ANTECEDENTES DEL SISTEMA CONTRA PRÁCTICAS DESLEALES DE COMERCIO EN MÉXICO. LA EVOLUCIÓN DE LAS DISPOSICIONES ANTIDUMPING

Óscar CRUZ BARNEY^*

SUMARIO: I. Introducción. II. El sistema multilateral. III. El sistema mexicano de defensa contra prácticas desleales de comercio. IV. Un tema a debatir: ¿Medidas antidumping o antimonopolios? V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Las prácticas desleales de comercio internacional como tema es, según Jesús Seade — quien fuera director general adjunto del GATT—, " uno de los más candentes y conflictivos en la agenda internacional".¹ El estudio de las disposiciones contra prácticas desleales de comercio o antidumping y antisubsidios se suele dividir en dos grandes periodos: desde los inicios del siglo XX hasta la Segunda Guerra Mundial en el que aparecen las primeras expresiones de legislación nacional en la materia; y desde el fin de la guerra hasta la reordenación económica mundial.²

Los aranceles se han constituido tradicionalmente como el medio más eficaz de protección para los sectores productivos nacionales, al menos en lo que respecta al siglo XIX y buena parte del XX, al paso marcado por las teorías proteccionistas o de libre cambio adoptadas en el contexto internacional. En este sentido, el papel jugado por el Estado moderno es fundamental al fortalecerse la idea del denominado Estado de bienestar, interesado y participe de las actividades económicas, y con ellas de las comerciales, tanto en lo interno como hacia el exterior, a través de exportaciones beneficiadas por subsidios o subvenciones.

Hacia 1830 se presentan teorías que apoyan la idea del libre comercio, mediante exponentes como Adam Smith, con su Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones,³ y David Ricardo, con sus Principios de economía política y tributación.⁴

Expresiones de esa liberalización se dieron en 1846 al abolirse la Ley de Granos inglesa, y con la firma entre del Tratado Cobden-Chevalier de 1860 que redujo las tarifas arancelarias entre los países firmantes de manera sustancial. Sin embargo, diez años después, la guerra franco-prusiana de 1870 provocó un alza generalizada de aranceles y el nacimiento del imperio alemán.

Los años siguientes serán testigos del nacimiento de empresas que, desde los mercados nacionales, llevaron a cabo prácticas de dumping en sus exportaciones al exterior.⁵

En este periodo, dumping y subsidios se consideraban prácticas comerciales cercanas por sus efectos en el mercado de destino.

La primera Ley Antidumping fue promulgada en Canadá en 1904, criticada como un intento del gobierno canadiense por aumentar los aranceles resultado de presiones ejercidas por los productores agrícolas y de la industria del acero.⁶ El ejemplo canadiense fue seguido por Nueva Zelanda en 1905, por Australia en 1906 y por Sudáfrica en 1914. Señala Rodríguez Fernández que en estos primeros sistemas, la utilización de derechos antidumping como medio de contrarrestar el efecto de las prácticas desleales fue recogido solamente en la legislación de Canadá, ya que el resto de las legislaciones, salvo la sudafricana, que sigue a la canadiense, optó por el otorgamiento de ayudas a las industrias nacionales afectadas, o bien a la prohibición y/o restricción de las importaciones.⁷

En el caso de Estados Unidos de América (EUA), en 1890 se publicó la Sherman Act que combatía las restricciones, monopolios e intentos por monopolizar el comercio exterior. Establecía la posibilidad del cobro de daños triples a los que fuesen encontrados culpables de tales prácticas. En 1894, la sección 73 de la Wilson Tariff Act combatía los intentos para restringir al comercio. La primera Ley antidumping es de 1916, siguiendo el modelo canadiense. Le siguió la actual Antidumping Act de 1921, en el marco de los " tormentosos" años veinte en los que frecuentemente se alegó y probablemente se cometió la práctica de dumping tanto en las manufacturas como en los productos primarios,⁸ que autorizaba al secretario del Tesoro a imponer una cuota antidumping especial si se determinaba que la industria estadounidense sufría o podría sufrir un daño, o bien se impedía su establecimiento por la importación de mercancías a precios menores que su precio justo en el país exportador o en otros mercados de exportación. El Congreso estadounidense le asignó posteriormente la tarea de la determinación del daño a la International Trade Comission y ha presionado al Ejecutivo para asignar la determinación de dumping al Departamento de Comercio.⁹

En 1922 se publicó la Fordney-McCumber Tariff Act cuya sección 316 se refiere a actos injustos en la importación de mercancías, ajustando la definición de dumping y el concepto de daño. Se suman la Tariff Act de 1930, la Trade Act de 1974, la Trade Agreements Act de 1979, que implementó la Ronda de Tokio, la Trade and Tariff Act de 1984, la Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988, que incluyó el tema del dumping de terceros países y la Uruguay Round Agreements Act de 1994 que implementó los cambios derivados de la Ronda Uruguay del GATT.¹⁰

II. EL SISTEMA MULTILATERAL

Conforme se desarrollaron a nivel estatal los instrumentos de combate a las prácticas desleales de comercio, los foros multilaterales intentaron ocuparse del tema con el fin de uniformar la legislación antidumping, reconociendo el derecho del Estado a sancionar dichas prácticas, con la idea de establecer disposiciones homogéneas a nivel mundial, y evitando con esto la creación a nivel nacional de nuevas formas de proteccionismo. Sin embargo, el tema fue menor en las primeras dos décadas de vida del GATT.¹¹

La Liga de las Naciones se ocupó del tema en 1920, y lo propio hizo la Conferencia Económica Internacional en 1933. La Conferencia de Génova de 1922 llevó a la elaboración, por Jacob Viner, del Memorandum on Dumping de 1926.¹²

Los sistemas comerciales y monetarios han pasado del mercantilismo a la idea de la libertad de comercio, la desarticulación del sistema y, después de la Segunda Guerra Mundial, a la reordenación económica mundial. En 1944 se celebró la Conferencia de Breton Woods de la que resultaron el Fondo Monetario Internacional y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento o Banco Mundial. Los EUA auspiciaron la creación de un organismo multilateral de comercio con el fin de completar las tareas de los organismos que nacieron en la citada conferencia.

William L. Clayton preparó en 1945 un documento titulado Proposals for Expansion of World Trade and Employment, que incluía las Proposals for Consideration by an International Conference on Trade and Employment que consignaba las discusiones en el tema del dumping. Se buscó crear la Organización Internacional de Comercio (OIC).

La ONU convocó a la celebración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, que se celebró del 21 de noviembre de 1947 al 24 de marzo de 1948 con la asistencia de 57 países, que llevó a la firma de la Carta de La Habana en marzo de 1948 por 53 de ellos. Dicha Conferencia dio como resultado la estructura jurídica de la OIC, un acuerdo multilateral para negociar una desgravación arancelaria recíproca y la determinació n de las cláusulas generales que contenían las obligaciones principales relativas a dicha desgravación arancelaria. Ante el fracaso de la creación de la OIC por la resistencia estadounidense, los otros dos textos se convertirían en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 o GATT 47, que funcionó gracias a un protocolo de aplicación provisional que permitió su subsistencia por más de 50 años hasta la creación de la Organización Mundial de Comercio en 1994-95.

El artículo VI del GATT 47 se refiere a las prácticas desleales de comercio entendidas como el dumping y los subsidios.

1. El artículo VI del GATT 47

El texto se refiere a los derechos antidumping y derechos compensatorios, distinguiendo aquellos aplicados a las prácticas de dumping, de los impuestos a las importaciones de productos subsidiados de terceros países.

Establece que las partes contratantes reconocen que el dumping, " que permite la introducción de los productos de un país en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal", es condenable,¹³ cuando causa o amenaza causar un daño importante a una rama de producción existente de una parte contratante o si retrasa de manera importante la creación de una rama de producción nacional. Destaca entonces la permisión del dumping en tanto no cause o amenace causar el citado daño a la producción nacional. Es decir, el país importador no estaba obligado a imponer derechos antidumping dondequiera que este se presentase, solamente si se causaba o amenazaba con causar un daño a la industria nacional.¹⁴

Conforme al citado artículo VI, un producto exportado de un país a otro debe ser considerado como introducido en el mercado de un país importador a un precio inferior a su valor normal, si su precio es:

a) Menor que el precio comparable, en las operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador; o

b) A falta de dicho precio en el mercado interior de este último país, si el precio del producto exportado es:

i) Menor que el precio comparable más alto para la exportación de un producto similar a un tercer país en el curso de operaciones comerciales normales; o

ii) Menor que el costo de producción de este producto en el país de origen, más un suplemento razonable para cubrir los gastos de venta y el concepto de beneficio.

En cada caso se debe tener en cuenta las diferencias en las condiciones de venta, las de tributación y aquellas otras que influyan en la comparabilidad de los precios.

Con el fin de contrarrestar o impedir el dumping, se autoriza a las partes contratantes a establecer y percibir un derecho o cuota antidumping sobre cualquier producto objeto del mismo, que no exceda del margen de dumping relativo a dicho producto.¹⁵ Cabe destacar que se discutió si los derechos o cuotas antidumping tendrían una finalidad punitiva o solamente como medida para contrarrestar los márgenes de dumping determinados, optándose por esta segunda posibilidad.¹⁶

Conforme al artículo VI citado, no se podrá percibir derecho compensatorio¹⁷ alguno que exceda el monto estimado de la subvención que haya sido concedida, directa o indirectamente, a la fabricación, la producción o la exportación del citado producto en el país de origen o de exportación, con inclusión de cualquier subvención especial concedida para el transporte de un producto determinado, sobre ningún producto del territorio de una parte contratante, importado en el de otra parte contratante.

Ningún producto del territorio de una parte contratante, importado en el de otra, podrá conforme al GATT ser objeto de derechos antidumping o de derechos compensatorios por el hecho de que dicho producto esté exento de los derechos o impuestos que graven al producto similar cuando esté destinado al consumo en el país de origen o en el de exportación, ni a causa del reembolso de esos derechos o impuestos. Tampoco podrá ser objeto simultáneamente de derechos antidumping y de derechos compensatorios destinados a remediar una misma situación resultante del dumping o de las subvenciones a la exportación.

Para que una parte contratante perciba derechos antidumping o derechos compensatorios sobre la importación de un producto del territorio de otra parte contratante, deberá determinar que el efecto del dumping o de la subvención, según el caso, es tal que causa o amenaza causar un daño importante a una rama de producción nacional ya existente o que retrase de manera importante la creación de una rama de producción nacional.

Se contempla el que las partes contratantes del GATT pueden autorizar a cualquier parte contratante para que perciba un derecho antidumping o un derecho compensatorio sobre la importación de cualquier producto, con objeto de compensar un dumping o una subvención que cause o amenace causar un daño importante a una rama de producción en el territorio de otra parte contratante que exporte el producto de que se trate al territorio de la parte contratante importadora, cuando comprueben que una subvención causa o amenaza causar un daño importante a una rama de producción de otra parte contratante que exporte el producto en cuestión al territorio de la parte contratante importadora.

En circunstancias excepcionales, en las que cualquier retraso ocasionaría un perjuicio difícilmente reparable, toda parte contratante podrá percibir, sin la aprobación previa de las partes contratantes, a reserva de que dé cuenta inmediatamente de esta medida a las mismas, y de que se suprima rápidamente dicho derecho compensatorio si éstas desaprueban la aplicación.

Con la entrada en vigor del GATT 47,¹⁸ cada vez con mayor frecuencia se acudió a la utilización de derechos antidumping y con ella se hizo evidente la insuficiencia del artículo VI que los regulaba, por lo que las partes contratantes del GATT, aprovechando las diversas rondas comerciales, negociaron códigos de conducta detallados relativos a la aplicación de las medidas antidumping.

Recordemos que las rondas comerciales del GATT fueron las siguientes:

2. La Ronda Kennedy y los acuerdos en materia de dumping. El Código Antidumping del GATT de 1967

Fue en la Ronda Kennedy del GATT (1964-1967) que el antidumping se convirtió en un tema relevante al destacar los problemas causados por la aplicación de la legislación estadounidense sobre la materia. La aplicación indiscriminada e injusta de la legislación antidumping se veía como perjudicial al libre comercio.¹⁹

El primero de los códigos antidumping fue el Acuerdo Relativo a la Interpretación del Artículo VI del GATT de 1967, presentado para su ratificación a las partes contratantes y a la Comunidad Europea, que entró en vigor el 1o. de julio de 1968 como resultado precisamente de la Ronda Kennedy. Los Estados signatarios del Código fueron Bélgica, Canadá, Checoslovaquia, Dinamarca, la Comunidad Europea, Finlandia, Francia, la República Federal de Alemania, Grecia, Italia, Japón, Luxemburgo, Holanda, Noruega, Suecia, Suiza, el Reino Unido, EUA y Yugoslavia.

Se optó por la elaboración de códigos, dada la redacción poco precisa del artículo VI, la aplicación de la llamada " Cláusula del Abuelo" que condicionaba la aplicación de los compromisos del GATT por las partes, y por la facilidad de cambiar el Código frente a la modificación del artículo VI. Este Código " fue aprobado con el fin de servir de interpretación del artículo VI del GATT de 1947 y así fue, desde un punto de vista formal".²⁰

El Código establece, por una parte, un procedimiento para la adopción de medidas antidumping, así como la definición de diversos conceptos aplicables al mismo.²¹ Sin embargo, pese a que el Código clarifica y precisa los pasos para la determinación de la existencia de dumping y de daño, la suerte del Código no fue la mejor ya que el Congreso de los EUA se negó a ratificarlo al considerar que los negociadores estadounidenses se excedieron en sus facultades negociadoras y que el texto del Código se contradecía con el derecho interno de aquél país en temas como daño material.²²

El Código contemplaba la creación de un Comité de Prácticas Antidumping, conformado por representantes de los países firmantes del mismo, encargado entre otras cosas de supervisar la adaptación de las legislaciones internas a los extremos del Código. Destaca la importante actividad desarrollada por este Comité en materia de recomendaciones que sentarían las bases para las modificaciones introducidas durante la Ronda de Tokio en la materia.

3. La Ronda Tokyo y el Código Antidumping de 1979

Durante la Ronda de Tokio (1973-1979), en la que participaron 102 países, se acordaron diversos códigos que comprenden derechos de aduana, obstáculos al comercio, agricultura, aeronaves civiles e intercambios comerciales. Se acordó asimismo un nuevo Código Antidumping que entró en vigor en 1980, y que sin duda representó un avance de gran magnitud respecto al texto anterior de 1967. El texto profundiza las disposiciones del artículo VI sobre la determinación de la existencia de dumping y de daño, y establece con detalle disposiciones en materia de procedimiento y garantías procesales que debían observarse por las partes contratantes al llevar a cabo las investigaciones.

El Código, que parte de una propuesta de revisión del Código de 1967 formulada por el Comité de Prácticas Antidumping en marzo de 1979, representó un marco general al que los países debían ajustarse al realizar sus investigaciones antidumping. El nuevo Código establecía que únicamente las partes en el Código estaban obligadas a cumplir sus prescripciones y sólo 27 países lo eran.

Se precisan términos y se detallan las disposiciones relativas a similitud de productos, industria nacional, compromisos de precios, aplicación retroactiva de las medidas antidumping, duración de las investigaciones (un año, salvo circunstancias especiales).

Señala Rodríguez Fernández que uno de los aspectos de mayor importancia de este nuevo Código, " es el referente al ámbito de actuación del Comité Antidumping y al sistema de consultas y solución de conflictos... en relación con la aplicación e interpretación de este Código".²³ Destaca que por primera vez se dedica un artículo, el 15, al sistema de solución de diferencias en materia antidumping.

Además del Código Antidumping, se acordó también un Código sobre Subvenciones y Derechos Compensatorios en 19 artículos en donde se desarrolla lo dispuesto en la materia por los artículos VI, XVI y XXIII del GATT.²⁴ Este Código regula las subvenciones a la exportación y las internas, además de un procedimiento específico en materia de solución de controversias. Cabe destacar que el procedimiento para la imposición de derechos compensatorios está inspirado en el Código Antidumping negociado en la misma Ronda.²⁵

4. La Ronda Uruguay y el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT 94

Pese a que el tema del dumping no se consideraba una prioridad al inicio, la Ronda Uruguay dio lugar a una revisión del Código Antidumping de 1979 con el fin de alcanzar normas más claras y detalladas para determinar la existencia de dumping, el daño a una producción nacional, los procedimientos de inicio y proceso de investigación, así como lo relativo a la aplicación y duración de las medidas antidumping. Se aclara asimismo la función que corresponde a los grupos especiales de solución de diferencias en materia antidumping.

Si bien se le ha criticado por mantener cierta vaguedad en elementos esenciales,²⁶ se incluyen nuevas disposiciones sobre los siguientes aspectos:

a) Los criterios de asignación de los costos, cuando el precio de exportación se compara con un valor normal " reconstruido".

b) Las normas para una comparación equitativa entre el precio de exportación y el valor normal del producto, con el fin de evitar la creación o exageración arbitraria de los márgenes de dumping.

c) La obligación de que el país importador establezca una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño causado a la producción nacional.

d) Se reitera la actual interpretación de la expresión " producción nacional", la cual se refiere al conjunto de los productores nacionales de productos similares o aquéllos cuya producción conjunta constituya una parte principal de la producción nacional total de dichos productos.

e) Se establecen procedimientos para el inicio de procedimientos antidumping en donde se garantice a todas las partes interesadas la oportunidad para la presentación de pruebas, y se hacen más rigurosas las disposiciones relativas a la aplicación de medidas provisionales.

f) Se plantea la posibilidad de los compromisos de precios.

En cuanto a la duración de las medidas antidumping se establece que las mismas expirarán después de transcurridos cinco años desde la fecha de su imposición, a menos que se decida que, si las medidas se derogan, el dumping o el daño continúe o reaparezca.

Se establece el concepto del margen de dumping de minimis entendido como un porcentaje inferior al 2% del precio de exportación del producto, o bien que el volumen de las importaciones objeto de dumping sea insignificante, cuando el volumen de esas importaciones representa menos del 3% de las importaciones del producto de que se trate realizadas por el país importador.

Se mantiene el Comité de Prácticas Antidumping y el derecho a solicitar el establecimiento de grupos especiales para examinar las diferencias.²⁷

5. La Ronda Doha y el antidumping²⁸

En el párrafo 28 de la Declaración Ministerial de la OMC, adoptada en Doha el 14 de noviembre de 2001,²⁹ se estableció que a la luz de la experiencia y de la creciente aplicación de medidas antidumping por los miembros de la OMC, se convino en celebrar negociaciones encaminadas a aclarar y mejorar las disciplinas previstas en el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, preservando al mismo tiempo los conceptos y principios básicos, y la eficacia de estos acuerdos, y de sus instrumentos y objetivos.³⁰

Destaca el compromiso de tener en cuenta las necesidades de los países en desarrollo, y participantes menos adelantados. En la fase inicial de las negociaciones, los participantes debían indicar qué disposiciones, incluidas las disciplinas sobre prácticas que distorsionan el comercio, pretendían aclarar y mejorar en la fase siguiente.

En el contexto de las negociaciones, los participantes también procurarían aclarar y mejorar las disciplinas de la OMC con respecto a las subvenciones a la pesca, habida cuenta de la importancia de este sector para los países en desarrollo.³¹

Cabe destacar que el 14 de noviembre de 2001 en la decisión titulada Las Cuestiones y Preocupaciones Relativas y la Aplicación, en el tema del antidumping y las investigaciones repetidas se acordó que si un gobierno recibía una solicitud de iniciación de una segunda investigación antidumping sobre un producto, dentro de un año contado a partir de la formulación de una constatación negativa sobre ese producto, las autoridades investigadoras debían examinar esta solicitud "con especial cuidado", y llevar a cabo la investigación solamente si habían cambiado las circunstancias.³²

Sin embargo, y a imagen y semejanza de todas las Rondas de la OMC anteriores, las negociaciones sobre el Programa de Doha para el Desarrollo se suspendieron dadas las diferencias entre los principales actores. En una reunión del Comité de Negociaciones Comerciales celebrada el 24 de julio de 2006, los jefes de delegación coincidieron con el director general Pascal Lamy en que esto será un retroceso para todos los miembros.³³

III. EL SISTEMA MEXICANO DE DEFENSA CONTRA PRÁCTICAS DESLEALES DE COMERCIO

La experiencia mexicana en materia de prácticas desleales de comercio es ciertamente reducida, sobre todo si la comparamos con la que tiene nuestro principal socio comercial. La literatura jurídica mexicana existente sobre el tema es una clara muestra de la juventud de la disciplina en nuestro derecho. Destacan autores como los juristas Rodolfo Cruz Miramontes con la obra pionera en el tema en México: Legislación restrictiva al comercio internacional: análisis de las instituciones má s comunes (México, Fuentes Impresores, 1977), Jorge Witker y Ruperto Patiño con La defensa jurídica contra prácticas desleales de comercio internacional (Ley de Comercio Exterior comentada) (México, Porrúa, 1987), y economistas como Héctor Vázquez Tercero con una obra mucho más reciente en coautoría con Adrián Vázquez Benítez titulada Sistema antidumping mexicano. Normatividad y práctica (México, CIACI, 2002). La Barra Mexicana Colegio de Abogados se destacó al publicar en 1987 el tomo de estudios titulado La nueva ley sobre comercio exterior (México, Porrúa, 1987).³⁴

Actualmente, la determinación de la existencia de discriminación de precios (dumping) o subvenciones, del daño o amenaza de daño, de su relación causal y el establecimiento de cuotas compensatorias, se lleva a cabo mediante una investigación prevista en la Ley de Comercio Exterior y su Reglamento.

El productor mexicano afectado por esta práctica desleal puede acudir ante la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales (UPCI) de la Secretaría de Economía para que con base en lo dispuesto por los títulos V a VII de la Ley de Comercio Exterior (LCE) y su Reglamento (RLCE)³⁵ se inicie una investigación que, de acuerdo con al artículo 76 del RLCE, versará sobre la existencia de discriminación de precios o de subvención y el daño causado, o que pueda causarse a la producción nacional.³⁶

1. La legislación antidumping: las leyes de 1986 y 1993

La UPCI como área especializada para llevar a cabo estas investigaciones surge paralelamente al proceso de apertura comercial de México.

En 1986 se publica la Ley Reglamentaria del Artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en Materia de Comercio Exterior³⁷ y del Reglamento contra Prácticas Desleales de Comercio Internacional, "se estableció por primera vez en México un procedimiento administrativo para determinar la existencia de prácticas desleales de comercio y el monto de la cuota compensatoria necesaria para corregir las distorsiones que causan en el mercado".³⁸ El sistema antidumping mexicano "nace en medio de acciones muy resueltas de política comercial, tendientes a abrir la economía y a racionalizar los mecanismos de protección... el establecimiento del sistema antidumping es el complemento necesario de un proceso de esta naturaleza".³⁹

Dentro de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial se creó, en el seno de la Dirección General de Servicios al Comercio Exterior, la Dirección de Cuotas Compensatorias que se encargaría del trámite de los procedimientos mencionados.

El primer procedimiento derivó de una solicitud presentada por empresas de la industria química mexicana en contra de importaciones de sosa cáustica originarias de los EUA,⁴⁰ lo que derivó en la publicación en el Diario Oficial de la Federación del 29 de enero de 1987 del Acuerdo Mediante el cual se Determinan Cuotas Compensatorias Provisionales a la Importación de Mercancías Comprendidas en la Fracción Arancelaria 28,17.A.001 Hidróxido de Sodio (Sosa Cáustica), Base 100% de la Tarifa del Impuesto General de Importación, Proveniente de los EUA, que constituyó la primera resolución dictada en México en la materia, seguida de la iniciación en ese año de 18 casos más y la publicación posterior de 25 resoluciones.⁴¹

En 1991 la Dirección de Cuotas Compensatorias pasó a ser la Dirección General de Prácticas Comerciales Internacionales, y en 1993 en la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales, ya con la Ley de Comercio Exterior de 1993, siendo la primera investigación antidumping la relativa a las importaciones de Harina de Pescado procedentes de Chile, con Resolución Final de fecha 20 de octubre de 1994.⁴²

En la sustanciación de los procedimientos de investigación en materia de prácticas desleales de comercio internacional y medidas de salvaguarda, la UPCI debe aplicar como derecho supletorio respecto de la LCE y el RLCE, y a falta de disposición expresa, el Código Fiscal de la Federación (CFF) y su Reglamento, respectivamente, en lo que sea acorde con la naturaleza de los procedimientos.⁴³

Por su parte, el CFF establece en su artículo 197 que en los procedimientos contenciosos a falta de disposiciones expresas se aplicarán supletoriamente las del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) .

Son aplicables, además, las disposiciones del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT 94, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias del GATT 94 y el Acuerdo sobre Salvaguardas del GATT 94.

Sostiene Ruperto Patiño Manffer que las investigaciones que lleva a cabo la SE, formalmente se desahogan como procedimientos administrativos, pero debido a su carácter contradictorio y su tramitación contenciosa, "resultan ser actos materialmente jurisdiccionales que concluyen con una resolución por la que se define el derecho de cada una de las partes y se decide a cuál de ellas le asiste la razón jurídica, resolviéndose así la contradicción".⁴⁴

2. El impacto del TLCAN

A partir de la entrada en vigor del TLCAN, cada país parte del tratado se encargó de modificar su legislación interna en materia de antidumping y cuotas compensatorias⁴⁵ para posibilitar el acceso al mecanismo de revisión establecido en el capítulo XIX. En el Anexo1904.15 se incluyen las reformas que México se obligó a llevar a cabo en sus leyes y reglamentos en materia de cuotas antidumping y compensatorias, y otras leyes y reglamentos en la medida en que fueren aplicables a la materia, reformas que como veremos fueron incorporadas al sistema mexicano de defensa contra prácticas desleales de comercio.⁴⁶

El marco jurídico aplicable a las investigaciones en materia de prácticas desleales de comercio se conforma a partir de ese momento fundamentalmente por la Ley de Comercio Exterior (LCE) y su Reglamento (RLCE), el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT 94,⁴⁷ el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias del GATT 94 y el Acuerdo sobre Salvaguardas del GATT 94. A lo que habría que añadir el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias de la OMC y en el caso del TLCAN, el capítulo XIX del mismo, las Reglas de Procedimiento del Artículo 1904 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, el Código de Conducta para los Procedimientos de Solución de Controversias de los Capítulos XIX y XX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y las Reglas de Procedimiento del Comité de Impugnación Extraordinaria del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.⁴⁸

Es sabido que la Ley Federal de Procedimiento Administrativo⁴⁹ no es aplicable, a partir de la reforma de diciembre de 1996, a las investigaciones contra prácticas desleales de comercio internacional, si bien previo a la reforma, el texto del artículo 1o. de la ley no excluía de su aplicación a los procedimientos contra prácticas desleales y el artículo 2o. transitorio derogaba los recursos establecidos en las leyes administrativas reguladas por la propia ley. Un punto a discutir, señala Ibarra Gil, es si se derogó el recurso administrativo de revocación contenido en la LCE.⁵⁰ Sin embargo, la reforma de 1996 deja en claro la inaplicabilidad de la Ley en comento.

3. Las reformas al procedimiento antidumping⁵¹

El 13 de marzo de 2003 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se Reforman, Adicionan y Derogan Diversas Disposiciones de la Ley de Comercio Exterior, por virtud del cual se reformaron los artículos siguientes:⁵² 28, 29, 31, párrafo segundo y fracción I, 32, en su párrafo segundo, 35, 36, 37. La denominación del capítulo IV del título V, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, párrafo primero, 48, párrafo primero, y las fracciones I a III. El nombre del capítulo I del título VII, 49, primer párrafo, 50, párrafo primero y su fracción II, así como el párrafo segundo, 52, 53, párrafo primero, 57, el párrafo primero, la fracción III y el segundo párrafo, 59 párrafos primero y segundo, 64, 66, 67, 68, párrafo primero, 70, 71, 74, 75, 76, párrafo primero, 77, 80, párrafos primero y segundo, 83, 86, 88, 90, primer párrafo y del segundo párrafo la fracción III, 91, 93, fracciones III y V, 94, fracción IX, 95, párrafos segundo, tercero y cuarto, 96 fracción IV, 97, fracción I, 98, fracción III.

Asimismo, se adicionaron los siguientes artículos: al artículo 23 un tercer párrafo, 33 un párrafo segundo. Las fracciones I a III al párrafo primero y un tercer párrafo al artículo 39. Un penúltimo párrafo al artículo 42. Las fracciones I y II al párrafo primero y un párrafo segundo al artículo 44. Un párrafo cuarto al artículo 45, un párrafo segundo al artículo 47, un último párrafo al artículo 48, un párrafo segundo al artículo 51, un párrafo tercero al artículo 53, un párrafo segundo, con las fracciones I a III, así como un último párrafo al artículo 64, un segundo párrafo, recorriéndose el actual párrafo segundo para pasar a ser el tercer párrafo, así como un último párrafo, al artículo 68.

Las fracciones I y II al primer párrafo y un último párrafo al artículo 70. El artículo 70 A, el 70 B. Las fracciones I a V al primer párrafo, así como un último párrafo al artículo 71. Un párrafo segundo al artículo 72.

Los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artículo 83, pasando los actuales párrafos segundo, tercero y cuarto a ser los respectivos párrafos sexto, séptimo y octavo de dicho artículo.

Un capítulo V denominado " Procedimientos especiales" al título VII, que comprende del artículo 89A al 89F; y las fracciones X y XI al artículo 94, pasando la actual fracción X a ser la fracción XII. Se derogaron la fracción IV del artículo 48; y el artículo 60.

Las últimas reformas a la Ley de Comercio Exterior se publicaron en el Diario Oficial de la Federación del martes 24 de enero de 2006, mediante el Decreto por el que se Reforman y Adicionan Diversas Disposiciones de la Ley de Comercio Exterior.

Se reformaron los artículos 1, 2, 3; el nombre del título segundo y de su capítulo II; las fracciones II, VIII, IX y XI del artículo 5; artículos 6, 7, 75, 84, 90, 91, 92 y la fracción VI del artículo 94; y se adicionaron una fracción VII al artículo 4; una fracción XII al artículo 5, para que la actual pase a ser XIII; un segundo párrafo al artí culo 6; un artículo 17 A; y un artículo 20 A.

En materia antidumping se reformó el artículo 1o. en el que se incluyó como objeto de la Ley el defender a la planta productiva de prácticas desleales del comercio internacional y contribuir a la elevación del bienestar de la población.

IV. UN TEMA A DEBATIR: ¿ MEDIDAS ANTIDUMPING O ANTIMONOPOLIOS?

Se ha planteado recientemente el tema de una supuesta crisis de las medidas antidumping y su posible sustitución por acciones antimonopólicas como un medio más adecuado para combatir las prácticas desleales de comercio.

Se señala que la legislación antidumping debe desaparecer, ya que quienes sostienen esta idea piensan que choca con paradigmas actuales en materia de comercio internacional y de bienestar social, carece de una sólida cimentación económica, es resultado del proteccionismo y se traslapa con la disciplina de la competencia económica y de depredación de precios.⁵³

Sin embargo, cabe señalar que efectivamente las medidas antidumping, a diferencia de las medidas antimonopólicas, tienen una función fundamental: proteger a la industria nacional, máxime en un entorno globalizador y depredador.

No se intenta proteger a un mercado sino a la fuente de empleo, tarea a la que un Estado no debe ni puede renunciar, menos en economías que están en proceso de integración, en etapas de hecho previas a la misma, como lo es una Zona de Libre Comercio.

Mas que pensar en desaparecer las medidas antidumping, habría que pensar en fortalecer y mejorar los procedimientos de investigación y la legislación aplicable, ciertamente joven en el caso de México.

V. BIBLIOGRAFÍA

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WT/MIN(01)/17.

WT/MIN(01)/DEC/1.

* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Académico de número, sitial 36, de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Comercio exterior en la Universidad Panamericana y en la Universidad Iberoamericana.

Notas:
1 Seade, Jesús, "Las prácticas comerciales desleales en el GATT de hoy y de mañana", en varios autores, Prácticas desleales del comercio internacional (antidumping), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, p. 399.
2 Véase Rodríguez Fernández, Marta, Los derechos antidumping en el derecho comunitario, Valladolid, Lex Nova, 1999, p. 47.
3 Smith, Adam, Investigacion de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, pról. de José M. Tallada, Barcelona, España Bancaria, 1933-1934, 2 v.
4 Ricardo, David, Principios de economía política y tributación, introd. de Manuel Roman, trad. de E. Hazera, Madrid, Ayuso, 1973.
5 Rodríguez Fernández, Marta, op. cit., nota 2, p. 49.
6 Mastel, Greg, Antidumping Laws and the U.S. Economy, Economic Stategy Institute, M. E. Sharpe, 1998, p. 18. Un panorama del sistema antidumping canadiense en Dearden, Richard G., "El sistema antidumping y de compensación de Canadá", en varios autores, op. cit., nota 1.
7 Rodríguez Fernández, Marta, op. cit., nota 2, pp. 53 y 54.
8 Lindert, Peter H. y Kindleberger, Charles P., International Economics, 7a. ed., Illinois, Richard D. Irwin, Inc., 1982, p. 164.
9 Finger, J. Michael, "The origins and evolution of antidumping regulation", en id., Antidumping, How it Works and Who Gets Hurt, The University of Michigan Press, 1993, pp. 20 y 21.
10 Mastel, Greg, op. cit., nota 6, pp. 21 y 22.
11 Finger, J. Michael, op. cit., nota 9, p. 25.
12 Véase Palmeter, David, "A Commentary on the WTO Anti-Dumping Code", Journal of World Trade, Ginebra, Suiza, Wrener Publishing Co., vol. 30, núm. 4, agosto de 1996, p. 43. Véase asimismo Viner, Jacob, Comercio internacional y desarrollo económico, trad. de Jacinto Ros Hombravella, Madrid, Tecnos, 1961.
13 Las cursivas son mías.
14 Curzon, Gerard, La diplomacia del comercio multilateral, trad. de Juan José Utrilla, México, FCE, 1969, p. 142.
15 Se entiende por margen de dumping "la diferencia de precio determinada de conformidad con las disposiciones del párrafo 1".
16 Rodríguez Fernández, Marta, op. cit., nota 2, p. 66.
17 Se entiende en el GATT, por derecho compensatorio, un derecho especial percibido para contrarrestar cualquier subsidio o subvención concedido, directa o indirectamente, a la fabricación, la producción o la exportación de un producto.
18 Los directores generales del GATT y de la OMC han sido sir Eric Wyndham White (Reino Unido) 1948-68; Olivier Long (Suiza) 1968-80; Arthur Dunkel (Suiza) 1980-93; Peter Sutherland (Irlanda) GATT 1993-94; OMC 1995, Renato Ruggiero (Italia) 1995-99; Mike Moore (Nueva Zelandia) 1999-2002; Supachai Panitchpakdi (Tailandia) 20022005 y Pascal Lamy (Francia) 2005.
19 Mastel, Greg, op. cit., nota 6, pp. 22 y 23.
20 Rodríguez Fernández, Marta, op. cit., nota 2, p. 72.
21 López-Jurado Romero de la Cruz, Carmen, El control jurisdiccional de la actividad comunitaria en materia de dumping y de subvención, Granada, Universidad de Granada, Junta de Andalucía, 1993, p. 43.
22 Palmeter, David, op. cit., nota 12, p. 44.
23 Rodríguez Fernández, Marta, op. cit., nota 2, p. 79.
24 Sobre el tema Collins-Williams, Terry y Gerry Salembier, "International disciplines on Subsidies-The GATT, the WTO ant the future agenda", Journal of World Trade, Ginebra, Suiza, vol. 30, núm. 1, febrero de 1996.
25 López-Jurado Romero de la Cruz, Carmen, op. cit., nota 21, p. 58.
26 Vé ase Vander Schueren, Paulette, "New antidumping rules and practice: wide discretion held on a tight leash", Common Market Law Review, núm. 33, 1996, p. 271.
27 Sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC existe una vasta literatura. Una visión crítica en Vermulst, Edwin y Driessen, Bart, "An overview of the WTO Dispute Settlement System and its relationship with the Uruguay Round Agreements. Nice on paper but too much stress for the system?", Journal of World Trade, Ginebra, Suiza, vol. 29, núm. 2, abril de 1995.
28 Sobre el tema Kerr, William A. y Loppacher, Laura J., "Anti-Dumping in the Doha negotiations: fairy tales at the World Trade Organization", Journal of World Trade, Ginebra, Suiza, vol. 38, núm. 2, abril de 2004.
29 WT/MIN(01)/DEC/1.
30 Un panorama de los problemas del sistema antidumping en Horlick, Gary N. y Vermulst, Edwin, "The 10 mayor problems with the Anti-dumping Instrument: An attempt at Synthesis", Journal of World Trade, Ginebra, Suiza, vol. 39, núm. 1, enero de 2005. Véase también Silberston, Aubrey, "Anti-Dumping Rules-Time for change?", Journal of World Trade, Ginebra, Suiza, vol. 37, núm. 6, diciembre de 2003.
31 El párrafo 31 de la declaración se refiere también al tema de las subvenciones a la pesca.
32 WT/MIN(01)/17.
33 http://www.wto.org/spanish/news_s/news06_s/mod06_summary_24july_s.htm.
34 Otras obras han aparecido, entre ellas las del que esto escribe, y de los autores ya señalados. Múltiples artículos de revista tanto en México como el extranjero han aparecido también desde entonces.
35 Publicados en el Diario Oficial de la Federación del 27 de julio y 30 de diciembre de 1993, respectivamente.
36 Véase nuestro trabajo Solución de controversias y Antidumping en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 2002.
37 Diario Oficial de la Federación del 31 de enero de 1986. Sobre esta ley véase Cruz Miramontes, Rodolfo, "Aspectos legales del intercambio comercial internacional", en Barra Mexicana, Colegio de Abogados, La nueva ley sobre comercio exterior, México, Porrúa, 1987.
38 Véase Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, El sistema mexicano de defensa contra prácticas desleales de comercio internacional, Informe de labores 1991-1996, México, Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales, p. 23.
39 Ortega Gómez, Armando F., "El sistema antidumping mexicano: factor crítico de la apertura comercial", Comercio Exterior, México, Banco Nacional de Comercio Exterior, vol. 39, núm. 3, marzo de 1989, p. 208. Para un panorama del sistema antidumping anterior a la actual LCE, véase Andere, Eduardo, "The mexican Antidumping Regime. Regulatory framework, Policies and Practice", Journal of World Trade, Ginebra, Suiza, vol. 27, núm. 2, abril de 1993; y Witker, Jorge y Patiño Manfer, Ruperto, La defensa jurídica contra prácticas desleales de comercio internacional (Ley de Comercio Exterior comentada) , México, Porrúa, 1987.
40 Si bien la primera denuncia se presentó en septiembre de 1986 en un caso contra Japón por ampollas para tubos catódicos de televisón, ésta fue rechazada días después en virtud de que dicha mercancía tenía precio oficial. Véase Ortega Gómez, Armando, op. cit., nota anterior, p. 209.
41 Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, El sistema mexicano de defensa…, cit. , nota 38, p. 23.
42 Véase la Resolución Final de la Investigación Antidumping sobre las Importaciones de Harina de Pescado, Mercancía comprendida en la Fracción Arancelaria 2301.20.01 de la Tarifa de la Ley del Impuesto General de Importación, Originaria y Procedente de la Repúbica de Chile, Diario Oficial de la Federación del 20 de octubre de 1994. Tuvimos la oportunidad de participar en dicho procedimiento representando a la Cámara Nacional de la Industria Pesquera en apoyo del doctor Rodolfo Cruz Miramontes y del licenciado Gilberto Vázquez Ahedo (q. e. p. d.).
43 Esta disposición no se aplica en lo relativo a notificaciones y visitas de verificación. LCE, artículo 85, RLCE, artículo 135.
44 Patiño Manffer, Ruperto, "Recursos ordinarios y jurisdiccionales en materia de prácticas desleales de comercio internacional", varios autores, Prácticas desdeales del comercio internacional (antidumping), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, p. 356. El mismo autor, señala asimismo que "toda vez que las resoluciones de la Secofi tienen por objeto establecer cuotas compensatorias aplicables a las mercancías extranjeras que se importan al mercado mexicano en condiciones de prácticas desleales de comercio (dumping o subsidios) y por ello son de carácter general, impersonal y abstracto, debemos concluir que se trata de actos materialmente legislativos independientemente del caracter jurisdiccional al que ya nos hemos referido".
45 En México se regulaba desde la anterior Ley Reglamentaria del Artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en Materia de Comercio Exterior. Véase Witker, Jorge y Hernández, Laura, Régimen jurídico del comercio exterior en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, pp. 399 y 400. Sobre el antidumping y el TLCAN, véase Smith, Murray G., "La evolución de las leyes contra prácticas comerciales desleales en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)", en López-Ayllón, Sergio y Vega Cánovas, Gustavo (eds.), Las prácticas desleales de comercio en el proceso de integración comercial en el continente americano: la experiencia de América del Norte y Chile, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, 2001. Sobre esta ley véase el estudio de Cruz Miramontes, Rodolfo, "Aspectos legales del intercambio comercial internacional", en Barra Mexicana Colegio de Abogados, La nueva ley sobre comercio exterior, México, Porrúa, 1987.
46 En opinión de Rafael Ibarra Gil, esto constituye la aceptación de que el derecho contenido en el TLCAN tiene preeminencia sobre el derecho interno, "esto es, que éste no puede contradecir lo dispuesto por el TLC". Véase Ibarra Gil, Rafael, "Solución de controversias en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Juicio crítico (especial referencia a cuotas compensatorias)", Revista de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, Memorias de Derecho Internacional Tributario, México, Academia Mexicana de Derecho Fiscal, año 1, núm. 1, junio de 1996, pp. 95 y 96.
47 Sobre el Código Antidumping del GATT, véase Horlick, Gary N., "How the GATT became protectionist. An analysis of the Uruguay Round Draft Final Antidumping Code", Journal of World Trade, Ginebra, Suiza, vol. 27, núm. 5, octubre de 1993; asimismo, véase Horlick, Gary N. y Shea, Eleanor C., "The World Trade Organization Antidumping Agreement", Journal of World Trade, Ginebra, Suiza, vol. 29, núm. 1, febrero de 1995.
48 Todos ellos publicados en la obra: Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, Instrumentos jurídicos fundamentales. Sistema mexicano de defensa contra prácticas desleales de comercio internacional, México, Secofi-UPCI, 1998, salvo el Código de Conducta para los Procedimientos de Solución de Controversias de los Capítulos XIX y XX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte que puede consultarse en Cruz Miramontes, Rodolfo, El TLCAN: controversias, soluciones y otros temas conexos, México, McGraw-Hill, 1997 (2a. ed., México, Porrúa, 2002).
49 Publicada en el Diario Oficial de la Federación de 4 de agosto de 1994 y reformada mediante decreto de fecha 24 de diciembre de 1996. Véase su artículo 1 reformado.
50 Ibarra Gil, Rafael, op. cit. , nota 46, p. 88.
51 Un análisis de las reformas de 2003 en Cruz Barney, Ó scar, Las reformas a la Ley de Comercio Exterior en materia de prácticas desleales de comercio antidumping, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003.
52 Se puede consultar asimismo en la Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, número 1151, viernes 13 de diciembre de 2002.
53 En México, quien ha sostenido esta postura en sus trabajos es González de Cossío, Francisco, "Discriminación de precios, dumping y depredación. Tres disciplinas, un fenómeno económico", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 115, enero-abril de 2006; id., "Competencia económica y prácticas desleales de comercio internacional. Un comentario", El Foro, México, Barra Mexicana Colegio de Abogados, Décimo Tercera Época, t. XVII, núm. 2, segundo semestre de 2004; id., "Discriminación de precios", Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho, núm. 30, 2006; véase la p. 272; e id., Competencia económica. Aspectos jurídicos y económicos, México, Porrúa, 2005.