Odra Zúñiga Becerra*
RESUMEN. El acceso libre e ilimitado a Internet ha dado origen a nuevos problemas y riesgos para los niños, niñas y adolescentes. En este trabajo nos enfocamos a detectar los principales problemas de vulnerabilidad que enfrenta este sector de la población en México, haciendo un análisis del marco normativo nacional y comparativo con legislaciones a nivel internacional. Así presentaremos el panorama general de la problemática actual en materia de protección a datos personales de niños, niñas y adolescentes.
PALABRAS CLAVE. Protección de datos personales, Internet, niños.
ABSTRACT. Free and unlimited access to the Internet has given rise to new problems and risks for children and adolescents, in this paper we focus on identifying key vulnerability problems facing this sector of the population in Mexico, making a frame analysis national and comparative policy with legislation internationally. So we will present an overview of the current problems in the protection of personal data of children and adolescents.
KEY WORDS. Personal data protection, Internet, children.
Abreviaturas y siglas
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INAI |
Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales. |
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CIDN |
Convención Internacional de los Derechos del Niño. |
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LFPDPPP |
Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. |
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INEGI |
Instituto Nacional de Estadística y Geografía. |
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TIC |
Tecnologías de la Información y de la Comunicación. |
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CONAIP/SNT |
Consejo Nacional del Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales. |
I. Introducción
En México, aún existe ignorancia sobre la protección de datos personales en Internet de niños, niñas y adolescentes, a pesar de que representan el 57.4 % de la población de seis años o más que se declaró usuaria de Internet, y el 70.5 % de los cibernautas mexicanos tienen menos de 35 años (INEGI, 2015); asimismo, de acuerdo con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los niños son reconocidos como sujetos de derechos y como objeto de protección especial.
En virtud de que tratamos de un tema novedoso, por tratarse de un fenómeno social surgido con motivo de la denominada “revolución digital”, para escribir el presente artículo recurrimos a la metodología documental, principalmente digital o virtual y física. Asimismo, con la finalidad de acercarnos realmente a las problemáticas que afectan a niños, niñas y adolescentes en relación con la protección o violación de sus datos personales, realizamos entrevistas abiertas a las principales autoridades en materia de protección de datos personales en México, es decir, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), institución en la que tuvimos la oportunidad de entrevistar a la licenciada Berenice Hernández Bracho. Con la finalidad de conocer la misma problemática, pero desde el punto de vista de la atención a quejas y denuncias por violación a la protección de datos personales y comisión de delitos en esta materia, recurrimos a la policía de ciberdelincuencia preventiva de la Secretaría de Seguridad Pública de la Ciudad de México, la cual tiene encomendadas las principales líneas de acción, siguientes: 1) monitoreo de redes sociales y sitios web en general; 2) pláticas informativas en centros escolares e instituciones de la Ciudad de México, con el objetivo de advertir los delitos y peligros que se cometen a través de Internet, así como la forma de prevenirlos, creando una cultura de autocuidado y civismo digital, y 3) ciberalertas preventivas, las cuales se realizan a través del análisis de los reportes recibidos en las cuentas de la Policía de Ciberdelincuencia Preventiva; en esta institución fuimos atendidos por el licenciado Luis Acevedo Pesquera, quien es director de comunicación.
En 2015, la comisionada del INAI, María Patricia Kurcyn Villalobos, advirtió en el marco del Foro Académico de Protección de los Datos Personales y Privacidad de Menores de Edad, realizado en Guadalajara, México, que los padres de los niños desconocen el derecho a la protección de datos, así como los riesgos que corren menores de edad por su mal uso, y que es una obligación velar por el interés superior de los niños; este grupo suele olvidarse en el caso de proteger sus datos personales, por lo que es necesario legislar y buscar su protección desde la educación, en todo caso legislar para educar.
Como resultado de estas observaciones y teniendo como antecedente una iniciativa presentada ante el Senado de la República, del 26 de enero de 2017, se publicó en el periódico oficial del gobierno mexicano, el Diario Oficial de la Federación, la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, la cual establece avances novedosos en México, relativos a la protección de datos personales de niños, niñas y adolescentes, así como medidas de protección especializada, tal y como analizaré en este trabajo.
Resulta de especial importancia la protección de datos personales de niños, niñas y adolescentes, considerando que el número de los usuarios menores de edad de Internet ha crecido exponencialmente, pues el 53.9 % de los niños entre 6 y 11 años utiliza Internet con cierta regularidad; entre los adolescentes de 12 a 17 años, la proporción alcanza el 85.9 % (INEGI, 2016).
Para Manrique (2015), la web 2.0 ha implicado la profunda e irretroactiva transformación de la sociedad mundial, haciendo necesaria la promulgación de nuevas leyes y la modificación de otras ya existentes; se trata de un concepto creado en 2004 por Tim O’Really y hace referencia a la novedosa participación de usuarios en la modificación de aplicaciones y páginas de Internet; asimismo, permite compartir información, datos, imágenes, videos y comunicaciones; enviarlos, manejarlos, transformarlos, de manera sencilla y aparentemente directa. Como ejemplos de estas herramientas tenemos las denominadas “redes sociales”, como Facebook, Twitter, Whatsapp.
II. De la protección de datos personales en general
El IFAI (2012: 3) señala:
Los datos personales son cualquier información que refiera a una persona física que pueda ser identificada a través de los mismos, los cuales se pueden expresar en forma numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo, por ejemplo: nombre, apellidos, CURP, estado civil, lugar y fecha de nacimiento, domicilio, número telefónico, correo electrónico, grado de estudios, sueldo, entre otros.
Romina Garrido (2015: 77) afirma que “la protección de datos personales es la facultad de control de la información personal sobre su uso y destino, con el propósito de impedir que su circulación lesione los derechos de las personas”. Por su parte, Téllez Valdés (2009: 70) señala que las computadoras permiten el manejo de datos personales en grandes volúmenes, por lo que la concentración automática de datos constituye un verdadero factor de poder. De acuerdo con Rosales Ortiz (2016: 169), los datos personales sensibles son los “que afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste”.
Para los efectos de este trabajo, también es importante distinguir entre lo íntimo y lo privado. Garzón Valdés (2010: 17) dice que lo íntimo “es el ámbito de los pensamientos de cada cual, de la formación de decisiones, de las dudas que escapan a una clara formulación de lo reprimido, de lo aún no expresado y que quizás nunca lo será, no sólo porque no se desea expresarlo sino porque es inexpresable”; asimismo, señala este autor que son las acciones individuales sin intervención de terceros y que tampoco los afecta.
En relación con la privacidad, Garzón Valdés (2010: 19) señala que “la privacidad es el ámbito donde pueden imperar exclusivamente los deseos y preferencias individuales. Es condición necesaria del ejercicio de la libertad individual”.
III. Protección internacional a los derechos
de niños, niñas y adolescentes
Chavarría (2010) señala que “La protección de datos personales de los menores adquiere una especial relevancia por la confluencia de distintos factores: las condiciones subjetivas del titular de los datos en cuanto a su capacidad de entender y discernir sobre su derecho fundamental; el alto valor económico de su información personal para determinados sectores del mercado”.
Internacionalmente, la infancia ha sido especialmente protegida, por tratarse de la etapa en la cual el ser humano es más vulnerable, y porque los niños necesitan atención y protección especiales para su desarrollo armonioso, protegidos por la Convención Internacional de los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 1989) y de conformidad con el principio de interés superior del niño, el cual tiene dos vertientes fundamentales, a saber: 1) las decisiones inherentes al niño deben tomarse según el interés exclusivo del niño para asegurar su bienestar y normal desarrollo biopsicosocial, tanto inmediato como futuro, y 2) ordena a los Estados partes, como es el caso de México, a tomar todas las medidas necesarias de protección de los niños.
Asimismo, en el protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, los Estados partes declararon que:
Preocupados por la disponibilidad cada vez mayor de pornografía infantil en la Internet y otros medios tecnológicos modernos y recordando la Conferencia Internacional de Lucha contra la Pornografía Infantil en la Internet, que se celebró en Viena en 1999, en particular, sus conclusiones, en las que se pide la tipificación en todo el mundo de la producción, distribución, exportación, transmisión, importación, posesión intencional y propaganda de este tipo de pornografía, y subrayando la importancia de una colaboración y asociación más estrechas entre los gobiernos y el sector de la Internet (UNICEF, 2002).
De la misma manera, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 1989) obliga a los Estados partes a respetar el derecho de los niños, así como su protección y la sanción en contra de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio, su correspondencia, ni ataques a su honra y su reputación. Así, el niño tiene derecho de protección por parte de los Estados y sus leyes en contra de esas injerencias o ataques.
En este sentido, México, como país miembro, está obligado a dar protección a este derecho.
En España, la protección de datos personales está encomendada a la Agencia Española de Protección de Datos (2015), la cual se ha encargado de publicar guías de apoyo para niños, jóvenes, padres y profesores, para concientizar sobre la importancia de proteger la privacidad en Internet, a través de guías como: Tú decides en Internet (dirigida a jóvenes, padres y profesores), No te enredes en Internet (dirigida a niños entre 10 y 14 años de edad) y Guíales en Internet (dirigida a padres y profesores). De acuerdo con el Plan Estratégico de esta Agencia, la protección de menores constituye una de sus líneas prioritarias. Así, la Agencia Española de Protección de Datos se está enfocando en la información, prevención y concientización como elementos esenciales para proteger eficazmente a los menores.
Derivado de la especial importancia que tiene la protección de datos de los niños, niñas y adolescentes en Internet, existen proyectos importantes de concientización, información, sensibilización y prevención, como lo es el proyecto PantallasAmigas, el cual ha sido referente para los organismos nacionales de protección de datos personales (EDEX, España).
En Colombia, la legislación declara como categoría especial de datos, los derechos de los niños, niñas y adolescentes, concediéndoles un carácter prevalente, y en el artículo 7o. de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 (octubre 17) se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales: “Queda proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos que sean de naturaleza pública”.
Siendo un tema de vital importancia, las acciones de protección de datos de niños, niñas y adolescentes no solamente son realizadas por autoridades e instituciones gubernamentales mundiales, sino también por organismos, como las fundaciones, por ejemplo la Fundación para la Vigilancia de Internet (Internet Watch Foundation, IWF, por sus siglas en inglés), que es una organización británica, cuyo trabajo intensivo ha dado como resultado que en 20 años se hayan eliminado más de 280,000 páginas que muestran abusos sexuales a menores de edad.
En Argentina, la protección de datos personales ha dado pasos firmes, comenzando por la creación de un Campus Virtual INTEC de Educación Digital como un espacio de formación y acompañamiento pedagógico tendente a integrar la cultura digital en las escuelas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (INTEC, 2017).
IV. Protección nacional a los derechos
de niños, niñas y adolescentes
En nuestro país, la protección a los datos personales está siendo preservada principalmente por tres instituciones, a las cuales acudimos para conocer los puntos relevantes siguientes:
1. Policía de ciberdelincuencia preventiva de la Ciudad de México
Las principales problemáticas en materia de protección de datos personales de niños, niñas y adolescentes son que la manera de interactuar en el mundo virtual y en el mundo real es muy distinta, y los padres actuales, en su gran mayoría “inmigrantes digitales”, deben asumir el rol de guía en un mundo virtual desconocido y peligroso.
Otro problema es la tardanza en el seguimiento a las denuncias, en virtud de que la víctima del delito debe acudir ante el Ministerio Público, donde, una vez elaborada la carpeta de investigación, pide a esta institución el apoyo para el seguimiento correspondiente, lo que dificulta la investigación por cuestión de tiempo. Otro factor es el avance de la tecnología, ya que con los dispositivos móviles las direcciones IP o código de identificación del usuario son móviles, lo que complica la ubicación del dispositivo y las detenciones físicas correspondientes.
En entrevista con el licenciado Luis Acevedo Pesquera, quien es director de comunicación social de la Secretaría de Seguridad Pública de la Ciudad de México, nos comentó que la Ciudad de México tiene una policía moderna, con gran trabajo de inteligencia humana y tecnológica, lo que permite detenciones rápidas y oportunas; sin embargo, la problemática en el ámbito de las tecnologías está en la falta de fijación de límites entre la libertad, la libertad de expresión, información pública y privada en Internet.
El sistema de alertas de la institución está funcionando adecuadamente, aunque hace falta mayor difusión entre la sociedad.
Los principales problemas detectados por esta institución en relación con la protección de niños, niñas y adolescentes son: el ciberbullyng, el cibersexo y el grooming.
2. Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI)
En entrevista con la directora de capacitación en datos personales, licenciada Berenice Hernández Bracho, nos informó que el INAI está llevando a cabo acciones de capacitación a los sujetos obligados, a empresas y titulares de datos personales, a través de cursos, la implementación de la Licenciatura en Protección de Datos Personales y la impartición de materias en estudios de maestría de diversas universidades.
Asimismo, en entrevista con el director de promoción de la Dirección General de Promoción y Vinculación con la Sociedad, Guillermo Bustamante Vera, nos informó que la mayor problemática que enfrentan los menores de edad al vulnerarse sus datos personales son el ciberbullyng, grooming y el sexting.
De igual forma, nos informó que entre las acciones iniciadas por el INAI está la publicación de la historieta Ina y el cuervo de nunca más, con un tiraje de 10,000 ejemplares, con lo cual se ha informado y concientizado a la sociedad respecto a los riesgos en Internet para menores de edad y las medidas de prevención recomendadas.
Dentro de las acciones también mencionadas, se han presentado públicamente obras de teatro con títeres, como una adaptación del cuento Caperucita roja, denominada El lobo de los cuentos.
El INAI promovió también un Concurso de Dibujo Infantil para niños y niñas entre 6 y 12 años, denominado “Así me cuido en Internet”, el cual tuvo una participación de 2,300 dibujos, de los cuales cumplieron con las bases de la convocatoria 1,981.
De igual forma, el INAI ha elaborado decálogos de medidas preventivas para evitar vulnerabilidad en Internet, en contra del sexting, grooming y ciberbullying, dirigidos a menores de edad, padres y profesores.
Con la finalidad de entender cada uno de estos conceptos, creados con motivo del uso de las nuevas tecnologías de la información, recurrimos a las definiciones proporcionadas por el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Se llama grooming a:
…las conductas deliberadas de un adulto para acosar sexualmente a un menor de edad mediante el uso de Internet. Se ha detectado que el adulto suele generar un perfil falso en una red social, sala de chat o foro, en donde se hacen pasar por un menor de edad, generalmente guapo(a) y establecen una relación de amistad y confianza con el menor de edad al que pretenden acosar, ya que está entablada esta relación de amistad, hacen un pedido de foto o video de índole sexual o erótico, una vez enviado por el menor, a continuación el adulto comienza un período de chantaje y amenaza con hacer público el material para forzar al menor al envío de nuevos videos, fotos o un encuentro personal (UNICEF, 2014).
Se conoce como ciberbullying “cuando un niño, niña o adolescente es atormentado, amenazado, acosado, humillado, avergonzado por otro niño, niña o adolescente por medio de Internet, medios interactivos, tecnologías digitales o teléfonos móviles” (UNICEF, 2011).
A su vez, el sexting ha sido definido como: “(Contracción de sex y texting) es un término que se refiere al envío de contenidos eróticos o pornográficos por medio de teléfonos móviles. Comenzó haciendo referencia al envío de SMS (o mensajes de texto) de naturaleza sexual” (UNICEF, 2011).
Sin embargo, aún no existe un estudio de los riesgos que representa Internet para los menores de edad ante un mal uso, ni se cuenta con cifras institucionales de afectaciones por vulneración a datos personales de niños, niñas y adolescentes.
Ina y el cuervo de nunca más es una historieta elaborada y publicada por el INAI, la cual tiene como finalidad advertir a niños, niñas y adolescentes sobre los riesgos que implica compartir sus datos personales e imágenes en Internet, ya que la circulación de la información publicada en Internet no puede ser detenida o borrada.
Actualmente, el INAI está impulsando el primer Concurso Nacional de Cuento Juvenil Convivencia Responsable, el cual tiene como objetivo promover el uso de la información responsable de la información personal en las redes sociales. Fundándose en el uso constante de los jóvenes de las nuevas tecnologías de la información como forma de comunicación, de socialización, busca además que la ciberconvivencia sea positiva, en un entorno de respeto, tolerancia y empatía para evitar el ciberbullying o acoso cibernético (INAI, 2017).
La protección de datos personales de los niños ha sido considerada por las autoridades federales y estatales en México como un tema de atención prioritaria, por lo que ha sido objeto de análisis, estudio y difusión en diversas entidades federativas; aquí citamos dos importantes:
A. Tlaxcala
El Instituto de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Estado de Tlaxcala ha emitido diversas recomendaciones para la “Protección de Datos Personales de niñas, niños y adolescentes” (IAIP Tlaxcala, 2015), mediante una completa e importante, pero sencilla y accesible, presentación digital de un recorrido por el marco jurídico en México y el marco jurídico internacional sobre la Convención de los Derechos del Niño, el derecho a la intimidad y el “Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que afecten a niñas, niños y adolescentes”, elaborado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).
Asimismo, este Instituto expidió diversas recomendaciones en la Campaña “Y dime tú ¿cómo los cuidas” (INAIP Tlaxcala, 2016) para navegar seguro en Internet, consistentes en: 1) verificar la configuración de perfiles en redes sociales, chats, correo electrónico, el nivel de privacidad de la información publicada y las personas que accederán a esta información; no publicar domicilio particular, números telefónicos, y para evitar el robo de identidad recomienda el uso de seudónimos; 2) no compartir claves ni contraseñas con nadie; 3) asegurarse de tomar en cuenta la privacidad o intimidad de los demás al publicar imágenes, datos o fotografías de otras personas; 4) evitar llenar formularios de dudosa procedencia con datos personales; 5) evitar proporcionar la geolocalización de la ubicación de la persona y los lugares que frecuenta; 6) elegir con cuidado a los contactos de redes sociales antes de agregarlos; 7) limpiar el navegador y evitar uso de servicios para almacenar información personal en Internet, y 8) evitar compartir cadenas de amor, oración, abundancia o similares, su objetivo principal es recopilar miles de direcciones, e-mails, nombres para darles mal uso.
B. Ciudad de México
En la hoy Ciudad de México también se han realizado importantes esfuerzos para un lograr un consenso en la protección de datos personales de menores; así, el Instituto de Transparencia, Acceso a la Información Pública, Protección de Datos Personales y Rendición de Cuentas de la Ciudad de México llevó a cabo un seminario con motivo de la celebración del Día Internacional de Protección de Datos Personales (InfoDF, 27 de enero de 2016).
En este seminario se hizo énfasis en la protección y medidas de educación y protección física que proporcionan los padres a los niños sobre cómo protegerse en la calle, pero también se les deja en casa con la computadora o aparatos inteligentes, sin restricción ni recomendación alguna. A los menores se les considera actualmente como nativos digitales, porque de los mundos virtual y real forman uno solo, en el que se relacionan, se comunican y socializan (InfoDF, 2016).
El organismo emitió la recomendación de revisar que el aviso o política de privacidad responda lo siguiente: 1) qué información requieren; 2) para qué la quieren; 3) quiénes tendrán acceso a ella; ٤) por cuánto tiempo; ٥) quién será responsable de su resguardo, y 6) medidas de seguridad de protección de datos (InfoDF, 2017).
V. Protección constitucional y el derecho humano a la protección de datos personales en la legislación en México
1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su capítulo I del título primero, denominado “De los derechos humanos y sus garantías”, en diversos artículos reconoce la protección en diversos sentidos, como se menciona a continuación.
Reconoce la obligación del Estado para velar y cumplir con el principio de interés superior de la niñez, de manera que se garanticen de manera plena sus derechos. Asimismo, dispone los derechos de los niños y niñas a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral, así como guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez (artículo 4o. de la Constitución). De esta forma, la Constitución determina lo que para efectos de su legislación interna debe entenderse por interés superior del menor y los lineamientos para su especial protección.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos también establece el derecho humano a la información, reconociendo así el derecho de toda persona, incluidos los menores de edad, al libre acceso a información plural y oportuna; asimismo, reconoce el derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, por cualquier medio de expresión (artículo 6o. de la Constitución); no obstante, el derecho a la información establece que la relacionada a la vida privada y los datos personales será protegida de conformidad con la ley (artículo 6o., fracción II, de la Constitución). Respecto a la libertad de expresión, el artículo 6o. constitucional, en su primer párrafo, reconoce que “la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros”.
En relación con el derecho humano de libertad de expresión, esta carta magna reconoce la inviolabilidad de la libertad para difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio, ni que se podrá restringir este derecho por vías o medios indirectos, ni que se puede recurrir al abuso de controles oficiales o particulares (artículo 7o. de la Constitución).
Asimismo, el artículo 16 constitucional reconoce el derecho a la protección de datos personales, al acceso, rectificación, cancelación y oposición de los mismos.
2. Legislación en México respecto a la protección de datos personales de niños, niñas y adolescentes
A. Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
Esta Ley, de acuerdo con su artículo 1o., tiene el carácter de ley de orden público, por lo cual goza de interés social y es de obligatoria observancia general en el territorio mexicano.
La Ley establece de manera determinante que se debe reconocer a niñas, niños y adolescentes como titulares de derechos, de acuerdo con los principios constitucionales de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, cuya protección debe garantizar el Estado mexicano.
Específicamente el artículo 76 de la Ley General en mención, reconoce el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la intimidad personal y familiar, así como a la protección de sus datos. En esta Ley se reconoce el derecho a la intimidad individual y familiar de niños, niñas y adolescentes, así como la protección de sus datos personales, por lo que no podrán ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, domicilio o correspondencia; tampoco podrán ser objeto de divulgaciones o difusiones ilícitas de información o datos personales que atenten contra su honra, imagen o reputación (artículo 76 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes).
Asimismo, este precepto obliga a quienes ejercen la patria potestad, tutela o guarda y custodia, a orientar, guiar y supervisar o restringir las conductas de niñas, niños y adolescentes, de acuerdo con el interés superior de la niñez.
No obstante, la protección constitucional y legal representa una enorme problemática si quienes ejercen la patria potestad, tutela o guarda y custodia de menores de edad ignoran no sólo las normas protectoras de los menores, sino también las formas en las que dichos menores interactúan en las redes sociales y en Internet.
B. Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTyR)
La política de inclusión digital universal se entiende como el conjunto de programas y estrategias dirigidos a brindar acceso a las tecnologías de la información y la comunicación e Internet de banda ancha para toda la población, con mayor énfasis en sectores vulnerables para cerrar la brecha digital.
A su vez, diversos artículos de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, relativos a los contenidos, preservan el derecho de libertad de expresión, pero al mismo tiempo establecen la promoción del respeto a los derechos humanos, el principio de interés superior de la niñez para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos (artículo 222 de la LFTyR y debe propiciar el desarrollo armónico de la niñez (fracción II del artículo 223 de la LFTyR), informar y orientar sobre los derechos de la infancia y protección contra todo tipo de explotación infantil; en la publicidad destinada al público infantil no se permitirá presentar a niños, niñas y adolescentes como objeto sexual (fracción III del artículo 246 de la LFTyR). Asimismo, la Ley en cita reconoce el derecho de las audiencias al respeto a los derechos humanos y el interés superior de la niñez.
C. Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de los Sujetos Obligados
Fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de enero de 2017; en ella el legislador federal incluyó reglas específicas de protección a los derechos de niñas, niños y adolescentes.
Esta Ley dispone que por regla general sólo podrán tratarse datos personales sensibles cuando se cuente con consentimiento expreso de su titular (artículo 7o., párrafo 1o., de la Ley); asimismo, por regla general y tratándose de datos personales de menores de edad, dispone que se debe privilegiar el interés superior de la niña, el niño y el adolescente, en términos de las disposiciones legales aplicables (artículo 7o., párrafo 2o., de la Ley); es decir, que para desentrañar el sentido de aplicación del interés superior de los menores de edad, debemos recurrir a la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
No obstante, esta Ley ha sido duramente criticada por María Solange Maqueo Ramírez, por tratar de manera desigual respecto a la exhaustividad que contiene en materia de transparencia, y no así en relación con la protección de datos personales, por lo que, para evitar confusiones, propone la conveniencia de que el tratamiento de datos personales se realice en un ordenamiento jurídico distinto de aquella que regule el derecho de acceso a la información pública (Maqueo, 2014).
En efecto, considero correcta la observación de esta autora, ya que de facto se ha dado mayor importancia al derecho de acceso a la información pública y transparencia, no sólo en la Ley, sino también en la operación del INAI, el cual está facultado para regular ambas materias, pues considero que se ha dejado en segundo plano a la protección de datos personales.
De la misma manera, esta Ley concede trato preferencial tratándose de protección de datos personales cuando el titular sean niñas, niños y adolescentes, en cuyo caso no se celebrará etapa de conciliación en el recurso de revisión del ejercicio de los derechos ARCO, salvo que el menor tenga representación legal debidamente acreditada (artículo 107, fracción I, de la Ley de referencia).
D. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares
Esta Ley establece los estándares comunes o lineamientos generales para la protección de los datos personales, dado que el derecho a la protección de los datos personales es un derecho humano fundamental reconocido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; asimismo, su vital importancia deriva del fortalecimiento de la autodeterminación informativa en los titulares de los datos personales. En su artículo 1o. dispone que es una ley de orden público y de observancia general, la cual tiene la finalidad de regular su tratamiento legítimo, controlado e informado, para garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas, así como las herramientas legales para ejercer el derecho humano de protección y control de datos personales.
En la fracción V del artículo 3o. señala que debe entenderse por datos personales cualquier información concerniente a una persona identificada o identificable y distingue entre datos personales y datos personales sensibles (fracción VI, artículo 3o. de la Ley), los cuales se describen como los datos personales que pudieran afectar la esfera más íntima de su titular y hace referencia a aspectos tan relevantes como: el origen racial o étnico, el estado de salud presente y futuro, la información genética, las creencias religiosas, filosóficas y morales, la afiliación sindical, las opiniones políticas, y la preferencia sexual.
E. Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares
Este Reglamento establece un procedimiento especial que excluye la etapa de conciliación entre las partes cuando el titular de los datos personales vulnerados sea menor de edad y se haya vulnerado alguno de los derechos contemplados en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, vinculados con la Ley Federal de Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Para los efectos de esta disposición es importante considerar que esta última Ley fue publicada el 29 de mayo de 2000 y abrogada el 4 de diciembre de 2014.
VI. Recomendaciones internacionales de seguridad
de datos personales para niñas, niños y adolescentes
VII. Educación
La educación en el uso seguro de tecnologías debe enfocarse en los niños, pero hacerse extensiva a los adultos para que éstos puedan servir de guía mediática para los niños; en la protección de datos personales debe enfocarse en conocer los derechos y medidas de protección de datos, para prevenir los delitos informáticos y denunciar si se ha cometido algún delito.
Es de vital importancia definir doctrinal y legalmente un equilibrio entre la libertad, el derecho de libre expresión, el derecho a la intimidad y la información pública y privada.
VIII. Conclusiones
Para lograr mayor eficacia de facto en la protección de datos personales de los niños, niñas y adolescentes, es necesario privilegiar medidas de prevención mediante educación, información, concientización y difusión masiva en este sector de la población, así como a padres y profesores, con los cuales sea posible crear una “identidad virtual protegida” en Internet y paralela a la real o física de los niños, niñas y adolescentes, la cual es crucial para la prevención de riesgos a vulneraciones a sus datos personales y con ello a posibles delitos virtuales y reales cometidos en su agravio.
Como medida tendente a reforzar la eficacia de iure, en la protección de datos personales se hace indispensable la protección legal; para ello propongo la reforma de la Ley Federal de Protección de Datos Personales, en la fracción V del artículo 3o., de manera que los datos personales de niños, niñas y adolescentes sean considerados como sensibles para efectos legales y se les proteja de manera especializada. Como vimos con anterioridad, en México, y de conformidad con la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, se ha definido como datos sensibles los que afectan la esfera más íntima de su titular, y como los niños, niñas y adolescentes son un grupo vulnerable, de quienes además es indispensable y necesario proteger su interés superior, es necesario proteger sus datos en relación con el análisis del impacto del tratamiento de los datos personales en su esfera personal: su honra, privacidad e intimidad, inhibiendo legalmente y equiparándose su violación con las sanciones más severas de la Ley. En el mismo sentido, se deberá otorgar protección especializada mediante la reforma a la fracción X del artículo 3o. de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, y su artículo ٧o., con la finalidad de que el consentimiento expreso del padre, madre o tutor sean necesarios para el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, por tratarse de grupos vulnerables a los que el Estado debe brindar protección especial, de conformidad con los principios legales pro persona, de interés superior del niño y el principio constitucional de control de la convencionalidad.
Las acciones que está tomando México en materia de protección a datos personales son acordes a las acciones que se están llevando a cabo en diversos países iberoamericanos. Aunque aún puede hacerse más eficiente el sistema de protección (de facto y de iure) de datos personales existente, sobre todo tratándose de la protección de los datos de este sector de la población, especialmente vulnerable; así, en México, podemos seguir el ejemplo de la Agencia Española de Protección de Datos, y realizar guías de derechos y recomendaciones por grupos de edad e intereses (niños, jóvenes, padres y profesores), así como promover la educación digital entre niños, jóvenes, adultos y profesores, como se ha hecho en Argentina, y tomar en cuenta que es de vital importancia la participación comprometida e informada de la sociedad civil en la protección virtual y real de los datos personales de niños, niñas y adolescentes.
Asimismo, considero la conveniencia de separación de ordenamientos regulatorios del derecho de acceso a la información pública y transparencia, de la encargada de regular la protección de datos personales, lo que además implicará la separación de organismos gubernamentales facultados para garantizar cada uno de estos derechos humanos por su vital importancia. En este sentido, el organismo encargado de garantizar la protección de los datos personales podrá realizar la tarea de consolidar opiniones internacionales, nacionales, estatales; emitir las directrices estandarizadas de protección de datos; e inclusive tener facultades de coordinación y dirección de acciones para proteger los datos personales y persecución de delitos para lograr mayor eficacia en las acciones de protección de datos personales, máxime tratándose de los pertenecientes a los niños, niñas y adolescentes.
En efecto, es posible determinar la delgada línea entre los derechos de libertad, libertad de expresión, derechos humanos, derechos sociales, intimidad y privacidad de los niños, niñas y adolescentes, en coexistencia de medidas de facto y de iure que permitan proteger sus datos personales, para lo cual se deberán establecer lineamientos generales que permitan la interpretación, análisis y estudio de casos particulares, en los que se deberá además velar por la protección, de conformidad con el principio del interés superior del menor.
IX. Fuentes de información
AEPD, 2015, La AEPD publica nuevas guías orientadas a jóvenes, padres y profesores para concientizar sobre la importancia de proteger la privacidad en Internet, España, disponible en: https://goo.gl/Onf1XO.
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* Licenciada en derecho, especialista en derecho civil y maestra en derecho con menciones honoríficas por la Facultad de Derecho de la UNAM. Es ponente a nivel nacional e internacional en temas de derecho informático y tecnologías de la información; profesora de la Maestría en Derecho en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho, y directora general de la firma ZUBO & Asociados, S. C., zubo.asociados@gmail.com.
Fecha de recepción: 18 de enero de 2017
Fecha de dictamen: 18 de septiembre de 2017