REFLEXIONES SOBRE LA DIFICULTAD DE APLICAR LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO

Jean-Michel SERVAIS*

SUMARIO: I. Las dificultades planteadas. II. Respuestas dadas. III. Dificultades que persisten.

Las normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) no contienen sanciones en su mismo seno y las conclusiones de los órganos que les supervisan no tienen carácter obligatorio. En otras palabras, la OIT no puede llamar a la policía para hacer que el gobierno de un determinado país aplique la Convención que él mismo ha ratificado.

Pero aún en estas condiciones, la Organización ha obtenido, en muchos casos, éxitos en sus esfuerzos para la implementación de las normas internacionales. Por cierto, estos se violan frecuentemente, en la medida en que algunos gobiernos tienden a "respetarlos de palabra", más bien que en la práctica. Por cierto, a veces ninguna solución general aparece. No obstante, aún cuando la OIT no haya sido capaz de modificar dicha situación en todas las circunstancias, su intervención siempre ha sido beneficiosa y, por lo tanto, estos últimos casos no deberían ensombrecer a los otros. Un buen ejemplo de las intervenciones positivas de parte de la OIT consiste en aquellas que se llevan a cabo en el ámbito de los derechos sindicales. Mediante la intervención del Comité de Libertad Sindical se ha logrado poner en libertad a muchos sindicalistas y representantes de empleadores arrestados arbitrariamente o, si estaban acusados de llevar a cabo actividades ajenas a sus funciones representativas, fueron juzgados de manera imparcial; trabajadores que habían sido despedidos en represalia por sus actividades sindicales, fueron reintegrados a sus puestos de trabajo; se enmendaron normas legislativas incompatibles con la libertad sindical y, de manera más profunda, los gobiernos, los empleadores y los sindicatos con frecuencia restablecieron el diálogo, instrumento esencial en la vida de los países.

La Organización debe estos logros a un sistema de control bien meditado, cuidadosamente concebido y gradualmente desarrollado a lo largo de los años. Los debe a un sistema que permite hacer, a la luz de las normas de la OIT, un análisis objetivo y técnicamente cuidadoso de cada situación, además de hacer comentarios que convocan a la cooperación, más bien que a la crítica o a la condenación.

Repasemos algunas de las principales características del sistema de supervisión de la OIT. Si bien no hay espacio para la flexibilidad en la supervisión de la aplicación de las normas que los Estados se han comprometido libremente a aplicar, ello no significa que la forma de resolver las discrepancias consista en pronunciar sentencias. El sistema de supervisión ha adoptado del proceso judicial una actitud escrupulosa en relación con las garantías legales. Sin embargo, es a través de una combinación de esfuerzos diplomáticos y estímulos de carácter esencialmente moral, que estos órganos tratan de garantizar la aplicación de las normas cuando se presentan dificultades en este terreno.

Obviamente, la Organización no carece de los medios necesarios para impeler a un Estado a cumplir plenamente con las normas. En primer lugar, un medio puede ser la publicación de las conclusiones crí ticas de los órganos supervisores en relación con los Estados. Naturalmente, estos tratan de evitar que las lleven frente a la comunidad internacional, y especialmente ante países con los cuales no tienen buenas relaciones. En segundo lugar, los comentarios dan lugar a discusiones públicas en el seno de un foro internacional como el Comité de la Aplicación de las Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo, donde tienen lugar verdaderas audiencias con los gobiernos involucrados. En tercer lugar, existe la posibilidad de adoptar medidas más disuasivas, como podría ocurrir en el caso del establecimiento de una Comisión de encuesta contemplada expresamente en la Constitución de la OIT. Se ha sugerido otras medidas con el propósito de "movilizar la vergüenza" para combatir ciertas situaciones. Sin embargo, como se sabe, la Organización siempre prefiere el diálogo a las sanciones, aún cuando estas sean de carácter puramente moral.

Por sobre todas las cosas, el papel de los órganos de supervisión no consiste en emitir un juicio, sino en hacer recomendaciones basadas en las normas de la OIT, para presentarlas a los gobiernos involucrados, con el fin de ayudarlos a superar ciertas dificultades. Todo el procedimiento persigue ese objetivo, pero cuanto más complejo o serio sea el problema, la forma de encararlo se encuentra en métodos desarrollados para llevar a cabo un diálogo constructivo y encontrar soluciones coherentes con los convenios. En algunos casos, el empleo de misiones informales y conversaciones con altos funcionarios de la Organización han ayudado a resolver situaciones que aparentemente no tenían salida.

Es desde esta perspectiva que la Organización siempre se ha resistido a adoptar propuestas para implementar acciones coercitivas, tales como recurrir a la imposición de sanciones comerciales.

Si bien los logros del sistema de supervisión de la OIT son más que significativos, todavía están pendientes numerosos problemas en la aplicación de los convenios. Muchas veces, los delegados al Consejo de Administración y la Conferencia Anual han hecho objeciones en relación con la política normativa de la Organización (§1). Aunque ya se han dado respuestas (§2), todavía hay que superar dificultades más serias antes de lograr una mejor aplicación de las normas de trabajo. Estas dificultades deben ser analizadas con serenidad y amplitud, con el propósito de facilitar soluciones apropiadas (§3).

I. LAS DIFICULTADES PLANTEADAS

El derrumbe de los regímenes comunistas de Europa Central y Oriental puso fin a la prolongada oposición de los países de la región, y en particular de la ex Unión Soviética, al sistema de control de la OIT. Los diferentes puntos de vista expresados hoy en el Consejo de Administración o la Conferencia sólo reflejan las naturales diferencias de intereses entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores.1 La determinación de todos ellos de alcanzar posiciones comunes ha fortalecido aún más la autoridad de los órganos de supervisión.

Pero la cuestión fundamental se plantea en los debates que tienen lugar actualmente sobre la capacidad de los países altamente industrializados y en desarrollo, para sostener el costo financiero de las normas de la OIT, en vista de los presentes desafíos económicos.

Se ha señalado, correctamente,2 que el costo de un producto depende de numerosos factores: precio de las materias primas, existencia de mercados, fluctuaciones monetarias, políticas de inversión, políticas fiscales, tarifas aduaneras, calificación de la mano de obra, y calidad gerencial, para citar unos pocos. Por consiguiente, es peligroso tratar de medir el costo internacional de las normas de trabajo, sobre todo porque son muy diversas y se aplican en países muy diferentes entre sí, debido a su tamaño o estructura industrial.

Es pertinente agregar aquí algunos comentarios basados en investigaciones llevadas a cabo por la OIT. En primer lugar, el costo de las normas que protegen la salud física y psicológica de los trabajadores parece bastante modesto en relación con el monto total de la inversión en maquinaria y equipos. Además, las medidas para prevenir enfermedades o accidentes laborales contribuyen a evitar gastos mucho mayores, dado que el costo de las enfermedades o accidentes son muy elevados, tanto para los empleadores como para una entera nación. Además, esta cuestión se puede plantear de una manera muy diferente al nivel macroeconómico en el cual se tienen que valorar todos los costos, sin mencionar los beneficios de una adecuada protección laboral en términos del rendimiento y la productividad de la fuerza de trabajo.3 En segundo lugar, no tiene sentido discutir la necesidad de adaptarse al desarrollo en la economía y el cambio tecnológico. Los ajustes siempre son necesarios, particularmente durante una crisis; no es recomendable demorarlos. Sin embargo, es importante sopesar cuidadosamente sus efectos sociales. En este sentido, las normas internacionales de trabajo tienen un papel esencial qué jugar: se ha dicho que deberían construir una red de seguridad en favor de aquellos cuyos puestos de trabajo o ingresos se vean amenazados, para preservar su capacidad productiva. En otras palabras, deberían evitar que los débiles se debiliten cada vez más.

Pero esto no es todo. Los efectos económicos positivos de los programas sociales sobre el presupuesto nacional no se pueden ignorar. Estos también contribuyen a asegurar la paz social, que es tan necesaria para un mejor funcionamiento del sistema económico. En varias ocasiones, el director general de la OIT se ha referido a los riesgos que se corren, en términos más generales, al sacrificar el largo plazo por el corto plazo. En la difícil búsqueda de un intercambio aceptable entre las dificultades económicas (transformaciones estructurales, lucha contra los desequilibrios sociales) y los imperativos humanos (justicia, igualdad de oportunidades, y preservación de un estándar de vida decente), las normas sobre las relaciones entre obreros y empleadores, y en particular aquellos que tienen que ver con las negociaciones colectivas, se hacen sumamente útiles. El mantenimiento de relaciones estables entre organizaciones de empleadores, de trabajadores y autoridades públicas ha hecho posible evitar eficazmente serios riesgos derivados de una crisis, así como los desórdenes económicos que pesan severamente sobre la seguridad laboral y el ingreso. La adhesión y el apoyo de los empleadores, trabajadores, y sus respectivas asociaciones han mostrado ser factores determinantes en la implementación de una política de austeridad.

La aplicabilidad de las normas de trabajo en los países en desarrollo, donde una alta proporción de la población, por lo general, vive en condiciones deplorables, requiere más atención. Los representantes de algunos de estos países se quejan de que los convenios de la OIT, adoptados antes de que sus países se independizaran, no tuvieron suficientemente en cuenta sus dificultades específicas. Otros agregan que sus condiciones financieras siguen impidiendo su plena participación en los procedimientos con los cuales se elaboran esas normas; la escasez de personal en el seno de las administraciones del trabajo les ha impedido proporcionar una cantidad sustancial de respuestas en la preparación de cuestionarios. En tanto, los miembros de sus delegaciones a la Conferencia Anual eran muy pocos para permitirles una participación activa en todos los comités donde se debatió el tema de los convenios. No obstante, la evolución de las ratificaciones sigue demostrando un claro compromiso, inclusive por parte de los países en desarrollo (véase, en la siguiente página, la gráfica extraída del sitio web de la OIT, Normas Internacionales del Trabajo, así como la lista de las ratificaciones mencionada sobre este sitio).

Algunos sugirieron reemplazar las normas universales con distintas por región. Aunque tal vez resultara atractiva, esta idea no fue bien acogida, especialmente por aquellos países que podrían haberse beneficiado con ese tipo de flexibilidad. Delegados africanos que asistieron a la Comisión Consultiva de la OIT, que se reunió en Dakar en 1967, ya habían subrayado que no se puede concebir "normas inferiores para hombres inferiores". Tanto el Consejo de Administración como la Conferencia apoyaron este principio.4 Se declaró que no se puede demorar la aplicación de normas básicas, pues pone en peligro la igualdad fundamental de todos los trabajadores y trabajadoras en todo el mundo.

II. RESPUESTAS DADAS

La OIT considera que cada sistema legal nacional incorpora numerosos factores de naturaleza política, económica, social o cultural. Desde esa perspectiva, la dimensión histórica también tiene una importancia particular. En otras palabras, la Organización no trata de imponer sistemas legales a ningún país, limitándose a proponer normas mínimas y principios básicos que deberían ajustarse a la mayoría, si no a la totalidad de los sistemas nacionales. Su Constitución establece claramente5 que al adoptar un convenio o una recomendación de aplicación general, la Conferencia tendrá la debida consideración con aquellos países donde las condiciones climáticas, el desarrollo imperfecto de su organización industrial u otras circunstanciasespeciales determinan condiciones industriales sustancialmente diferentes y sugerirán modificaciones adecuadas, si caben, en el caso de dichos países.

Gráfica única. Número de ratificaciones de los convenios de la OIT

Fuente: OIT.

La Organización ha hecho mucho para responder a los problemas específicos de los países en desarrollo. Se revisaron numerosos convenios y modificaron otros instrumentos que, en muchos casos, llevaron a la adopción de normas nuevas o complementarias, aunque estrictamente no se hizo una revisión de las normas precedentes. La Organización también dio pasos para facilitar la participación de los Estados miembros en la aplicación de normas y hacer mejor conocidos los procedimientos de supervisión y el contenido de los convenios y de las recomendaciones. Esta es en particular una de las tareas básicas de los expertos descentralizados de la OIT que trabajan en todo el mundo. La OIT también organiza reuniones con fines informativos y misiones especiales con el mismo fin.

Para facilitar su aplicación en todas partes, aún cuando el nivel de desarrollo económico dificulta particularmente su implementación, las normas de trabajo se deben formular en términos suficientemente flexibles. Los fundadores de la OIT incorporaron esos principios en la Constitución de la Organización, y sus sucesores los aplicaron empleando diferentes medios.6 En pocas palabras, los instrumentos de la OIT, especialmente, los más recientes, ofrecen opciones en relación con su contenido y alcances. En este sentido, permiten solamente la ratificación parcial de una Convención o la opción de ratificar varias partes con obligaciones diferentes. También permiten que los Estados excluyan categorías de trabajadores o ramas de actividades económicas. Varios convenios permiten expresamente la aplicación gradual del instrumento e incluso permiten hacer excepciones temporales específicas. Estas reglas hacen posible empezar con la aplicación de los convenios de trabajo en el sector moderno de la economía de un país en desarrollo, sin tener que esperar la posible expansión a los sectores tradicionales. Estos instrumentos también pueden ser flexibles en lo que se refiere a los métodos de aplicación, y permiten que los países hagan efectivo un convenio por medio de instrumentos distintos de una ley o un reglamento como costumbres, contratos colectivos, decisiones judiciales, arbitraje o simples instrucciones administrativas. No obstante, en general, los Estados tienden a hacer un uso limitado de las técnicas flexibles que tienen a su disposición.

También se usan otras técnicas flexibles. Algunas veces la Conferencia ha limitado las normas contenidas en un convenio a principios generales, reservando sus disposiciones más precisas y detalladas para una recomendación suplementaria cuyas normas no son obligatorias. La Conferencia ha adoptado convenios programáticos con el propósito de perseguir un objetivo específico, cuando su implementación requiere la adopción de determinadas políticas y la formulación de ciertos programas, más bien que contener obligaciones legales precisas que los países involucrados deben acatar. Pero la flexibilidad tiene un límite. Las normas no deberían perder contenidos, permaneciendo suficientemente rigurosos para estimular acciones. Además, como ha sostenido frecuentemente la Conferencia Internacional del Trabajo, no debería existir flexibilidad en el ámbito de los convenios que tienen que ver con los derechos humanos y las libertades fundamentales. Por otro lado, los convenios programáticos pueden tener una influencia positiva directa sobre los procesos de desarrollo. Por ejemplo, una política dinámica de formación y de orientación profesionales no constituye, ciertamente, una solución milagrosa para el desempleo, la pobreza o el estancamiento económico. Sin embargo, una diligencia racional, dinámica y sistemática tendiente a mejorar las capacidades laborales, como la contemplada en el Convenio sobre Desarrollo de los Recursos Humanos, nú m. 142, y la Recomendación, nú m. 150, 1975, puede ser un importante factor para el desarrollo económico. La ausencia de una política de este tipo o de los recursos necesarios para implementarla, puede poner en peligro permanente el crecimiento futuro de los países involucrados. Los programas de cooperación técnica de la OIT también pueden facilitar la aplicación de las normas. Existe una clara complementariedad entre los procedimientos legales, la divulgación de información y la cooperación técnica, en la que esta última juega un papel significativo en lo que se refiere a ayudar a los países a superar algunos de los obstáculos.

La Organización lleva a cabo actividades operacionales relacionadas con los derechos humanos y las normas internacionales de trabajo, con el fin de promover un mayor entendimiento y aceptación de los mismos, y estimular su ratificación y observancia. Con este objetivo en mente, el sector competente organiza seminarios regionales, subrregionales y simposios, además de participar en reuniones nacionales. El mismo sector también presta servicios de asesoría y organiza programas especiales para familiarizar a los empleados públicos con las obligaciones de los Estados miembros y los procedimientos de la Organización relacionados con las normas. Por su parte, los especialistas internacionales en normas de trabajo se esfuerzan por asegurar el respeto de los mismos. También se debe señalar los esfuerzos que se hacen en el terreno de la formación, para tener la certeza de que las normas están incorporadas en las actividades de cooperación técnica.7 Asimismo, se hace cada vez más necesaria la incorporación de indicadores mensurables, cuando los proyectos se encuentran en la etapa de diseño, con el fin de facilitar la supervisión y evaluación.

Si la vinculación entre las actividades operacionales y otros medios de acción, como la investigación, siempre ha sido enfatizada, no ha ocurrido lo mismo con respecto a las normas internacionales de trabajo. Por el contrario, desde el comienzo de la cooperación técnica, este tema ha sido objeto de animadas discusiones que alcanzaron gran intensidad en recientes años. Al principio, en el Consejo de Administración se temió que la Organización pudiera perder, en general, el control de las políticas generales que constituyen la base de sus actividades operacionales, las que podrían imponerse desde afuera. También se temió que la OIT abandonara sus tradicionales actividades en el ámbito de la protección legal de los trabajadores. Asimismo, se manifestó inquietud acerca de la capacidad de la OIT para invertir adecuadamente sus escasos recursos, en ausencia de planes establecidos de antemano y dada la posibilidad de que los programas pudieran ser diseñados a pedido, más bien que como resultado de sus propias iniciativas.8 Si bien esos temores se aplacaron, una serie de desarrollos posteriores demostraron que la cooperación técnica tendió a concentrarse en áreas en las cuales existían pocos convenios y recomendaciones. En su mayoría, los que había eran recientes y tenían un carácter promocional. En materia de recursos, la cooperación técnica se convirtió en la actividad más importante.9 Por estas y otras razones, la complejidad de los mecanismos que dirigían la cooperación técnica y las calificaciones del personal de proyectos, la interacción entre los dos principales medios de acción de la OIT no fue suficientemente clara. Sin embargo, la Conferencia Internacional del Trabajo y otros órganos de la Organización reafirmaron repetidamente esta complementariedad.10

La OIT introdujo una serie de medidas para informar e instruir mejor al personal, los expertos, actores asociados como el PNUD, otros donantes y países beneficiarios, en lo que se refiere al papel de las normas internacionales de trabajo. También se dieron pasos para mejorar los flujos de información en el seno de la Organización y hacer hincapié sobre su correlación con las normas en los documentos relacionados con la preparación, ejecución y evaluación de proyectos de cooperación técnica. Estas medidas hicieron posible asegurar que el Departamento de las normas internacionales de trabajo haga consultas en casos en que se presenten dificultades que afecten la aplicación de las normas fundamentales sobre los derechos humanos o la protección de los trabajadores y la implementación de convenios ratificados. La preocupación de la OIT consistía en asegurar que los proyectos que estaban bajo su jurisdicción no permitieran el desarrollo de situaciones contrarias a sus normas, especialmente en el área de los principios básicos.11 En una nueva discusión de esta materia que se llevó a cabo en 1992, la Organización descartó con firmeza un serio malentendido y subrayó que condicionar la cooperación nacional al respeto de las normas internacionales de trabajo no era el medio apropiado para ayudarla a jugar un papel más activo para alcanzar los objetivos de la Organización. La OIT recordó su prá ctica anterior. Sin embargo, insistió en la necesidad de alcanzar una mayor coherencia al sistema a partir de las nuevas estrategias desarrolladas en ambas áreas. Este paso requería auténticas sinergias donde las normas y la cooperación técnica se apoyan entre sí.12

Esta acción coordinada va mas allá de las medidas que se tomaron para prevenir conflictos y eliminar contradicciones, e incluso trasciende la decisión de utilizar la cooperación técnica —especialmente la que viene del presupuesto regular— para ayudar a los Estados miembros a poner en práctica las normas y establecer la base económica y social que les permitirá hacerlo de la mejor manera posible. Esta visión intenta estar omnicomprensiva y positiva, y responder a los deseos de los Estados miembros de la OIT en el sentido de que la Organización oriente todas sus actividades con base en su mandato, y rechaza los proyectos que se desvían de él, aún cuando sus fondos estén asegurados. En pocas palabras, la cooperación técnica de la OIT debería concentrarse en ayudar a los países a adoptar políticas coherentes con los ideales de justicia social y respeto por los seres humanos que forman parte de su Constitución. Desde esta perspectiva, los objetivos de la Organización convergen necesariamente, en tanto que las normas contribuyen a crear un ambiente que favorece el desarrollo económico y social armonioso, donde el principal obstáculo —la pobreza— que amenaza la aplicación de los convenios podría ser superado. Es por ello que la mayor parte de las actividades de cooperación técnica apuntan a crear ese tipo de ambiente. La iniciativa tendiente a alcanzar una mayor sinergia implica que estos esfuerzos deben integrarse de una manera coherente en el contexto de las políticas de los Estados miembros. Por su parte, los gobiernos y los sectores sociales, además de los países e instituciones donantes, no sólo deben aceptar, sino también hacerse partícipes de este ideal. Por lo tanto, cualquier grave violación de las reglas fundamentales podría implicar un cambio en el orden de prioridades en los objetivos nacionales, llevando a la OIT a reorientar, acelerar, frenar o poner término a proyectos específicos, con el fin de facilitar una situación más compatible con compromisos recíprocamente aceptados.13

La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, adoptada en 1998, ha reforzado considerablemente los vínculos entre las actividades normativas y la cooperación técnica. De este modo, la Declaración hace hincapié en la obligación de la Organización de prestar ayuda a los Estados miembros, en respuesta a sus necesidades expresadas y establecidas en la realización de esos principios y derechos en el trabajo, utilizando plenamente con ese objeto sus recursos constitucionales, operacionales y presupuestarios. La OIT también debería estimular a otras organizaciones internacionales a respaldar estos esfuerzos:

a) Ofreciendo cooperación técnica y servicios de asesoría para promover la ratificación e implementación de los convenios.

b) Ayudar a aquellos Estados miembros que todavía no están en condiciones de ratificar algunos de estos convenios, en sus esfuerzos por respetar, promover y aplicar los principios concernientes a los derechos fundamentales que son el objeto de estos convenios.

c) Ayudando a los miembros en sus esfuerzos por crear un clima conducente al desarrollo social y económico.

Esta Declaración ha dado un fuerte ímpetu a los programas de cooperación técnica en el área de los derechos en el trabajo que llegaron a ocupar el primer lugar en la OIT en términos de recursos. Entre ellos, el Programa Internacional para la Eliminación del Trabajo Infantil (conocido como IPEC) debería recibir una mención especial, ya que persigue varias metas: a) Contribuir sustancialmente, a largo plazo, a la eliminación del trabajo infantil en un grupo seleccionado de países; b) Fortalecer la capacidad de los Estados miembros involucrados para diseñar e implementar políticas y programas que protejan de una manera efectiva a los niños que trabajan, y combatir el trabajo infantil, c) Promover una toma de conciencia del público sobre las dimensiones del trabajo infantil, sus consecuencias y obligaciones impuestas bajo el derecho internacional. Las medidas tomadas hasta ahora consisten, entre otras, en prohibir el trabajo infantil en fábricas y otros centros de trabajo de riesgo, protegerlos de las peores formas de explotación; mejorando las condiciones de trabajo y alertar a los niños que trabajan, a sus padres, familiares, la comunidad y el público en general, sobre los efectos adversos del trabajo infantil y la necesidad de abolirlo. Este programa también promueve actividades sindicales (particularmente grupos de autoayuda), proporciona servicios de consejería y otros servicios de apoyo para proteger el bienestar de los niños que trabajan; auspician la educación no tradicional, la formación prevocacional y la reintegración de los niños en los sistemas escolares formales donde quiera que sea posible, y estimulan el desarrollo de instituciones gubernamentales y no gubernamentales para combatir el trabajo infantil. Otros importantes programas tienen que ver con la promoción de un auténtico diálogo social entre diferentes actores sociales nacionales.

III. DIFICULTADES QUE PERSISTEN

Los problemas de aplicación, tanto de las normas nacionales como de las normas internacionales del trabajo, coinciden ampliamente, pues las primeras constituyen los medios privilegiados de introducir a las segundas dentro de las realidades nacionales. Estos problemas conciernen a la existencia misma de la norma laboral y su formulación, su control, así como al entorno socioeconómico en el cual se integra.

1. Dificultades ligadas a la existencia de la norma laboral y su formulación

En primer lugar es necesario determinar la naturaleza de la regulación social de que se trata. La vía jurídica, que es coactiva, no es la única opción en la puesta en marcha de objetivos sociales, otros métodos coexisten y principalmente recurren a la racionalidad y a la persuasión. Estos últimos métodos comprenden la conclusión de acuerdos políticos, la adopción de medidas económicas, el lanzamiento de iniciativas de formación y de campañas de información, así como la elaboración de "normas técnicas" (en oposición a las jurídicas) y "de directivas prácticas". Estos diversos medios pueden ponerse en marcha sin utilizar medidas de alcance jurídico y entonces no es sin equívoco que se hablará de soft law. Esta última observación no menosprecia en nada la utilidad de estos métodos que son defendidos, por ejemplo, por los países de la Unión Europea cuando coordinan sus esfuerzos a favor del empleo.14 La preocupación de no hacer rígido el mercado de trabajo ha llevado a los órganos estatales competentes a ser más reticentes para privilegiar las normas jurídicas en la solución de los problemas sociales. Hemos señalado toda la ganancia que la OIT logra o puede lograr utilizando estos medios de acción.

Una aclaración parece necesaria en razón de las posibles confusiones acerca de la noción de derecho, particularmente a propósito de los derechos sociales. Ello nos conduce hacia la forma de aplicación de una "política" (social, por ejemplo); lo que permite exigir un cierto comportamiento bajo la amenaza de una sanción. Esta política, como este comportamiento, pueden seguramente aparecer como "perfectamente detestables" (supongamos impuestos por un dictador brutal); sin embargo, no se ve afectada la fuerza coactiva de las normas jurídicas que expresan dicha política o dicho comportamiento.

Frente a esta concepción, existe otra que asigna al derecho mismo —y no al poder que lo dictó— una finalidad determinada, la prosecución de ciertos valores (como, por ejemplo, la justicia social) inspirados en preceptos religiosos o morales, o de la visión que se tiene de la sociedad y de las relaciones entre sus miembros.15

Invocar principios, fijarse objetivos sociales en la elaboración de una política, y su puesta en marcha, parece seguramente razonable e incluso muy deseable. Sin embargo, la afirmación en este contexto de "derechos" morales que cada uno debe gozar, no le confiere automáticamente a estos derechos una fuerza coactiva. Proclamar, por ejemplo, un derecho al empleo sin acompañarlo de una amenaza de sanción en caso de inejecución, corresponde a la expresión de un deseo o de un mensaje político importante, ciertamente, pero sin alcance jurídico.

Estas observaciones no significan perjudicar de manera alguna la utilidad de tales declaraciones, su capacidad de convencimiento, su efecto de arrastre. La situación socioeconómica evita muchas veces agregar la dimensión jurídica a una norma, lo que le aseguraría permanencia y coerción. Cuando, en cambio, se le agrega la fuerza del derecho, solamente en ese momento es posible encontrar, en la regla concreta que ha sido adoptada, la intención del legislador, e interpretar la norma jurídica en función del objetivo que este último ha perseguido.

Otro punto a recordar es que las condiciones que pueden darse en un momento dado, para adoptar la vía jurídica, pueden luego desaparecer. La norma tiende en consecuencia a no aplicarse más, a borrarse por desuso, incluso en ausencia de una derogación formal. La situación se presenta cuando los principales actores sociales —empleadores, trabajadores, inspectores— no conocen siquiera la existencia de ciertas normas, o ya no aportan el mínimo apoyo indispensable para su puesta en práctica.

Estas observaciones son válidas para todas las normas del trabajo, tanto nacionales como internacionales. Antes de examinar sus efectos en la práctica, hay que verificar su existencia y su naturaleza jurídica. Ciertas cuestiones referentes a su formulación se plantean tanto para las unas como para las otras. Algunas de las cuales son más bien propias del derecho internacional.

Los delegados a la Conferencia Anual de la OIT han redactado los convenios internacionales del trabajo en términos más o menos específicos, según la materia tratada (técnica o más bien política), las características de la norma (cuando ella es más bien programática) y los objetivos que se han fijado al adoptarlas. La tendencia se muestra claramente a la elaboración de textos más generales, debido a la voluntad de extender la aplicación de estos instrumentos a países de diverso nivel de desarrollo. Ello se explica también por los cambios profundos del trabajo en el curso de los dos o tres últimos decenios, especialmente con la introducción de nuevas técnicas de producción y de comunicación en constante y rápido proceso de cambio. El ejemplo de la salud en el trabajo es en muchos aspectos aclaratorio.

El progreso de la ergonomía ha permitido el mejor comportamiento del ser humano en su medio de trabajo. Las investigaciones en esta materia, que poseen tanto un carácter sociológico, psicológico y económico, han demostrado que la prevención de accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales no pueden limitarse a causas inmediatas, puesto que las múltiples circunstancias que rodean al trabajo (su ritmo, los horarios, el alejamiento del domicilio, etcétera) forman un todo y las unas influyen en las otras. Estas razones han contribuido a una visión más global de la higiene y seguridad en el trabajo. La traducción en términos jurídicos de esta nueva política llama a una formulación diferente y más flexible de tales normas; los nuevos textos se ocupan más de los resultados que deben lograrse, y precisan menos los medios para lograr tales resultados. La flexibilidad permite también adaptar las reglas de trabajo a técnicas que progresan cada vez más rápidamente y a las posibilidades enormes que ellas abren para el futuro. Por otra parte, esta aceleración hace incierta la posibilidad de reglamentar cada caso y de prever respuestas satisfactorias para todas las situaciones. La adaptación también se ha realizado a través de cláusulas de flexibilización, y la utilización de expresiones como "en caso de necesidad" "a la luz de condiciones y práctica nacional", "cada vez que las circunstancias lo exijan", que dejan un margen de maniobra importante a las autoridades encargadas de aplicar el convenio.

Textos escritos en términos generales dejan efectivamente al intérprete un poder de apreciación importante que no deja de ser "peligroso". Un riesgo muy real de subjetividad existe y nadie se escapa de él totalmente. Es el caso, por ejemplo, cuando se trata de buscar justificaciones a discriminaciones en el empleo, basadas en las costumbres del momento, sin reflexionar en lo que ello tiene de chocante. Hoy existen algunos que quieren todavía justificar las diferencias de tratamiento para con las mujeres que trabajan. Un primer peligro consiste, en consecuencia, en limitar en exceso el alcance de estas disposiciones, a multiplicar las distinciones suponiéndolas inherentes a la naturaleza de las cosas. También un segundo peligro aparece al escoger, a la inversa, una lectura "radical" de los textos, y de rechazar los distingos más naturales. En el caso de los instrumentos internacionales, cuyos mecanismos naturales de control aparecen muy frágiles, las críticas fundadas en una interpretación extremista pueden llevar a los gobiernos interesados a rechazar controles que le son efectuados, y a no aceptar los órganos de verificación, incluso hasta denunciar los respectivos convenios.16

Conviene mencionar, además, los trabajos realizados para la elaboración de un convenio consolidado sobre el trabajo marítimo, que la Conferencia de la OIT podría adoptar en 2005. Se trata de un convenio que reagrupa normas que se refieren a diversas materias de un sector particular, lo cual no es algo nuevo en la Organización. Ya es el caso del Convenio núm. 110 de 1958 sobre el Trabajo en las Plantaciones. Sin embargo, el instrumento en proyecto debería modificar más profundamente la práctica corriente de adopción de una sucesión de convenios sobre temas limitados.17

El proyecto de convenio consolidado se divide en cuatro partes. La primera, que se presenta como un convenio clásico, que trata de los principios y derechos fundamentales sobre los cuales se refiere la Declaración ya citada de 1998, en relación con los derechos al empleo del marino; ella contiene igualmente disposiciones sobre su entrada en vigencia, su puesta en marcha, el procedimiento de enmiendas y otras cuestiones de orden general. Las otras tres partes se inspiran en instrumentos de la Organización Marítima Internacional (OMI). La segunda, llamada "Reglamentaciones", retoma de convenios ya adoptados sobre el trabajo marítimo. Ellas producen los mismos efectos que los artículos de los convenios anteriores; la diferencia reside en una presentación que distingue entre principios considerados como esenciales y normas más técnicas. La tercera y cuarta parte forman un código de "directivas precisas" que poseen un carácter obligatorio, y también orientaciones que no tienen ese carácter, referidas a la manera de llevar a la práctica las reglamentaciones. Elemento importante es que el procedimiento de enmiendas difiere en la medida de que se trate, sea de los artículos del convenio y de sus reglamentaciones por una parte, y del Código por otra.

Sería inapropiado darle mucha relevancia a una analogía entre este instrumento y las leyes marco nacionales complementadas por sus reglamentos de aplicación; aquí, en efecto, el poder regulador es único. El Código elaborado por el Convenio en análisis presenta puntos comunes de carácter terminológico con ciertos "códigos" anexados a leyes anglosajonas. Dicho lo anterior, el Código de que aquí se trata se distingue de las dos primeras partes del instrumento, especialmente por las orientaciones (guidelines en inglés) que no tienen un carácter obligatorio; no obstante, los Estados deben, en virtud del proyecto de un convenio, darle a éstos "plena consideración" en la puesta en marcha de sus obligaciones.18 Esta actitud de los Estados deberá ser examinada con atención por los órganos de control de la OIT.

La puesta al día, prevista por el proyecto de Convenio, presenta igualmente una originalidad que se orienta hacia una simplificación. Se le pueden introducir cambios al mismo instrumento en sus partes I y II, a través de enmiendas más que por la elaboración de un convenio revisado o de un protocolo. La amplitud del instrumento considerado implica que numerosas modificaciones se revelarán necesarias en el curso de los próximos decenios; un procedimiento simplificado que respete los mecanismos constitucionales de cada país parece el más apropiado. En cuanto a las disposiciones del Código, ellas pueden ser objeto de un procedimiento de aceptación tácita19 inspirado en la normativa de la Organización Marítima Internacional (OMI).

Otros elementos importantes figuran en los artículos del Convenio mismo y en las "reglamentaciones". Estos conciernen a la puesta en marcha del proyecto de Convenio. Cada Estado miembro debe establecer un régimen de certificación y de documentos de conformidad, referidos a las condiciones laborales a bordo de los barcos, así como a un sistema de normas de calidad y control en la aplicación del instrumento. Ésta no es sólo la responsabilidad del Estado de pabellón de barco, sino también del Estado del puerto y del Estado de residencia del marino. El juego combinado de estas disposiciones tiende a asegurar una aplicación universal de las normas de trabajo previstas en el instrumento, incluso, en caso de ausencia de ratificación de un cierto número de Estados. Estas disposiciones y las obligaciones de los Estados están así definidas para dar pleno efecto al instrumento, y deben asegurar, precisa su artículo 1o., el derecho de todos los marinos a un empleo decente. Volveremos más adelante sobre esta noción.

2. Dificultades ligadas al control de las normas

La puesta en marcha de las normas internacionales del trabajo y de las legislaciones nacionales que les sirven de apoyo, da lugar a controles llevados a cabo por inspectores del trabajo que deben formar un cuerpo de funcionarios bien formados y suficientes. Si las leyes, cualquiera que ellas sean, no son respetadas, rápidamente, en el ámbito laboral, se llega a los límites de la obligatoriedad de las reglas estatales. Hay sectores donde a veces el trabajo se sumerge, se hace clandestino y donde lo más frecuente es que la trampa y el fraude florezcan, caso en el cual la verificación de la norma se complica. Las dificultades económicas del momento parecen justificar, a juicio de algunos, todas las infracciones. Las violaciones se hacen muy frecuentes, y se hace dudar del valor jurídico y de la utilidad de estas normas del trabajo; su credibilidad está puesta en duda.20

A decir bien, las trampas puestas en el camino del administrador del trabajo se parecen mucho a una carrera de obstáculos: se conocen. Ellas provienen, en primer lugar, de la excesiva complejidad o de la amplitud desmesurada de las reglamentaciones del trabajo con su carácter puntilloso o, más simplemente, por su ineptitud a adaptarse a ciertas ramas de actividad. La legislación adoptada (y la administración del trabajo posee aquí una responsabilidad particular en la preparación de leyes y reglamentos), tanto los empleadores como los asalariados, pueden ignorarla, sobre todo en los pequeños establecimientos. Puede suceder que también en los pequeños establecimientos existan reticencias a respetar las normas, porque ello costaría muy caro o por otras razones. En cuanto a la inspección del trabajo, ella sufre, incluso en los países los más ricos, de males tradicionales: la carencia de recursos, la falta de funcionarios (y, muchas veces, el personal debe además ejercer otras funciones), carencias de formación, precariedad de los medios de transporte frente a la dispersión de los lugares de trabajo. El Convenio núm. 81 de la OIT sobre Inspección del Trabajo señalaba, ya en 1947, la necesidad de remediar estos males.

Estos obstáculos han provocado una reflexión sobre los métodos utilizados en la puesta en marcha de las legislaciones del trabajo, más precisamente sobre los medios de asegurar su carácter imperativo. La medida más tradicional, que es la primera que se viene a la mente, consiste en imponer una sanción en caso de infracción. Numerosos convenios de la OIT se refieren a ello expresamente. Un verdadero derecho penal del trabajo y de la seguridad social se ha desarrollado en muchos países.21 Este derecho prevé una multa o una sanción de prisión en contra de la persona —sea el empleador solo, sea igualmente el trabajador u otra persona (el constructor, el vendedor, el arrendatario de una máquina inadecuada)— que infrinja las disposiciones protectoras. No conviene seguramente subestimar los efectos, preventivos en particular, de estas sanciones, pero tampoco se deben exagerar, ya que el juez muchas veces es reticente en la práctica de aplicar una pena severa, de prisión especialmente; y la eficacia de las multas depende de su monto y de su ajuste a la evolución del costo de la vida. La justicia en ningún país es rápida, lo que disminuye también la eficacia de la sanción.

Para paliar esta situación, los legisladores nacionales han investido a las autoridades administrativas, y a veces a órganos de seguridad social, del poder de aplicar multas. Sin embargo, los inspectores del trabajo o aquellos mismos prefieren, según los hechos, y salvo casos graves, dar consejos y usar la persuasión más que provocar una represión.22

Poco a poco se han desarrollado otros procedimientos más preventivos que represivos, comprometiendo a los empleadores para que sean prudentes, pero también a los trabajadores (que a veces no se someten a precauciones, incluso elementales, contra los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, poco conscientes de los riesgos que confrontan). Estas disposiciones figuraban ya en lo esencial en la Recomendación núm. 31 de la OIT (instrumento precursor que data de 1929) sobre la Prevención de Accidentes del Trabajo. Estas disposiciones se repiten en la Recomendación núm. 81 de 1947 sobre la Inspección del Trabajo y, después, de manera más sistemática en otros instrumentos recientes. Ellas se vienen a agregar, no a substituir, a las medidas punitivas, e insisten sobre las tareas de información, formación y educación, así como en las de consejo o prevención. Ellas se fundan sobre la idea muy simple de que hay que persuadir a empleadores y trabajadores de la utilidad de la norma, explicarles su razón de ser, buscar su adhesión. Si el mensaje no se traduce en un lenguaje que suscite interés y no se transforma para ellos en una meta a seguir, las posibilidades de que respeten una norma coercitiva disminuyen considerablemente.

En numerosos países, ahora se asegura una formación a aquellos que se encuentran expuestos, o pueden exponer a otros, a un riesgo profesional; campañas de información son llevadas a cabo por medio de la prensa, afiches, folletos, conferencias, instrucciones, etcétera. Medidas más incentivadoras igualmente han aparecido. La legislación alemana prevé, por ejemplo, la posibilidad de aumentar o disminuir las cotizaciones sociales en relación con el número de accidentes sobrevenidos en la empresa. El derecho italiano23 condiciona ciertas ventajas acordadas con las empresas (sobre todo las pequeñas) al respeto de las disposiciones contenidas en la ley o en el convenio colectivo de trabajo.

A la administración del trabajo le corresponde un rol crucial en la prevención. También es considerable el papel de instituciones no gubernamentales, especialmente en la lucha contra las enfermedades y accidentes del trabajo. Entre ellas, un lugar preponderante le corresponde evidentemente a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, y su acción se ha afirmado a través de los años. Ella va desde la sensibilización de personas responsables y de la identificación de las fuentes de los riesgos hasta la participación, según modelos que varían (consultas, acuerdos colectivos), en la adopción de normas de protección y de profilaxia, y más ampliamente de una verdadera política de salud.

Asimismo, la Recomendación núm. 164 de la OIT sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores y Medio Ambiente de Trabajo ha venido a consagrar en 1981 la práctica de numerosos países europeos, en particular, de instituir ya delegados de trabajadores en materia de seguridad o comités (obreros o conjuntos) de seguridad e higiene con funciones principalmente consultivas. Además, países como Luxemburgo y, en una cierta medida, Bélgica han integrado delegados de los trabajadores en las inspecciones del trabajo. En numerosos países, las instituciones encargadas de combatir los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales incluyen representantes de las organizaciones de empleadores y trabajadores.

Hay más. Las multinacionales que subcontratan todo o parte de su producción, en países de bajos salarios, se muestran cada vez más preocupadas por el comportamiento de los empresarios escogidos para con su personal. Además de las cuestiones éticas que la situación plantea, estas grandes sociedades comerciales se preocupan de su imagen de marca y de las amenazas de boicot impulsadas en distintos lugares a instigación de sindicatos o de organizaciones de defensa de derechos del hombre. Los consumidores, si lo saben, no pueden sino estar indignados de que tal vestimenta sea fabricada o tal fruta recogida por niños en condiciones de higiene y seguridad deplorable, o por obreros privados de derechos elementales de sindicalización y de negociación colectiva. Lo anterior ha conducido —progreso significativo— a ciertas multinacionales a imponer a sus subcontratantes un código de buena conducta social, más o menos detallado, controlado por verdaderos inspectores privados, contratados para tal fin por estas empresas multinacionales. Así, el sector privado mitiga la ausencia de una legislación protectora suficiente, o las faltas de los controles ejercidos a nivel nacional.

La mirada nueva sobre la puesta en marcha de las normas de trabajo ha engendrado otras problemáticas, como aquellas ya señaladas de buscar medios eficaces que puedan sustituir al derecho en la regulación social. Por largo tiempo, se ha visto efectivamente en la ley la vía más segura para poner en práctica medidas protectoras. Se sabe que actualmente instrumentos recientes de la OIT se refieren explícitamente a procedimientos diferentes a la ley, los que pueden responder mejor sobre ciertas materias referidas a las costumbres propias y a las tradiciones de una sociedad nacional.

Estos nuevos medios vienen a completar, más que a reemplazar, a los antiguos: la distinción entre la legislación y otros métodos de protección no es contradictoria. Numerosos países adoptan en diversas materias, tales como la salud en el trabajo, leyes marco, incluso disposiciones constitucionales que contienen principios generales y normas de base. Frecuentemente estos textos no son suficientes; por lo tanto, disposiciones reglamentarias deben completarlos. También, la administración del trabajo elabora con frecuencia normas técnicas y directrices prácticas, que no tienen por sí mismas un carácter obligatorio, pero que sus efectos aparecen como indiscutibles. Su redacción corresponde igualmente a instituciones públicas especializadas y a organismos de seguridad social (los que tienen un interés manifiesto de prevenir las enfermedades, los accidentes y los gastos respectivos). Esta tarea incumbe también a los empleadores, a sus asociaciones y a los sindicatos en las negociaciones colectivas que se llevan a cabo en diferentes niveles. Esto no es nuevo, pero su rol para estos propósitos ha aumentado en donde las relaciones laborales se han desarrollado eficazmente.

La intervención de los actores sociales garantiza asimismo una mejor igualdad en la aplicación de las normas del trabajo. Los poderes abandonados en las manos de la administración, dentro de sistemas políticos autoritarios, pueden conducir a abusos, distorsiones y especialmente a una inspección de las leyes sociales sujeta a criterios variables. El ejemplo de los antiguos regímenes ultracentralizados puede aclararnos dicho panorama. La puesta en marcha de una política de empleo y de trabajo se efectuaba en esos regímenes, antes de la apertura del muro de Berlín, a través de una abundancia de reglamentos, decretos e instrucciones administrativas, cuyo respeto se aplicaba en forma imperativa. Ciertamente, la profusión de prescripciones había transformado su control sistemático en bastante aleatorio. La aplicación de las disposiciones protectoras de los trabajadores dejaba mucho qué desear en estos países en donde los esfuerzos se concentraban cada vez más en el crecimiento de la productividad. Con tal acumulación de reglas y organización en dichos Estados, se entregaba, a la administración pública, poderes tanto más considerables cuanto que los recursos judiciales contra estas decisiones eran limitados, y no existían verdaderas negociaciones colectivas, en el sentido tradicional del término, entre empleadores y sindicatos.

La limitación de los poderes del gobierno, la independencia auténtica de los tribunales y de los actores sociales modifica este esquema en profundidad. La puesta en práctica de una política social, incluso de una legislación del trabajo, implica en una democracia con economía de mercado, si no la adhesión, al menos la ausencia de oposición de parte de aquellos a quienes dichas políticas y legislación se aplican. En este caso, la adhesión a la norma reemplaza en medida variable, pero muy real, la aplicación de esta norma por la fuerza. En Europa continental, los empleadores y los sindicatos están asociados frecuentemente a la elaboración de normas de derecho, incluso al margen de todo acuerdo colectivo; simultáneamente, la interpretación discrecional del funcionario controlador desaparece.

La evolución de un sistema totalitario hacia un régimen liberal puede conducir a una desrreglamentación: "menos Estado" significa también menos normas estatales, y si llega el caso, un desarrollo de convenios colectivos libremente negociados. Señalaremos, de todos modos, que menos ley no equivale a menos derecho, porque los tribunales continúan conociendo de todas las situaciones. Se asiste solamente a un desplazamiento de las competencias del administrador hacia el juez, el que se produce de dos maneras. Como, en primer lugar, los textos legales no reglamentan todas las circunstancias, al juez se le confía un más amplio poder de apreciación y de decisión. Los sistemas democráticos, por su parte, otorgan normalmente a los tribunales competencia para controlar los actos de la administración. Lo anterior constituye una de las características propias del régimen democrático.

3. Factores vinculados al contexto socioeconómico

Los métodos adoptados para poner en práctica las normas internacionales del trabajo, consecuencialmente varían de un Estado a otro. Ellos son producto, en cada Estado, del marco histórico, social y jurídico en el cual el mercado del trabajo se ha desarrollado, pero también del poderío de las organizaciones empresariales y sindicales, de la experiencia de sus dirigentes, del rol que poseen respectivamente la legislación y los convenios colectivos en el sistema de relaciones laborales correspondiente. Mas generalmente, la ejecución efectiva de las normas del trabajo depende de las capacidades institucionales de cada Estado; allí donde son débiles, la aplicación de normas nacionales e internacionales del trabajo no puede sino enfrentar dificultades. Más allá de eso, el nivel de desarrollo económico juega un papel esencial en el proceso de integración del derecho internacional del trabajo en el orden jurídico interno; el carácter meramente técnico que poseen ciertas normas en determinadas materias, como los tiempos del trabajo o la seguridad social, puede ser también un factor de dificultad adicional.

La eficacia del control depende también de la importancia del derecho en una sociedad dada, como medio de solución de conflictos. En los Estados Unidos, se sabe que el recurso a los tribunales es frecuente. Una acción judicial, por el contrario, aparece como el último recurso en Asia del Este o del Sudeste, y solamente aceptable cuando todos los esfuerzos de conciliación han fracasado. Otros elementos a tener en cuenta en esta materia son el espíritu de disciplina, el respeto de la autoridad, que existen mucho más en algunas tradiciones que en otras. Se cita a menudo el ejemplo de los trabajadores ferroviarios alemanes que, participando en una manifestación reivindicativa masiva en los andenes de una estación, compraron todos los billetes de acceso al andé n, antes de ingresar al lugar del encuentro. ¿Puede imaginarse igual comportamiento en otros países, incluso vecinos?

Todos estos elementos deben considerarse cuando se reflexiona acerca de la aplicación práctica de las normas internacionales del trabajo. Además, hay que encontrar respuestas adecuadas.

4. La búsqueda de un equilibrio: el enfoque del llamado trabajo decente

El concepto de trabajo decente que hoy en día está en el centro de las preocupaciones y de los programas de la OIT, expresa la voluntad de su director general de juntar todos los elementos que produzcan un desarrollo económico social armonioso, en el cual las normas protectoras del trabajo constituyan un componente esencial.

Visto dentro de una perspectiva normativa, lo que se pretende es la reunión de todas las condiciones previas para asegurar que las reglas laborales sean efectivamente aplicadas.

Las dificultades que hemos evocado precedentemente, se traducen muchas veces en la resistencia a llevar a la práctica las normas de la OIT por razones socioeconómicas. El hecho de que el costo de las normas laborales sea difícilmente medible es también un problema.

La misma noción de decencia contiene elementos de solución. Ella comprende, en primer lugar, la virtud que poseen las mujeres y los hombres de practicar la solidaridad sin tratar de dominarse mutuamente. Ella evoca, en consecuencia, la concertación, sugiere la búsqueda del apoyo de los actores sociales en la concepción, la redacción y la puesta en práctica de las leyes sobre el trabajo; éstos gozan de una posición privilegiada para evaluar todas las consecuencias, comprendidas las financieras. La noción implica también que las relaciones humanas no se reducen sólo a una ideología utilitarista, y que se le debe introducir a éstas una dimensión ética.

Dichos elementos —el reconocimiento de los valores morales y el acento puesto sobre el diálogo social— confirman la utilidad de clasificar las normas en tres categorías.25 La distinción se funda a la vez en el carácter más o menos fundamental, y por consecuencia prioritario, de las disposiciones, así como en la naturaleza de las obligaciones que en ellas se contienen. El primer grupo concierne a los derechos fundamentales en el trabajo; el segundo se refiere a las disposiciones más técnicas de leyes sobre el trabajo y de la seguridad social; el tercero cubre las reglas de carácter programático donde el rol de las organizaciones empresariales y sindicales es normalmente recalcado. La presencia de estas últimas se afirma en los instrumentos recientes de la Organización. Esta evolución refleja la voluntad de los delegados a la Conferencia Anual de la OIT de tener en cuenta las dificultades de aplicación que han sido mencionadas en este trabajo.

Las disposiciones de la primera categoría pueden ser de orden técnico o programático. Lo que las distingue es la clara preeminencia que les ha sido otorgada por los órganos directivos de la OIT. Ellos se articulan en los principios de base que conciernen a las libertades públicas y a los derechos sociales. Ellos tratan de la libertad sindical y de la negociación colectiva, de la abolición del trabajo de los niños y del trabajo forzoso, así como de la igualdad de oportunidades y de tratamiento en materia de empleo. En general, a ellas se les reconoce un carácter predominante.

Este es el caso de los pactos de Naciones Unidas relativos a los derechos civiles y políticos, y especialmente a los derechos económicos, sociales y culturales. Es el caso de la Constitución y de numerosos convenios de la OIT, así como de la Declaración relativa a los Principios Fundamentales del Trabajo y su Seguimiento, adoptado en junio de 1998 por la Conferencia Internacional del Trabajo. Estos textos, sucintos en su enunciado, consagran principios generales susceptibles de múltiples modalidades de aplicación. De allí, a veces, las dificultades de interpretación (las que deben, como se ha señalado, encontrar una solución intermedia entre una lectura demasiado radical y otra demasiado laxa) que pueden existir también en las disposiciones constitucionales nacionales.

Recalquémoslo: la Declaración adoptada por la OIT en 1998, más todavía que los otros instrumentos internacionales mencionados, posee un potencial que sobrepasa un marco puramente interestatal, aunque se dirige en lo esencial a los Estados miembros de la Organización. Ella se concentra, en efecto, en el conjunto de los derechos sociales fundamentales precitados, que enuncia sin detallar los medios específicos de ponerlos en práctica. Su poder imperativo queda limitado, y los procedimientos de seguimiento son nítidamente menos exigentes que los mecanismos de control de la OIT. Si, en consecuencia, ella se dirige primero a los Estados miembros invitados a tomar medidas de aplicación, puede fácilmente, en razón de la generalidad de su formulación, servir directamente a los nuevos actores mundiales.26 Ella puede servir, por tanto, para definir las reglas a seguir, comunes de la OIT y de las grandes instituciones financieras internacionales, en cuanto a sus acciones (actividades a nivel de países). Ella puede también inspirar las cartas sociales adoptadas por las instancias regionales (Unión Europea, Consejo de Europa, Alena, Mercosur, en particular). Asimismo, puede inspirar a las empresas multinacionales, cuando estas redactan sus códigos de conducta o definen los criterios a observar en sus informes o en sus auditorías "denominadas sociales". Las iniciativas privadas en consecuencia, pueden completar el derecho nacional en diferentes puntos, o más frecuentemente asegurar su mayor respeto.

Las normas fundamentales del trabajo consagran principios esenciales de orden público, que otorgan a los propios trabajadores la posibilidad de reivindicar libremente y con oportunidades iguales su justa participación en las riquezas que han contribuido a crear, así como a desarrollar plenamente su potencial humano.27 Ellas se fundan sobre ideas de libertad y de democracia. Insertar estas normas en los textos constitucionales consagra su permanencia; reproducirlas en disposiciones legislativas permite establecer sanciones en caso de violación. Lo anterior no subestima la utilidad de otras medidas no jurídicas de promoción de estas normas en circunstancias socioeconómicas determinadas, la importancia de los medios jurídicos no parece en este caso ni discutible ni cuestionable.

La mayoría de las normas del trabajo pertenecen al segundo grupo de normas técnicas más precisas. Ellas tratan de las condiciones de empleo en el sentido amplio, de la administración del trabajo y de la seguridad social. Aquí se agrupa la mayor parte de las polémicas sobre el futuro de la protección jurídica del trabajo. El legislador internacional —o nacional— hace frente a objetivos a veces contradictorios, a tensiones debido a preocupaciones divergentes de los jefes de empresa y los asalariados, y también de otros grupos, y a la necesidad de armonizar estos objetivos con el interés general. Debe decidir sobre opciones al respecto. A veces estas opciones son el fruto de negociaciones más o menos oficiales y de concesiones recíprocas; otras veces son el resultado de arbitrajes delicados. En la OIT, a propósito de estas normas, se concentra lo esencial de los debates sobre la flexibilidad de los convenios. Son igualmente las nuevas normas de esta categoría cuya adopción levanta, las mayores objeciones. Ya hemos señalado que el acuerdo se realiza más fácilmente sobre un tema como la seguridad y la salud en el trabajo, que sobre otros (el tiempo de trabajo en particular).

Este tipo de acuerdo acerca de los principios que sirven de base a una "reglamentación" hace falta hoy día; de ahí el enjuiciamiento de capítulos íntegros del derecho del trabajo. El compromiso social parece también más problemático, ya que las confederaciones sindicales —e incluso las patronales— manifiestan dificultades para sustentar posiciones a nombre del conjunto de sus representados. Las normas técnicas están en el centro del debate sobre la mejor síntesis posible entre objetivos económicos y protección del trabajo. De allí la tendencia a buscar soluciones a través de la tercera categoría de normas que poseen carácter obligatorio pero menos inmediato.

Estas últimas normas cubren disposiciones de carácter programático y esencialmente incentivador; ellas fijan fines que deben lograrse a través de acciones de promoción; por su puesta en práctica se utilizan particularmente estos métodos no jurídicos de regulación, los cuales ya hemos evocado, como la definición de proyectos políticos, medidas económicas, campañas de información y formación, recurso a estándares no jurídicos, etcétera. En síntesis, ellas traducen una voluntad de reglamentar por la vía de la fijación de objetivos, inspirándose en los métodos modernos de gestión de recursos humanos. Generales y flexibles en su formulación, estas normas no contienen una obligación de resultados para un empleador u otra persona, pero sí una obligación de medios a cargo —si llega el caso— de los Estados, como, por ejemplo, efectuar ciertas actividades, poner en práctica determinados proyectos, alentar algunas maneras de proceder, etcétera.

Estas normas se encuentran presentes en el ámbito del empleo, de la formación profesional o de la lucha contra la discriminación. Tal es el caso de los artículos 1o. y 2o. del Convenio núm. 122 de la OIT de 1964 sobre la Política del Empleo:

Asimismo, los artículos 2o. y 3o. del Convenio 111 de 1958 sobre la Discriminación (empleo y profesión) establece:

Las normas en cuestión tienen como fin que la acción de los poderes públicos en estas materias sea más coherente y sistemática; ellas crean mecanismos y estructuras apropiadas a los programas escogidos; ellas prevén a veces medidas concretas acerca del mercado del trabajo y los medios de evaluar su eficacia. En materia de empleo, por ejemplo, algunas de estas medidas más bien están orientadas hacia lo inmediato (como las exenciones de cargas sociales para promover el empleo de los jóvenes en un momento dado), otras, en cambio, tienden a fijar las bases de una estrategia de lucha contra la cesantía (como las reformas al sistema de formación profesional o, más simplemente, incitaciones a la movilidad geográfica o profesional). En cada caso, el instrumento insiste en la colaboración de las asociaciones de empleadores y de trabajadores.

Disposiciones directamente imperativas pueden convivir en una misma ley con normas programáticas. Las legislaciones sobre la igualdad de oportunidades y de trato nos ilustran: al lado de medidas de promoción coexisten reglas que sancionan con la nulidad los actos de discriminación en la materia respectiva.

El concepto de normas programáticas comprende también reglas que facilitan directamente la comunicación entre grupos sociales y otras instituciones, con el fin de permitir la solución de problemas específicos que puedan existir entre estos;28 como se ha dicho, "acompañan un proceso"; muchas disposiciones que conciernen a las relaciones colectivas de trabajo pertenecen a esta categoría. Como se aprecia, las normas programáticas participan tanto de la regulación como de la reglamentación.

Asimismo, normas programáticas y técnicas pueden articularse entre sí dentro de un mismo tema (por ejemplo, la salud en el trabajo), como lo pueden hacer las denominadas leyes marco con sus reglamentos de aplicación. Las primeras fijan los principios de base, pero son completadas por las segundas a través de disposiciones específicas.

El control de la aplicación de las normas programáticas presenta problemas propios, en la medida que estas se refieren más a los medios utilizados que a los resultados finalmente obtenidos. Observémoslo: legislar por esta vía no significa "desrregular", o tomar una actitud puramente voluntarista, dejando a los individuos y a los actores sociales la entera voluntad de fijar sus relaciones.29 Muy por el contrario, los contactos entre las partes se insertan en un marco de objetivos determinados por normas jurídicas, es decir que poseen la posibilidad de sanción en caso de infracción. Cuando confían un determinado papel a las organizaciones profesionales, esto supone un equilibrio razonable de las fuerzas implicadas, o dicho de otro modo, se mantiene la posibilidad para aquellas de actuar entre sí con una relativa base de igualdad.

Este tipo de normas suscita poco debate. Estas generalmente son bien aceptadas. Ofrecen muchas posibilidades de adaptar la protección del trabajo a los imperativos económicos del día. Más que las normas de fondo, ellas permiten también poner al día la reglamentación en función de la evolución de las ciencias y de las técnicas. Estas otorgan normalmente a las partes directamente interesadas la facultad de participar en la adaptación de sus condiciones de trabajo a las realidades cotidianas; les encargan finalmente encontrar el mejor equilibrio posible entre eficacia económica y garantías laborales. Si bien no se debe dejar a los actores sociales una responsabilidad exclusiva en el logro de los equilibrios sociales, sí conviene conservar un sentido normativo de interés general; numerosas podrían ser las normas del trabajo nacionales e internacionales que podrían modernizarse de esta manera.

Este enfoque renueva el papel del Estado o más precisamente de los poderes públicos en las escalas nacional, regional y local. A los poderes públicos, por tanto, les corresponde crear a través de normas programáticas el ambiente institucional necesario de reconocimiento de los actores; favorecer su desarrollo y su acceso a la información (eliminando obstáculos, como las prácticas antisindicales); otorgar respaldo a los mecanismos que ellos establecen —participando, por ejemplo, en su fundación—, y facilitar las relaciones entre ellos. En síntesis, el Estado tiene menos una misión de tutor, que de inspirador o de mediador llamado a suscitar una situación propicia al diálogo. El Estado debe propender a crear estructuras de comunicación que faciliten esta concertación,30 debe integrar también a los actores representativos en los organismos que ponen en práctica las políticas sociales de formación profesional, de crédito, de seguridad social, etcétera. El Estado debe extender el campo de las negociaciones autónomas entre los actores sociales, y además integrarlas sistemáticamente en la elaboración de políticas sociales y leyes que se traduzcan en medidas durables y, en un grado variable, imperativas.

Las responsabilidades del Estado así definidas toman una dimensión particular en relación con ciertos tipos de actividades específicas, tales como aquellas del sector informal o de las pequeñas y medianas empresas, donde la concertación social experimenta más dificultad para concretizarse. En estos casos, todavía existen ejemplos de tentativas exitosas de puesta en marcha de un encuadramiento propicio. Los éxitos experimentados en las regiones italianas de Emilia y Romagna constituyen un ejemplo frecuentemente estudiado.31 Incluso en el sector informal los buenos resultados no son raros.32

El refuerzo de las capacidades de los negociadores sociales debe conducir a la consolidación del Estado en un contexto mundializado. El Estado no debe, sin embargo, solamente promover estas formas renovadas de participación, sino también asegurar una buena coordinación entre los diferentes niveles participativos.

Las normas programáticas presentan la ventaja de ofrecer un marco apropiado a la coordinación de medios jurídicos y no jurídicos, de una política social que logre el encuentro —en el contexto del siglo XXI naciente— con las preocupaciones que estuvieron en los orígenes de la OIT; vale decir: el cuidado del individuo, la comprensión de las exigencias de la economía, y la voluntad de consolidar la cohesión social dentro de cada país y en el de todas las naciones.

* Profesor invitado de las universidades de Gerona y Lieja; ex director de la Oficina Internacional del Trabajo, presidente honorario de la Sociedad Internacional de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social.

Notas:
1 Véase, por ejemplo, sobre el derecho de huelga, Verdier, J. M., "Débats sur le droit de grève à la Conférence Internationale du Travail", Droit Social, núm. 12, diciembre de 1994, pp. 968-971.
2 Valticos, N. y Potobsky, G. von, "International Labour Law", International Encyclopaedia for Labour Law and Industrial Relations, Deventer, Klewer, 1995, pars. 10-15; Sengenberger, W., Globalisation and Social Progress: The Role and Impact of International Labour Standards, Bonn, Friedrich-Ebert Stiftung, 2002, especialmente pp. 31 y ss.
3 Véase, por ejemplo, Sengenberger, W. y Campbell, D. (dir.), Creating Economic Opportunities. The Role of Labour Standards in Industrial Restructuring, Geneva, Instituto Internacional de Estudios Laborales, 1994; Kucera, D., "Normas fundamentales de trabajo e inversiones extranjeras directas", Revista Internacional del Trabajo, vol. 141, núms. 1-2, pp. 33-75.
4 Sobre este tema, véase Philip, Ch., Normes internationales du travail: universalisme ou régionalisme?, Bruselas, Bruylant, 1978.
5 Artículo 19, párrafo 3.
6 Para un análisis sistemático, véase Consejo de Administración, 244a. sesión, Ginebra, noviembre de 1989 (documento GB.244/SC/3/3).
7 Conferencia Internacional del Trabajo, Informe de la Comisión de Expertos sobre la Aplicación de los Convenios y de las Recomendaciones, Informe III (parte 4A), Ginebra, OIT, 82a. sesión, 1995, párrafos 68-75.
8 Actas del Consejo de Administración, 113a. sesión, Bruselas, noviembre de 1950, p. 41; id. , 114a. sesión, Ginebra, marzo de 1951, p. 116; id. , 117a. sesió n, Ginebra, noviembre de 1951, p. 74; id. , 127a. sesión, Roma, noviembre de 1951, pp. 31-33. Véase también Alcock, A., History of the International Labour Organization, Londres, Macmillan, 1971, p. 219.
9 Véase Aboughanem, A., Etude sur les relations entre les normes internationales du travail et la coopération technique, Ginebra, OIT, 1985, pp. 23 y 110.
10 Consejo de Administración, 252a. sesión, Ginebra, febrero-marzo 1992: documento GB.252/15/1, párrafos 26 y 23.
11 Ibidem, párrafos 27-29.
12 Ibidem, párrafos 31-35. Véase también Plant, R., Linking International Labour Standards with Employment and Development Concerns: Some Conceptual and Policy Issues, Documento de Trabajo, Programa Mundial de Empleo, Ginebra, OIT, 1993; Mayer, J., "Las normas de la OIT y la cooperación técnica en materia de programas especiales de obras públicas", Revista Internacional del Trabajo, vol. 108, núm. 2, 1989, pp. 159-180; id., "El convenio sobre la política del empleo: su alcance, efectos y perspectivas", Revista Internacional del Trabajo, vol. 110, núm. 2, 1991, pp. 225-246.
13 Consejo de Administración, op. cit. , nota 10, párrafos 36 y ss., y especialmente párrafo 73.
14 Véase Borstlap, H., "Modernised Industrial Relations. A Condition for European Employment Growth. A Dutch View", The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol. 15, núm. 4, 1999, pp. 365-382. Véase, en el mismo número, Pedersen, J. H., "Mainlines in Danish labour Market Policy as presented in the Danish National Action Plan", pp. 383-401, y Chozas Pedrero, J., "The Luxembourg Process and the Spanish Experience", pp. 403-418. Cfr. Biagi, M., "The Impact of European Employment Strategy on the Role of Labour Law and Industrial Relations", The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol. 16, núm. 2, 2000, pp. 155-173.
15 Véase, aún recientemente, Bonvin, J. M., L´Organisation internationale du Travail. Etude sur une agence productrice de normes, Parí s, PUF, 1998.
16 Servais, J. M., Droits en synergie sur le travail, Bruselas, Bruylant, 1997, pp. 85 y ss., 109 y 110.
17 Véase documento del Consejo de administración GB.286/LILS/8 de marzo 2003.
18 Artículo VI.
19 Véase artículos XIV y XV del proyecto de instrumento.
20 Véase Servais, J. M., "Secteur informel: un avenir pour le droit du travail?", Actualité du Droit, Liège, núm. 3, 1994, pp. 661-685.
21 Véase el número especial de Droit Social, núm. 11, noviembre de 2000, sobre "Le droit pénal du travail".
22 Véase, también, Auvergnon, Ph., "Contrôle étatique, efficacité et ineffectivité du droit du travail", Droit Social, núm. 6, junio 1996, pp. 598-607.
23 Treu, T., "European Unification and Italian Labor Relations", Comparative Labor Law Journal, vol. 11, núm. 4, 1990, p. 457.
24 Somavia, J., "Trabajo decente", Memoria del Director General a la 87a. Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, OIT, junio de 1999, pp. 4 y 5; véase también "Superar la pobreza mediante el trabajo", Memoria del Director General a la 91a. Reunió n de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, OIT, junio de 2003, pp. 77-80 y 117-119.
25 Véase Servais, J. M., "Le droit international en mouvement: déploiement et approches nouvelles", Droit Social, núm. 5, mayo de 1991, pp. 449 y ss. Cfr. Jenks, W., Law, Freedom and Welfare, Londres, Oceana Publications, 1963, p. 103.
26 Somavia, J., op. cit. , nota 24, p. 15.
27 Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 18 de junio de 1998.
28 Véase también sobre el punto Hepple, B. (dir.), The Making of Labour Law in Europe. A Comparative Study of 9 Countries up to 1945, Londres, Mansell, 1986, p. 10; Habermas, J., "Law as Medium and Law as Institution", en Treubner, G. (dir.), Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlí n, W. de Gruyter, 1986; Treu, T., "Strikes in Essential Services in Italy: an Extreme Case of Pluralistic Regulation", Comparative Labor Law Journal, vol. 15, núm. 4, 1994, pp. 461 y ss.; Barnard, C. y Deakin, S., "Corporate Governance, European Governance and Social Rights", en Hepple, B. (dir.), Social and Labour Rights in a Global Context. International and Comparative Perspectives, Cambridge University Press, 2002, pp. 122-150.
29 Cfr. Wedderburn, "The Social Charter in Britain. Labour Law and Labour Courts", The Modern Law Review, vol. 54, núm. 1, 1991, pp. 3 y 4; Munck, J. de et al. (dir.), L´avenir de la concertation sociale en Europe, Louvain, Université Catholique de Louvain, Centre de Philosophie du Droit, 1995, t. I, pp. 20 y ss.; Lyon-Caen, A., "Droit du travail et procéduralisation", L´avenir de la concertation…, cit., en esta misma nota, t. II, pp. 176 y ss.
30 Véase, por ejemplo, Supiot, A. (dir.), "Au-delà de l´emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe", Rapport pour la Commission Européenne, Parí s, Flammarion, 1999, especialmente pp. 270 y 271; véase también Durán López, F., "Globalización y relaciones de trabajo", Civitas, núm. 32, noviembre-diciembre de 1998, pp. 869-888. Cfr., más generalmente, Evans, P., "The Eclipse of the State? Reflections on Stateness in an Era of Globalization", World Politics, vol. 50, núm. I, octubre de 1997, pp. 62-87.
31 Pyke, F. et al. (dir.), Industrial Districts and Inter-firm Cooperation in Italy, Ginebra, Instituto Internacional de Estudios Sociales, 1990; Cossentino, F. et al., Local and Regional Response to Global Pressure: the Case of Italy and its Industrial Districts, Ginebra, Instituto Internacional de Estudios Sociales, 1996.
32 Somavia, J., "Superar la pobreza…", cit. , nota 24, p. 82; Servais, J. M. (dir.), "Relaciones laborales, democracia y cohesión social", El trabajo en el mundo 1997-98, Ginebra, OIT, 1997, pp. 187 y ss.