece como infracción la captura de mamíferos marinos, de forma deliberada, sin autorización y fuera de las normas técnicas. La infracción correspondiente, de acuerdo con el artículo 27 de la misma ley, consiste en la revocación de la concesión, permiso o autorización; decomiso de productos y/o artes de pesca y/o imposición de multa; y de acuerdo con la gravedad de la falta, clausura temporal de la instalación o instalaciones y/o decomiso de la embarcación o vehículo. Además multa de 2001 a 20,000 veces el salario mínimo. Aunada a esta infracción, que tiene carácter administrativo, existe la actualización de un tipo penal.

La fracción primera del artículo 420 del Código Penal federal impone una pena de seis meses a seis años de prisión y el equivalente de mil a veinte mil días multa, a quien: "I. De manera dolosa capture, dañe o prive de la vida a algún mamífero o quelonio marino o recolecte o comercialice en cualquier forma sus productos o subproductos, sin contar con la autorización que, en su caso, corresponda".

De este precepto surgen algunas variantes, la primera es que debe tratarse de un acto doloso, esto es que exista el animus, el deseo o la aceptación de cometer una acción17 tipificada como delito, en contrario sensu, de forma culposa no hay delito.

Otros elementos son la existencia de acciones tendentes a vulnerar la vida silvestre marina: capturar, dañar o privar de la vida.

Como podemos ver al lado de las infracciones administrativas se encuentran responsabilidades penales, autónomas, aplicables sin perjuicio de la existencia de unas o de otras. Lo que significa la existencia de una protección considerable del derecho interno hacia las ballenas.

Tanto las normas administrativas como las penales contienen un elemento en común: ambas mencionan la posible existencia de algún permiso, autorización o concesión. En el caso de las normas administrativas dispone la revocación de autorización, permiso o concesión. Tratándose de las leyes penales establecen la punibilidad en caso de la inexistencia de alguna autorización.

México ha otorgado algunos permisos para la caza comercial de la ballena. A continuación haré una breve reseña de los permisos que ha otorgado el gobierno mexicano. Éstos se pueden encontrar en las relaciones del Diario Oficial de la Federación. La búsqueda está hecha desde la publicación de 1900 hasta la de 2000.

Como quedó expuesto, son pocos los permisos que el gobierno ha entregado para la pesca comercial. Sin embargo, cabe destacar que existe la posibilidad de que se otorguen nuevos permisos cuando la finalidad de la captura sea la investigación científica.26

Otro tema relevante es el concerniente a las normas oficiales mexicanas. Corresponde a las dependencias del Ejecutivo federal -a través de las secretarías- expedirlas de acuerdo con las materias relacionadas con sus atribuciones. Asimismo, les corresponde establecer la entrada en vigor de dichas normas.27

Las normas oficiales mexicanas que tienen relación con el presente trabajo son la NOM-059-ECOL-2001 y la NOM-131-ECOL-1998. A continuación, las características de cada una.

La NOM-059-ECOL-200128 establece un catálogo de las especies y subespecies de flora y fauna silvestres, terrestres y acuáticas, que se consideran probablemente extintas en el medio silvestre, en peligro de extinción, amenazadas y sujetas a protección especial. La lista se divide en anfibios, aves, hongos, invertebrados, mamíferos, peces, plantas y reptiles. Bajo el nombre científico se identifican y se establece la categoría en la que están regidos. El caso de las ballenas es el siguiente:

Balaenoptera borealisBallena Boreal o Sei   Sujeta a protección especial29
Eubalaena glacialis Ballena Franca  En peligro de extinción 30
Balaenoptera musculusBallena Azul  Sujeta a protección especial
Balaenoptera edeni Ballena Bryde   Sujeta a protección especial
Balaenoptera acuturostrata Ballena Minke   Sujeta a protección especial
Balaenoptera physalus Ballena Fin   Sujeta a protección especial
Eschrichtius robustus Ballena Gris   Sujeta a protección especial
Megaptera novaeangliae Ballena Jorobada   Sujeta a protección especial
Physeter macrocephalus Cachalote   Sujeta a protección especial

Otra importante disposición es la NOM-131-ECOL-1998 que establece lineamientos y especificaciones para el desarrollo de actividades de observación de ballenas, relativas a su protección y a la conservación de su hábitat.31

La observación de las ballenas se ha convertido en una gran industria. De acuerdo con algunos datos encontrados en un libro editado por la Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad (Conabio) el ingreso anual internacional por la observación de ballenas es de 500 millones de dólares.32

Para México representa un ingreso significativo, se estima que se generan un promedio de 200,000 dólares diarios por el eco-turismo y la utilización de servicios para observar ballenas.33 Esto es, 73 millones de dólares anuales.

Como último punto de este apartado me referiré al decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 24 de mayo de 2002 de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales en el que se estableció como área de refugio de protección de las ballenas las zonas marinas del territorio nacional y, de igual manera, aquellas en las que la nación ejerce soberanía y jurisdicción. Esto significa, que del orden de los cetáceos, tanto odontocetis como mysticetis, tendrán en el mar territorial, zona contigua y zona económica exclusiva un área de protección y de refugio. Cabe señalar que el decreto no sólo se refiere a las ballenas, también lo hace con orcas, zifios, calderones y cachalotes.

V. LOS TRATADOS

Con la intención de ofrecer una guía para cuidar y preservar el ambiente, la Organización de las Naciones Unidas creó la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano.34 En la conferencia se adoptó la Declaración sobre el Medio Humano, que en su texto final constó de siete proclamas y 26 principios.

En el desarrollo de la conferencia se aprobaron 106 recomendaciones que fueron incorporadas al plan de acción que define las tareas y los principios que servirán de guía a los gobiernos y a las organizaciones internacionales.35 Se instituyó el programa "Vigilancia de la Tierra", que consistía en la identificación de los problemas ambientales de la tierra de importancia internacional para poderlos prevenir. De igual manera, se propusieron actividades para la administración del ambiente con la finalidad de preservar, así como medidas de apoyo, en cuanto a la cultura de protección a los ecosistemas y el fomento de una educación ambiental.36

La recomendación número 33 de la conferencia reviste especial importancia, ya que establece la conveniencia de que los Estados adopten un acuerdo internacional mediante el cual se prohíba la cacería de las ballenas durante diez años. No obstante su trascendencia, este acuerdo nunca se concretó.

Sin embargo, la recomendación número 32 sí rindió frutos. Esta resolución fue en el sentido de proteger a los animales migratorios y de aquellos que habitan las aguas internacionales. De esta declaración surgió el Convenio sobre la Conservación de Especies Migratorias37 de la Fauna Silvestre (Washington, 1973).38

De acuerdo con el Anexo I del convenio, la ballena Azul (Balaenoptera musculus), la ballena Jorobada (Megaptera novaeanglie), la ballena de Groenlandia (Balaena mysticetus) y la ballena Franca (Eubalena glacialis) están consideradas como "especies migratorias amenazadas". Porque -según el convenio- existen datos fidedignos de su probable extinción. Estos datos, por supuesto, están basados en conteos y estudios científicos sobre dinámica poblacional.

El convenio establece la prohibición expresa de la captura de las especies enumeradas en el anexo I, salvo cuatro excepciones: la investigación científica, la realizada con la finalidad de preservar a la propia especie, la que consuetudinariamente se ha realizado por algunos grupos tribales39 y la realizada siempre y cuando existan circunstancias excepcionales que lo hagan indispensable.

Otro importante instrumento es el Convenio Internacional sobre el Comercio de Especies en Peligro de Extinción (CITES),40 que tiene por objeto la prohibición de las transacciones comerciales internacionales que recaen sobre las múltiples especies amenazadas de fauna y flora silvestres.

La convención está compuesta por 25 artículos y tres apéndices, en los cuales se encuentra un numeroso listado de especies. Las ballenas que encontramos en la CITES están comprendidas en el apéndice I, consideradas en peligro de extinción y pueden o están dentro del comercio. Las especies enumeradas son: la ballena Gris (Eschrichtius robustus), la ballena Minke (Balaenoptera acutorostrata), la ballena Sei (Balaenoptera borealis), La ballena Bryde (Balaenoptera edeni), la ballena Azul (Balaenoptera musculus), la ballena Fin (Balaenoptera physalus), la ballena Jorobada (Megaptera novaeanglie), la ballena de Groenlandia (Balaena mysticetus), la ballena Franca (Eubalena glacialis) y el Cachalote (Physter catodon o macrocephalus).41

Otro tratado importante fue el firmado el 2 de diciembre de 1946: Convención Internacional para la Reglamentación de la Caza de la Ballena.42 La convención está compuesta por 11 artículos y viene acompañada con un reglamento. En su preámbulo reconoce la irracional depredación que han sufrido las ballenas, dando reconocimiento de la casi extinción de algunas especies de ballenas.

El artículo 3o. de la convención establece la creación de una Comisión Internacional Ballenera (CIB), que de acuerdo con el embajador Alberto Székely es la única "...organización global relacionada con la conservación y mantenimiento de los recursos pesqueros de alta mar...".43

La CIB está integrada por un miembro de cada uno de los Estados contratantes,44 y cada uno de ellos tendrá un voto.45 La incorporación de acuerdos se logra con la simple mayoría de votos, salvo en las decisiones establecidas en el artículo 5o., que se requiere de una mayoría de tres cuartas partes de la votación. Estas medidas son en relación con la preservación y utilización de existencias balleneras y determinan las clases protegidas y no protegidas; la apertura y cierre de temporadas; las zonas de aguas, abiertas y cerradas, incluyendo la designación de áreas de refugio; los límites de tamaño para cada especie; el tiempo, métodos e intensidad de la caza de la ballena (incluso el número máximo de ballenas que pueden ser cazadas en determinada temporada); los tipos y especificaciones de mecanismos, aparatos e instrumentos que puedan ser usados; los métodos de medición; y los formularios para el registro de la caza u otros datos estadísticos y biológicos.

A partir del ciclo de cacería de las ballenas comprendido de 1961-1962, en el que se depredaron 67,000 individuos, la CIB impuso el sistema de cuotas en su agenda.46

La imposición de cuotas en la pesca es el centro de las disputas internacionales. Este sistema consiste en la fijación de un número determinado de ballenas que se pueden cazar. Por ejemplo, en el año de 1961 la CIB prohibió la captura de la ballena Jorobada (Megaptera novaeanglie); un año después hizo lo mismo con la ballena Azul (Balaenoptera musculus)47 y en 1974, impuso una cuota de 7000 individuos de ballena Minke (Balaenoptera acutorostrata), esta cifra también es conocida como el máximo de rendimiento sustentable, Maximum Sustaintable Yield.48

Durante la vigésimocuarta reunión de la CIB, en el año de 1972, la delegación de Estados Unidos de América propuso una moratoria total ante el Comité Técnico de la CIB, toda vez que: "...es sabido que el estado de la población de la ballena es muy inadecuado, es de sentido común suspender la cacería de las ballenas. Es necesario redoblar el esfuerzo científico para encontrar nuevas técnicas de desarrollo".49 Sin embargo, no prosperó esta petición.50

Al año siguiente replantearon su postura y, nuevamente, solicitaron una moratoria total en la cacería comercial de ballenas, excepto la realizada por grupos tribales. De la misma manera fue desechada esa solicitud por no reunir la votación suficiente de tres cuartas partes.51 Japón y la entonces Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas condenaron la propuesta de la moratoria y arguyeron que ésta era en contra de la Convención Internacional que Reglamenta la Caza de la Ballena.52

Tiempo después, a un mes de realizarse la trigésimaprimera reunión en 1979, el presidente James Carter, de Estados Unidos de América, hizo una declaración en el sentido de acabar con la comercialización de las ballenas para garantizar su supervivencia.

En la reunión, el comisionado de Estados Unidos de América, Richard A. Frank reintrodujo la propuesta de establecer una moratoria indefinida en la pesca comercial de las ballenas.53

En esta ocasión, Japón rompió el silencio con relación a la propuesta hecha por Estados Unidos de América. El comisionado japonés estableció su postura oficial en cinco puntos:

La trigésimacuarta reunión de la CIB fue celebrada en 1982. Los Estados de Seychelles,55 Reino Unido, Estados Unidos de América, Francia y Australia presentaron, cada uno, una propuesta.56 Destacó la propuesta de Seychelles consistente en la imposición de una moratoria efectiva que iniciaría al terminar la época pelágica de 1985 a 1986. Esta propuesta prosperó y a partir de ese momento se estableció una cuota cero en la pesca de todas las ballenas.57

La resolución fue objetada formalmente por Japón, Noruega, Perú y la Unión Soviética,58 esto con base en el punto tres del artículo V de la Convención que Reglamenta la Caza de la Ballena. Mientras tanto Brasil, Chile, Islandia, y la República de Korea, aunque hicieron objeciones en la reunión, no presentaron una impugnación formal.59 Tiempo después, Perú se desistió de la objeción.

De acuerdo con la propuesta aprobada,60 la moratoria era efectiva hasta 1990. No obstante, a partir de ese año la CIB ha prorrogado año tras año la moratoria.61

Cabe destacar que, con base en el artículo IX de la convención, es facultad de cada gobierno contratante la imposición de infracciones por el incumplimiento de las disposiciones de la CIB. En otras palabras, la convención y la CIB no tienen facultades para imponer sanciones. Por esta situación, Estados Unidos de América (país que más ha pugnado por la protección de los cetáceos) han conseguido vigorizar -aunque con disposiciones extraterritoriales- la convención. Con normas domésticas, unilaterales, han frenado la cacería de las ballenas. Me refiero a las enmiendas Pelly y Packwood-Magnuson.

VI. ENMIENDAS PELLY Y PACKWOOD-MAGNUSON

La orígenes de la enmienda Pelly se remontan a 1969. La Comisión Internacional para las Pesqueras del Noroeste del Atlántico (ICNAF), por sus siglas en inglés, reglamentó la pesca del salmón en la zona de alta mar del Atlántico, en virtud de que la población de este pez era amenazada.62

Tras esta reglamentación, tres de los gobiernos miembros del ICNAF, Dinamarca, Alemania y la República Federal Alemana, objetaron la reglamentación impuesta. La propia ICNAF establece la libertad de los Estados de seguir o no con sus mandamientos.63

Ante esta situación, se promovió una reforma a la Fishermens Protective Act,64 de los Estados Unidos de América. Esta enmienda consiste en la potestad otorgada a los secretarios de Comercio y del Interior de Estados Unidos de América para certificar a cualquier nación extranjera que "disminuya la efectividad de los programas internacionales de conservación pesquera".65

En 1978 la enmienda extendió la certificación a las naciones que disminuyan la efectividad de los programas de conservación de especies en peligro o amenazadas.

A pesar de establecer la disminución de la efectividad de programas internacionales de conservación pesquera en general, la enmienda Pelly solamente se ha usado para cumplir con los programas de la CIB, por ocho ocasiones.66

Si una nación resulta certificada por los secretarios de Comercio y del Interior de Estados Unidos de América, el presidente podrá discrecionalmente prohibir la importación67 de cualquier producto68 proveniente del país certificado. Esta medida también abarca la protección de las ballenas.

Por otro lado, la enmienda Packwood-Magnuson tiene un mecanismo parecido, pero con distinta sanción. Esta enmienda recayó en la Fisheries Conservation and Management Act.

La enmienda, creada en 1979, consiste en la certificación que realiza el secretario de Comercio de Estados Unidos de América a los países que directa o indirectamente "disminuyan la efectividad de los programas de conservación y mantenimiento de la convención que Reglamenta la Caza de la Ballena".69

Así, si un Estado no cumple con las cuotas establecidas por la CIB, bajo la enmienda Packwood-Magnuson queda certificado, y en su contra el secretario de Estado, el cual consulta al secretario de Comercio, reduce los privilegios de pesca realizada en la zona económica exclusiva de Estados Unidos de América70 no menos del cincuenta por ciento.

VII. WHALE WAR

A la controversia que existe entre Estados Unidos de América y Japón en virtud de la pesca de la ballena se le ha llamado Whale War. Como quedó expuesto, Japón es un país ballenero y Estados Unidos de América es el país que más ha pugnado por la protección de las ballenas.71

Para Kazuo Sumi72 la materia del conflicto entre Japón y Estados Unidos de América se pueden puntualizar en cinco puntos:

Con estos argumentos, Kazuo puso en tela de juicio el actuar de Estados Unidos de América y de las organizaciones ambientalistas, es decir, hace una profunda reflexión acerca de la honestidad de estas proballeneras entidades.

En el año de 1981, durante la trigésimatercera reunión de la CIB se logró imponer una cuota cero a la captura de los cachalotes, con base en la parte tres del artículo V de la convención; Japón presentó una objeción formal.

Al año siguiente, en la trigésimacuarta reunión de la CIB, al tiempo que se impuso la moratoria total en la captura de ballenas, Japón inició otra objeción. Cabe destacar que, de acuerdo con la parte tercera del artículo V de la Convención que Reglamenta la Caza de la Ballena, las enmiendas que sufra la agenda de la CIB entrarán en vigor noventa días después de haber sido notificadas a los gobiernos contratantes, salvo:

Obviamente bajo estos términos, las objeciones no eran retiradas por Japón y la enmienda no entró en vigor para las flotas balleneras niponas.

El gobierno de Estados Unidos de América envió a los gobiernos de Japón y de Noruega (que también hizo objeciones)76 las notificaciones del inicio de las certificaciones bajo las enmiendas Pelly y Packwood-Magnuson.

Para Japón, la reducción de la pesca en aguas estadounidenses y, sobre todo, la disminución de las importaciones significaba un importante golpe a la economía. Así que el 13 de noviembre de 1984, en un intercambio de notas, el encargado de las relaciones internacionales de Japón en Washington, Yasushi Murazumi y el secretario de Comercio de Estados Unidos de América, Malcom Baldrige,77 llegaron a la conclusión de un Executive Agreement. En ese acuerdo, Japón se obligó a desistirse de las objeciones interpuestas en la CIB. Asimismo, se pactó que Japón terminaría con la comercialización de las ballenas y de sus productos a partir del 1o. de abril de 1988. Por otro lado, Estados Unidos de América se obligó a no certificar a Japón bajo las enmiendas Pelly y Packwood-Magnuson.

Al tiempo de la firma del acuerdo ejecutivo, algunos grupos ambientalistas como la American Cetacean Society, Animal Protection Institute of America, Animal Welfare Institute, Center for Environmental Education, The Found for Animals, Greenpeace USA, The Humane Society of the United States, International Fund for Animal Welfare, The Whale Center, Connecticut Cetacean Society, Defenders of Wildlife, Friends of the Earth, y el anterior comisionado de Estados Unidos de América en la CIB, Thomas Garret,78 iniciaron un procedimiento judicial en la Corte de Distrito de Estados Unidos de América, en el Distrito de Columbia, para que el secretario de Comercio concluyera el proceso de certificación contra Japón con base en las enmiendas Pelly y Packwood-Magnuson.

En marzo 5 de 1985 el juez declaró procedente la petición de los demandantes y ordenó al secretario de Comercio la certificación de Japón bajo las enmiendas Pelly y Packwood-Magnuson.

En virtud de la resolución de este juez, el 1o. de abril de 1985, Japón declaró que no iba a desistirse de las objeciones instauradas en la CIB. En la Corte de Apelación se confirmó el resultado, se arguyó que las enmiendas Pelly y Packwood-Magnuson son mandatorias, no discrecionales, es decir, que el secretario de Comercio debe de cumplirlas por ser exigentes, en otras palabras no puede optar si le place o no cumplirlas.

Al final el asunto concluyó en la Corte Suprema de Estados Unidos de América. Quedo establecido que no era viable la certificación a Japón en virtud de que no violaba las cuotas de la CIB. En otras palabras, gracias a las objeciones presentadas, Japón quedaba fuera de la imposición de cuotas, porque -al incoar el proceso de objeción formal en la CIB- no había efectos a los países reclamantes de acuerdo con la convención.79

VIII. A GUISA DE CONCLUSIÓN

La casi extinción de algunas especies de ballenas es otro ejemplo de estulticia humana. El aprovechamiento de las ballenas es innecesario en estos tiempos (salvo algunas minorías que ancestralmente tienen el derecho cultural de seguir pescando ballenas). En consecuencia, es un logro que esté en desaparición la cacería comercial.

Por otro lado, las ballenas son consideradas especies carismáticas, hay una afinidad popular por ellas. Esto ha provocado que su imagen sea utilizada como instrumento político con la finalidad de cautivar a la opinión pública, fuera de argumentos científicos. Los argumentos de Kazuo Sumi rompen con la imagen que se ha transmitido a la sociedad por algunas organizaciones no gubernamentales, en el sentido de que la reputación de Japón en esta materia a sido condenada a través de argumentos poco veraces. Japón ha esgrimido argumentos válidos para continuar con la cacería comercial y la captura para fines científicos de algunas especies de ballenas.

Hay diversidad de tratados internacionales que protegen a las ballenas. El esfuerzo de Estados Unidos de América -en relación con las enmiendas Pelly y Packwood-Magnuson- es violatorio del derecho internacional, el cual debe desenvolverse en un plano armónico y apegado a cánones establecidos por la comunidad internacional. Sin embargo, se ha logrado extinguir la pesca comercial desde los foros unilaterales estadounidenses. No es condenable el fondo, pero si la forma.

México es de los países considerados megadiversos, ocupa el cuarto lugar en biodiversidad en el mundo. El ecoturismo es una importante fuente de divisas. El servicio de observación de ballenas logra desarrollar una empresa con altos ingresos.

En México se sigue una política proteccionistas en cuanto a los mamíferos marinos. La industria ballenera mexicana no fue destacada. Como quedó expuesto, pocas veces fueron concedidos permisos para la caza de la ballena. Además, la tradición pesquera mexicana es relativamente corta si tomamos en cuenta a ingleses, españoles y escandinavos que tienen siglos pescando.

*Quiero dedicar este trabajo a las personas que lo motivaron: maestro Gabriel Ferrer Ortega, profesor Jack Baron Tapia, camarógrafo subacuático Oliver Velázquez Quijano. Además, a todos los miembros del equipo de buceo de la UNAM. En especial, a don Jorge Calderón Ovando, a don Marco Mayorga Juárez, a don Omar Iturbe Buenfil y a don Hugo Zolezzi Ruiz.

** Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM; colaborador del Área de Derecho Internacional del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Notas:
1 Gómez Robledo, Antonio, México y el régimen del mar, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 1974, p. 93.
2 Cabrera, Ángel, Mamíferos marinos, Madrid, Espasa-Calpe, 1959, p. 24.
3 Allen, George, The Whale, Londres, Try Tyckare Cagner & Co, 1968, p. 96.
4 Cousteau, Jacques, Viajes de Jacques Cousteau, Barcelona, Folio, 1994, t. 31, p. 12.
5 Cabrera, Ángel, op. cit., nota 2, p. 22.
6 Allen, George, op. cit., nota 3, p. 224; el ámbar gris se utiliza para la perfumería y es una sustancia dura que se forma en el intestino de los cachalotes.
7 Cousteau, Jacques, op. cit., nota 4, p. 12.
8 Cabrera, Ángel, op. cit., nota 2, p. 30.
9 Cousteau, Jacques, op. cit., nota 4, p. 12.
10 World Wildlife Found, Science, vol. 297, núm. 5583, 9 de agosto de 2002, p. 931.
11 "Historia primera de las historias de As-Simbad, el marino, que comprende el primero de los viajes que hizo [noches 317 a 319]", Las mil y una noches, trad. del árabe por R. Cansinos Assens, México, Aguilar, t. II, p. 227.
12 Alonso, Martín, Enciclopedia del idioma, México, Aguilar, 1991, t. I, p. 628.
13 México es considerado "megadiverso", www.ine.gob.mx.
14 Ávila, Foucat Sophie y Saad Alvarado, Laura, "Valuación de la ballena gris (Eschictius Robustus) y la ballena jorobada (Megaptera Novaeangliae)", Aspectos económicos sobre biodiversidad en México, México, Semarnap, Conabio, 1998, p. 124.
15 Adición publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de agosto de 1987: "Artículo 73. El Congreso tiene facultad:... XXXIX-G. Para expedir leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno federal, de los gobiernos de los Estados y de los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de protección al ambiente y de preservación y restauración del equilibrio ecológico".
16 Esta parte fue adicionada por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 10 de agosto de 1987.
17 El artículo 9o. del Código Penal federal dice: "Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley, y obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales".
18 Véase Diario Oficial de la Federación del 23 de febrero de 1914.
19 Ibidem, 26 de marzo de 1921.
20 Ibidem, 20 de diciembre de 1923.
21 Ibidem, 11 de abril de 1924.
22 Ibidem, 25 de junio de 1924.
23 Ibidem, 16 de agosto de 1924.
24 Ibidem, 7 de enero de 1925.
25 Ibidem, 9 de mayo de 1929.
26 Normatividad para la investigación científica por extranjeros en zonas marinas de México, México, SRE, Consultoría Jurídica, 1999, p. 418.
27 Véase artículo 38, fracción II de la Ley Federal de Metrología y Normalización.
28 La denominación correcta es: "Norma oficial mexicana NOM-059-Ecol-2001, Protección ambiental-especies nativas de México de flora y fauna silvestres-Categorías de riesgo y especificaciones para su inclusión, exclusión o cambio-Lista de especies en riesgo".
29 Se entiende por especie sujeta a protección especial: aquellas especies o poblaciones que podrían llegar a encontrarse amenazadas por factores que inciden negativamente en su viabilidad, por lo que se determina la necesidad de propiciar su recuperación y conservación de poblaciones de especies asociadas. Punto 3.2.4 de la norma.
30 Se entiende por especie en peligro de extinción: aquellas especies cuyas áreas de distribución o tamaño de sus poblaciones en el territorio nacional han disminuido drásticamente, poniendo en riesgo su viabilidad biológica en todo su hábitat natural, debido a factores tales como la destrucción o modificación drástica del hábitat, aprovechamiento no sustentable, enfermedades o depredación, entre otros. Punto 3.2.2 de la norma.
31 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero del 2000, entró en vigor el 10 de marzo de 2000.
32 Ávila Foucat, Sophie y Saad Alvarado, Laura, "Valuación de la ballena gris...", cit., nota 14, p. 141.
33 Ibidem, p. 140.
34 Celebrada en Estocolmo, Suecia, del 5 al 16 de junio de 1972.
35 ONU, Crónica mensual, Servicios de Información Pública de las Naciones Unidas, vol. IX, número 7, julio de 1972, p. 57.
36 Idem.
37 De acuerdo con esta convención se entiende por especie migratoria el conjunto de la población o de cualquier parte de la misma, separada geográficamente de la población de toda especie o de todo taxón inferior de animales silvestres, de los que una fracción importante franquea cíclicamente y de forma previsible uno o más límites de jurisdicción nacional.
38 Székely, Alberto, Instrumentos fundamentales de derecho internacional público, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1990, t. V, p. 2972.
39 Para esto, véase el interesantísimo artículo: "Doubleday Nancy C. Aboriginal Subsistance Whaling: The Rigth of Inuit to Hunt Whales and Implications for International Environmental Law", Denver Journal of International Law and Policy, Simposium-Whales an Whaling: Current Problems and Future Prospects, Colorado, USA, University of Denver, vol. 17, núm. 2, invierno de 1989, p. 373.
40 Así se le conoce por sus siglas en inglés Convention on International Trade in Endangered Species (CITES).
41 Véase la página oficial del CITES www.cites.org.
42 En su origen participaron Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Chile, Dinamarca, Francia, Holanda, Nueva Zelanda, Noruega, Perú, Unión Soviética, Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda y Estados Unidos de América.
43 Székely, Alberto, "Evaluación de la efectividad en los instrumentos internacionales sobre la pesca", El régimen jurídico de la pesca en México, México, Secretaría de Pesca-UNAM, 1994, p. 321.
44 Actualmente, los Estados que pertenecen a la CIB son: Antigua y Barbuda, Alemania, Argentina, Australia, Belice, Chile, China, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, Egipto, España, Estados Unidos de América, Federación Rusa, Filipinas, Finlandia, Francia, Holanda, Islandia, Islas Salomón, India, Italia, Irlanda, Japón, Kenia, Korea del Sur, Mauricio, México, Mónaco, Nueva Zelanda, Noruega, Omán, Perú, Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda, Santa Lucía, Santa Kitts y Nevis, Senegal, Seychelles, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Venezuela.
45 Artículo 3, núm. 1, de la Convención Internacional para la Reglamentación de la Caza de la Ballena.
46 Wilkinson, Dean M., "The Use of Domestic Measures to Enforce International Whaling Agreements: A Critical Perspective", Denver Journal..., cit., nota 39, p. 272.
47 Sumi, Kazuo, "The 'Whale War' between Japan an the United States: Problems and Prospects", Denver Journal..., cit., nota 39, p. 325.
48 Ibidem, p. 327.
49 International Whaling Commision, 24th Meeting Chairmans Rep., parágrafo 9, 1972.
50 Sumi, Kazuo, op. cit., nota 47, p. 331.
51 International Whaling Commision, 25th Meeting Chairmans Rep., parágrafo 9, 1973.
52 Idem.
53 Sumi, Kazuo, op. cit., nota 47, p. 333.
54 International Whaling Commision, 31th Meeting Chairmans Rep., parágrafo 6, 1979.
55 Seychelles es un Estado compuesto por un archipiélago de 115 islas ubicado en el Océano Índico. Miembro del Commonwealth.
56 Sumi, Kazuo, op. cit., nota 47, p. 335.
57 Chopra Sudhir, K. Whales, "Towards a Developing Right of Survival as a Part of an Ecosystem", Denver Journal..., cit., nota 39, p. 258.
58 Gibson, Christopher S., "Narrow Grounds for a Complex Decision: The Supreme Courts Review of an Agencys Statutory Construction in Japan Whaling Association V. American Cetacean Society", Ecology Law Quarterly, vol. 14, núm. 3, 1987, p. 492.
59 D'Amato, Anthony y Chopra Sudhir, K. Whales, "Their Emerging Right to Life", American Journal of International Law, vol. 85, núm. 1, enero de 1991, p. 46.
60 La votación se logró con 25 votos a favor, 7 en contra y 5 abstenciones.
61 Davies, Peter G., "Legality of Norwegian Commercial Whaling under the Whaling Convention and its Compatibility with European Community Law", International and Comparative Law Quarterly, vol. 43, parte 2, abril de 1994, p. 275.
62 Martin, Gene S. y Brennan, James W., "Enforcing the International Convention for the Regulation of Whaling: The Pelly and the Packwood-Magnuson Amendments", Denver Journal..., cit., nota 39, p. 294.
63 Idem.
64 Idem.
65 Gibson, Christopher S., op. cit., nota 58, p. 486.
66 Wilkinson, Dean M., op. cit., nota 46, p. 280.
67 McLaughlin, Richard J., "UNCLOS an the Demise of the United States' Use of Trade Sanctions to Protect Dolphins, Sea Turtles, Whales, and other International Marine Living Resources", Ecology Law Quarterly, vol. 21, núm. 1, 1994, p. 16.
68 En 1992, la enmienda sufrió otra reforma, antes la potestad presidencial se restringía solamente a la prohibición de las importaciones de productos de pescado. Esta facultad se reforzó y se amplió a todos los productos.
69 Martin, Gene S. y Brennan, James W., op. cit., nota 62, p. 297.
70 Gibson, Christopher S., op. cit., nota 58, p. 491.
71 Es curioso el contraste de conducta de Estados Unidos de América, por un lado crea mecanismos, certificaciones y sanciones para proteger a las ballenas, y por el otro se opone a la firma del Protocolo de Kyoto con relación al cambio climático de la tierra. Estados Unidos de América es el responsable de la cuarta parte de las emisiones de gas carbónico (CO2). Gas que está afectando el clima en la tierra, calentándola.
72 Kazuo Sumi es profesor de derecho internacional en la Universidad de la Ciudad de Yokohama, en Japón.
73 Máximo de rendimiento sustentable.
74 Sumi, Kazuo, op. cit., nota 47, pp. 326-329.
75 Hay que resaltar nuevamente que la esencia de la convención era la reglamentación de la caza de la ballena, el desarrollo de la industria ballenera no tenía una característica proteccionista. Sin embargo, sí establece la conservación, desde luego, para el desarrollo futuro de la industria ballenera.
76 D'Amato, Anthony y Chopra Sudhir, K. Whales, op. cit., nota 59, p. 46.
77 Gibson, Christopher S., op. cit., nota 58, p. 493.
78 Ibidem, p. 492.
79 Sumi, Kazuo, op. cit., nota 47, p. 358.