Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin Derivados
4.0 Internacional (CC BY-NC-ND 4.0)
https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/
Elvia Lucía Flores Ávalos*
Ximena Pérez García**
RESUMEN. Los derechos a la imagen y a la voz son derechos de la personalidad que le permiten a la persona poseer esas cualidades de su identidad, lo que implica aspectos positivos, negativos y precautorios. Actualmente, con el uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, este derecho se vuelve muy importante. La masiva difusión de fotografías o videos de personas en redes sociales impone preguntas académicas, tales como ¿es legítimo captar la imagen y voz de alguien y compartirlas en Internet?, ¿se requiere o no su consentimiento?, ¿la autoridad puede captar nuestra imagen?, ¿nosotros podemos captar la imagen de los servidores públicos? Para responder a estas preguntas es necesario saber a qué nos referimos con el derecho a la imagen y a la voz; su regulación en México; la situación actual de la tecnología, las redes sociales e Internet, así como las causas de justificación que implican conocer las circunstancias concretas para saber si las capturas y la difusión de la imagen y/o voz de alguien son legítimas o no.
PALABRAS CLAVE. Derecho a la imagen, derecho a la voz, tecnologías de la información y comunicación, redes sociales, límites a los derechos de difusión de la imagen y a la voz.
ABSTRACT. The rights to the image and to the voice are rights of the personality that allow the person to possess those qualities of their identity, which implies positive, negative, and precautionary aspects. The right to image and the voice becomes essential in the context of the use of information technologies. The photographs or videos shared massively in the social networks, poses at least the following questions: Is it legitimate to capture the image or the voice of someone and upload them to the Internet? Is their consent required or not? Is the authority allowed to capture our image? Are we allowed to capture the image of public servers? To answer these questions, we proceed to explain the content of the right to image and voice; its regulation in Mexico; the current situation of technology, social networks and the Internet; as well as the reasoning behind the protection of the image’ taking and posting and / or voice of someone.
KEY WORDS. Right to image, right to voice, information and communication technologies, social networks.
I. Introducción
II. El derecho a la imagen y a la voz
En la literatura mexicana se encuentra la siguiente definición, la cual ha sido utilizada en asuntos prácticos, sobre todo en el ámbito electoral: “La imagen personal es nuestra apariencia física, la cual puede ser reproducida desde un dibujo hasta una fotografía, y puede ser divulgada por diversos medios, desde volantes impresos de la forma más rudimentaria, hasta fotografías y filmaciones trasmitidas en el cine, por correo electrónico, redes sociales o Internet” (Flores, 2014: 339).
La imagen y la voz nos distinguen e identifican como personas, y requieren una protección jurídica para ejercerlas como derechos. Por ello, es importante precisar qué es el derecho a la imagen y a la voz, por lo que podemos definirlo como el derecho de la personalidad —por ende, derecho subjetivo— que faculta a la persona para impedir que su apariencia física y/o su voz sean reproducidas de cualquier manera si ella no otorga su consentimiento. Los derechos a la propia imagen y a la voz se pueden extender a la familia, y se requiere no sólo de una regulación, sino también de la cultura de respeto para que exista una verdadera protección jurídica.
El derecho a la imagen tiene dos facetas:
La positiva, que es la facultad personalísima de imprimir, difundir, publicar o distribuir su propia imagen; para fines personales como recuerdos de familia, o bien la imagen personal puede traer aparejada consigo beneficios económicos como los ejercidos por modelos profesionales, actores, actrices, deportistas. La otra vertiente es la facultad para impedir la obtención, reproducción, difusión y distribución de su imagen por un tercero, si ella no ha otorgado su consentimiento para tal efecto (Flores, 2006: 371).
En Argentina, la autora Zavala de González señala que el derecho a la imagen no sólo protege la apariencia física, sino que la problemática también abarca justamente su difusión, captación e, incluso, su distorsión sin que medie el consentimiento de la persona. Así lo expresa la autora: “El derecho a la imagen no preserva en sí la apariencia física de un sujeto, sino ante el peligro de que, sin justificación, sea captada, difundida o deformada por otros, reproduciendo sin su voluntad un perfil físico que trasunta presencia moral” (Zavala, 2011: 3).
El derecho a la voz se relaciona con el derecho a la imagen personal en el mismo sentido de representar nuestra personalidad, ya que permite identificarnos. Zavala también explica que la voz es “el segundo rostro de una persona” (2011: 16), y, agregando el pensamiento de Pizzarro, “aun no estando presente y sin ayuda de la vista” (1991: 243) podemos identificarla.
En nuestro país, la protección jurídica de la imagen y la voz se encuentra en varias disposiciones legales: 1) la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM); 2) los códigos civiles; 3) la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen para el Distrito Federal; 4) la Ley de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes para el Distrito Federal; 5) la Ley de los Derechos de las Personas Jóvenes para la Ciudad de México; 6) la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, y 7) la Ley Federal del Derecho de Autor.
1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
La Constitución mexicana no protege directamente el derecho a la imagen, y menos aún el de la voz, pero algunos autores (Parra, 2014: 83-86) y varios códigos civiles lo relacionan con los artículos 1o., 6o., 7o., 14 y 16 constitucionales.
El artículo 1o. de la Constitución es la base del reconocimiento de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona, por ello, es un precedente necesario para considerar el fundamento jurídico-filosófico de los derechos de la personalidad, que da a las relaciones entre particulares la garantía necesaria para considerar a cada persona como fin en sí mismo y no como medio.
En tanto que los artículos 6o. y 7o. del mismo ordenamiento se refieren al derecho de acceso de la información, que es, sin duda, un baluarte de los derechos democráticos de cualquier Estado. Sin embargo, ese derecho a la información, como todos los derechos, no es absoluto, y encuentra sus límites en el respeto a la vida privada y a los derechos de terceros. El derecho a la imagen y a la voz están comprendidos dentro de esos derechos de los terceros referidos, que impiden que se publique la fotografía de una persona en un medio impreso o electrónico sin tener el consentimiento de la persona, o si no se tiene una causa legal que justifique su captación.
Los artículos 14 y 16 son símbolo de protección de los derechos procesales y la piedra angular de nuestro sistema de justicia, al garantizar que no habrá actos de molestia a las personas sino mediante juicio seguido ante la autoridad competente, en el cual se fundarán y motivarán las causas del procedimiento. En este sentido, también se protegen los derechos a la imagen y a la voz al ser éstas parte integral de la persona, y porque su captación puede ser considerada un acto de molestia en la esfera personal. Más allá de las relaciones de subordinación entre gobernantes y gobernados, también se debe proteger este derecho en el ámbito de las relaciones entre particulares. La captación ilegítima y/o no justificada por un particular de la imagen de una persona, su voz, o ambas, podría causarle algún daño.
2. Códigos civiles
En nuestro país existe la protección civil del derecho a la imagen en los códigos civiles mediante la figura de daño moral como causa de responsabilidad civil contractual y extracontractual, causa que puede extenderse al Estado. La consecuencia jurídica del daño a la imagen y a la voz es la reparación del daño; sin embargo, no todos los códigos civiles del país tienen el mismo sistema de reparación. En ellos, se pueden identificar cuatro modelos de regulación, los cuales se describen a continuación.
El primer modelo es el federal, que reconoce el daño moral contractual y extracontractual con independencia del daño económico, y se extiende la responsabilidad al Estado. Siguen este modelo los códigos de la Ciudad de México, Aguascalientes, Baja California Sur, Campeche, Colima, Chihuahua, Michoacán, Morelos, Nayarit, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz y Yucatán (Mendoza, 2014: 74). El segundo modelo es el que no reconoce el daño moral si no es consecuencia del daño patrimonial, y supedita la reparación a un porcentaje del daño económico. Siguen este modelo los códigos de los estados de Chiapas, Hidalgo, Guanajuato, Nuevo León y Zacatecas (Mendoza, 2014: 74). El tercer modelo es mixto, ya que incluye los dos modelos anteriores. Los códigos de los estados que lo siguen son Baja California, Durango, Guerrero y Oaxaca. Finalmente, el cuarto modelo es considerado de avanzada, porque dentro de su regulación contempla los supuestos de injerencias ilegítimas que causan el daño moral, y contiene, a la vez, la parte conceptual de los derechos de la personalidad —que son muchos más que los derechos estudiados en esta investigación—. En este modelo se encuentran los códigos civiles de Coahuila, Estado de México, Jalisco, Puebla, Querétaro, Quintana Roo y San Luis Potosí (Mendoza, 2014: 74).
El Código Civil del Estado de México (2002), en su artículo 2.5, establece:
De manera enunciativa y no limitativa, los derechos de las personas físicas y colectivas en lo que sea compatible con su naturaleza son los siguientes:
I. Honor, la dignidad, el crédito y el prestigio;
II. El aseguramiento de una vida privada y familiar libre de violencia;
III. El respeto a la reproducción de su imagen y voz;
IV. Los derechos del nombre o del seudónimo y de la identidad personal;
V. El domicilio;
VI. La presencia estética;
VII. Los afectivos derivados de la familia, la amistad y los bienes;
VIII. El respeto, la salvaguarda y protección de la integridad física, psicológica y patrimonial.
El Código Civil de Jalisco (1995) es el más completo en la regulación y determinación de los derechos de la personalidad que hasta el momento existen. Respecto al derecho a la imagen y a la voz, los artículos 31, 32 y 33 establecen lo siguiente:
Artículo 31. La exhibición o reproducción por cualquier medio de la imagen; de la voz o de ambas de una persona, sin consentimiento de ésta y sin un fin lícito, conforme a lo dispuesto por los artículos 6o. y 7o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es violatoria de los derechos de la personalidad.
Artículo 32. No se consideran comprendidos dentro la prohibición que se señala en el artículo anterior, la imagen o la voz de la persona, cuando sean estos servidores públicos, en ejercicio o con motivo de su encargo.
Artículo 33. El honor, el respeto al secreto, a la voz e imagen de los difuntos, quedará protegido por la ley.
El Código Civil de Querétaro (2017) señala en su artículo 47 que “Salvo que lo dispongan las leyes de imprenta, la exhibición o reproducción de la imagen de una persona, sin consentimiento de ésta y sin fin lícito, es violatoria de los derechos de la personalidad”.
El Código Civil de Quintana Roo (2018) establece el derecho a la imagen en los artículos 674 y 676:
Artículo 674. Cuando la imagen de una persona o de su cónyuge, o persona que viva con ella como si fuera su cónyuge, sin serlo, sus ascendientes, descendientes, o colaterales dentro del cuarto grado se reproduzca o exponga sin un fin lícito, la autoridad judicial ordenará suspender la reproducción o exhibición, sin perjuicio de la responsabilidad del autor o autores de la reproducción o exhibición.
Artículo 676. El derecho al honor, el respeto al secreto y a la imagen de los difuntos se protege en beneficio de los deudos de éstos.
El Código de San Luis Potosí (2018) integra la figura de intención maliciosa, definida como la intención de causar daño, es decir, actuar con dolo.
3. Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen para el Distrito Federal
En el capítulo tercero de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen (2006) de la Ciudad de México se hace referencia a la imagen en los artículos, 16, 17 y 21, en donde se define qué es el derecho a la imagen, la forma de disposición y las causas de justificación. Se establece que:
Artículo 16. La imagen es la reproducción identificable de los rasgos físicos de una persona sobre cualquier soporte material.
Artículo 17. Toda persona tiene derecho sobre su imagen, que se traduce en la facultad para disponer de su apariencia autorizando, o no, la captación o difusión de la misma. Siendo un ilícito el que divulgue la imagen de persona sin expreso consentimiento.
Artículo 20. Cuando la imagen sea expuesta o publicitada, fuera del caso en que la exposición o la publicidad sea consentida, con perjuicio de la reputación de las personas, la autoridad judicial, por requerimiento del interesado, puede disponer que cese el abuso y se reparen los daños ocasionados.
Artículo 21. El derecho a la propia imagen no impedirá:
I. Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público que sean de interés público.
II. La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
III. La información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.
En cuanto a la voz, en el artículo 29, párrafo segundo, del capítulo relativo a las afectaciones a la propia imagen de la misma ley, se menciona que “La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona con fines peyorativos, publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga dará lugar a la reparación del daño que por la difusión de la misma se genere”.
Esta ley conceptualiza los dos derechos analizados, además de determinar elementos comunes para su integración e interpretación. Sin embargo, su fundamento teleológico está determinado para regular el daño al patrimonio moral, derivado del abuso del derecho de la información y de la libertad de expresión, y deja fuera de este contexto otros daños que se generan entre particulares, o entre gobernantes y particulares.
4. Ley de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes para el Distrito Federal
La regulación para la protección de la imagen y la voz también se encuentra en los derechos de la niñez. Así está expresado en la Ley de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes para el Distrito Federal (2015), que en los artículos 78, 79, 80, 81 y 82 establece el derecho a la intimidad personal y familiar y a la protección de datos personales.
Artículo 78. Niñas, niños y adolescentes no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia; tampoco de divulgaciones o difusiones ilícitas de información o datos personales, incluyendo aquélla que tenga carácter informativo a la opinión pública o de noticia que permita identificarlos y que atentan contra su honra, imagen o reputación.
Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda y custodia, deberán orientar, supervisar y, en su caso, restringir, las conductas y hábitos de niñas, niños y adolescentes, siempre que atiendan su interés superior.
Artículo 79. Se considerará violación a la intimidad de niñas, niños y adolescentes cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en cualquier medio de comunicación, que menoscabe su dignidad, honra o reputación, sea contrario a sus derechos o que los ponga en riesgo, conforme al principio de interés superior.
En estos supuestos las niñas, niños y adolescentes a través de su representante, podrán promover las acciones civiles de reparación del daño e iniciar los procedimientos por la responsabilidad administrativa a que haya lugar ante las autoridades competentes; así como dar seguimiento a los procedimientos hasta su conclusión.
Artículo 80. Cualquier medio de comunicación local que difunda entrevistas a niñas, niños y adolescentes, procederá como sigue:
I. Deberá recabar el consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente respectivamente, siempre que ello no implique una afectación a sus derechos, en especial su derecho a la privacidad; y
II. La persona que realice la entrevista será respetuosa y no podrá mostrar actitudes ni emitir comentarios que afecten o impidan el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes. En el caso de que no sea posible recabar el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad o tutela de un adolescente, éste podrá otorgarlo siempre que ello no implique una violación a su derecho a la intimidad.
En caso de haberse otorgado bajo este supuesto, se deberá proceder en términos de lo establecido por el artículo 79, último párrafo.
Artículo 81. Las autoridades y los órganos político administrativos, en el ámbito de sus competencias, garantizarán la protección de la identidad e intimidad de niñas, niños y adolescentes que sean víctimas, ofendidos, testigos o que estén relacionados de cualquier manera en la comisión de un delito, a fin de evitar su identificación púbica. La misma protección se otorgará a adolescentes a quienes se les atribuya la realización o participación de un delito.
Artículo 82. Los medios de comunicación locales deberán asegurarse que las imágenes, voz o datos a difundir, no pongan en peligro, de forma individual o colectiva, la vida, la integridad, dignidad o vulneren el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, aun cuando se modifiquen, se difuminen o no se especifiquen sus identidades, y evitarán la difusión de imágenes o noticias que propicien o sean tendientes a su discriminación, criminalización o estigmatización, en contravención a las disposiciones aplicables.
Esta ley no sólo se refiere al derecho a la imagen o a la voz de las niñas, niños y adolescentes, sino a una gran cantidad de derechos de la personalidad, como la identidad, la intimidad, la protección de datos personales, su integridad física, su integridad psíquica, el honor, evitar el bullying, etcétera. También se centra en la relación de los menores y sus derechos personalísimos ante los medios de comunicación, pero no contemplan entre sus disposiciones a las redes sociales, y otras formas de captación y difusión de su imagen y su voz. Sin duda, la legislación es un avance importante en relación con la protección de estos derechos, pero no es suficiente.
5. Ley de los Derechos de las Personas Jóvenes para la Ciudad de México
También hay avances en la protección de estos derechos en la Ley de los Derechos de las Personas Jóvenes en la Ciudad de México (2015), pues en sus artículos 62, 63 y 64 se reconoce el derecho a la intimidad, personalidad, identidad e imagen propia de este sector de la población.
El gobierno implementará las medidas necesarias y políticas, en los términos de la legislación aplicable, para establecer programas de capacitación del servicio público con el fin de evitar cualquier tipo de explotación indebida de la imagen de las personas jóvenes que merme su dignidad personal. Asimismo, establecerá programas de capacitación del servicio público para evitar que las formas de identidad y expresión lícitas de las personas jóvenes, en lo individual o colectivo, sean motivo de discriminación.
Este tema es muy importante, puesto que la protección de las niñas, niños, adolescentes y jóvenes es sin duda un reto mayor. Las convenciones internacionales y las legislaciones ya han empezado a regular respecto del derecho a la imagen y a la voz de este sector de la población. Los múltiples casos donde se utilizan sus imágenes y voces son cada vez mayores, y las consecuencias de ello no se pueden medir fácilmente, ya que han provocado secuestros, despidos, homicidios, suicidios, crueldad, violaciones, pornografía y trata de personas, por mencionar algunos ejemplos. En suma, generan una serie de consecuencias sociales, culturales y jurídicas que nos obligan a pensar en cómo podemos, como sociedad de la información, crear una cultura de autoprotección y de protección del cuidado y uso responsable de su imagen y voz de las propias niñas, niños, adolescentes y jóvenes.
6. Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Discriminación
El derecho a la imagen, a la voz y a la apariencia física en ocasiones provoca discriminación o estigmatización a personas o grupos sociales. Esta conducta también está contemplada y prohibida en la Ley para Prevenir y Sancionar la Discriminación (2014) en sus artículos 4o. y 9o., fracción XXVIII.
Artículo 4o. Queda prohibida toda práctica discriminatoria que tenga por objeto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades.
Artículo 9o... Fracción XXVIII. Realizar o promover violencia física, sexual, o psicológica, patrimonial o económica, por la edad, el género, discapacidad, apariencia física, forma de vestir, hablar, gesticular o por asumir públicamente su preferencia sexual, o por cualquier otro motivo de discriminación.
La discriminación basada en la apariencia física, en la forma de hablar y de comunicarse es una conducta reiterada tanto por los particulares como por las autoridades. En muchos casos, la consecuencia no sólo es la discriminación, sino que también puede existir la estigmatización. Estas conductas, como hemos apuntado antes, tienen consecuencias jurídicas, y requieren urgentemente de cambios sociales.
7. Ley Federal del Derecho de Autor
El derecho a la imagen encontró su antecedente de protección a nivel federal en la Ley Federal del Derecho de Autor (2016). En el título IV, “De la protección al derecho de autor”, capítulo II, “De las obras fotográficas, plásticas y gráficas”, en los artículos 85 al 87 se señalan las siguientes hipótesis:
1. Salvo pacto en contrario, se considerará que el autor que haya enajenado su obra pictórica, escultórica y de artes plásticas en general, no ha concedido al adquirente el derecho de reproducirla, pero sí de exhibirla y el de plasmarla en catálogos. En todo caso, el autor podrá oponerse al ejercicio de estos derechos, cuando la exhibición se realice en condiciones que perjudiquen su honor o reputación profesional.
2. Los fotógrafos profesionales sólo pueden exhibir las fotografías realizadas bajo encargo, como muestra de su trabajo, previa autorización. Lo anterior no será necesario cuando los fines sean culturales, educativos, o de publicación sin fines de lucro.
3. El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado, con su consentimiento expreso o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes. La autorización de usar o publicar el retrato podrá revocarse por quien la otorgó, quien, en su caso, responderá por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar dicha revocación.
4. Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.
5. Ne será necesario el consentimiento cuando se trate del retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos.
6. Los derechos establecidos para las personas retratadas durarán 50 años después de su muerte.
La Ley Federal del Derecho de Autor establece límites generales para entender el alcance del derecho a la imagen y de la voz de personajes públicos y privados. Estos límites entre el fotógrafo y la persona captada tienen elementos para determinar las circunstancias de la captación de la imagen. Sin embargo, esta legislación federal no contempla los grandes avances de las tecnologías de la información y la comunicación que existen en la actualidad.
III. Tecnología, Internet y redes sociales
Internet como conjunto de internets2 fue concebido en 1969, 1982 y 1983. Sin embargo, el cambio atractivo para el uso personal fue hasta 1990, año en que se elaboró lo cotidiano de HTML, que permitía cambiar textos, imágenes y establecer enlaces de documentos; después se creó Word Wide Web. Todo esto fue desarrollado por Tim Berners-Lee (Trigo, 2016). Posteriormente, aparecieron los buscadores, como Yahoo, el correo electrónico Outlook, Hotmail, Gmail.
El primer teléfono celular en la historia se creó en 1983, el Motorola DynaTAC 8000X. Actualmente, los teléfonos celulares en un único dispositivo nos permiten reproducir música; navegar en Internet; acceder al correo electrónico; acceder a mensajes instantáneos de diferentes tipos para comunicarnos a cualquier parte del mundo; tener una agenda; tomar fotografías digitales con varias aplicaciones, así como la grabación de videos y la posibilidad de trasmitirlos al instante, y muchas otras aplicaciones.
Respecto a la aparición de las redes sociales, fue en 1994 cuando se creó GeoCities, que permitía a los usuarios crear sus propias páginas y comunicarse entre determinados grupos. En 1995, la página de Internet TheGlobe.com personaliza sus páginas y permite que las personas interactúen con otras con gustos e intereses similares. En 1997, se lanza AOL, y en el mismo año también se inaugura Sixdegrees.com, con perfiles personales y listas de amigos. En 2002 se lanza Friendster, “amigos reales”. En 2003, MySpace. En 2004, se lanza Facebook, que hasta la actualidad es la red social con más seguidores en el mundo.
Las redes sociales más conocidas en el mundo son: Facebook, Youtube, WhatsApp, QQ, Qzone, WeChat, Instagram, Welbo, Linkedln, Twitter, Google+, Line, Tagged, Habbo, Tumbir, SoundClaud, Badoo, Snapchat, Netlog TWOO, DailyMotion, y AirBNB, entre otras que han surgido y seguirán surgiendo.
Todos estos avances tecnológicos hacen que el derecho a la imagen y a la voz tenga, en la actualidad, una gran importancia. Los avances tecnológicos han hecho de este mundo un mundo global e intercomunicado al instante; no hay nada que pase sin que varias personas se enteren. Las grandes noticias son, en un instante, del conocimiento de todos. Incluso la población infantil que tiene acceso a Internet se entera en el momento de todo tipo de noticias, trascendentales o no, a través de los buscadores de Internet, las redes sociales y otros medios de comunicación.
Además, es un hecho que nuestra seguridad no está garantizada en las redes sociales. Por ejemplo, Facebook no tiene el control de todo lo que se comparte en su plataforma, por lo que necesita de la colaboración de los usuarios, ya que no sólo existen problemas de virus, correo no deseado, spam, o cookies, sino que se presentan otras situaciones, como el bullying cibernético, por lo que se solicita que como usuarios se comprometan a no molestar, intimidar o acosar a ningún usuario y a no publicar contenido con lenguaje ofensivo, intimidatorio o pornográfico, que incite a la violencia o la discriminación. Esto se encuentra ligado al honor y fama de la persona que los sufre. Para que Facebook tenga conocimiento de esta situación y pueda eliminar la cuenta es necesario denunciar el contenido; sin embargo, no asegura su inmediata eliminación debido a que es necesario evaluar el caso en concreto.
La seguridad de la cuenta y registro son compromisos que adquiere el usuario con Facebook, ya que se alienta a que no dé información falsa, no tenga más de una cuenta y que elimine la cuenta si encuentra alguna anomalía. Se señala que para registrarse en Facebook se requiere una edad mínima de trece años, comprobándola con la fecha de nacimiento que se ingresa. Esto resulta un problema, ya que se puede inventar la fecha de nacimiento sin poder comprobar la veracidad de la información, quedando expuestos los menores de trece años.
En cuanto a problemas legales, si Facebook es demandado por actividades de un usuario tercero, tendrá que indemnizar al usuario que demandó, pero la red social se deslinda de cualquier contenido considerado ofensivo, inapropiado, obsceno, ilegal o inaceptable que se encuentre en ella, y repetirá contra el usuario que ofendió. Los conflictos que surjan entre Facebook y los usuarios que aceptan los términos y condiciones se sujetan a la jurisdicción del estado de California, pues como usuario fuera de Estados Unidos se le da consentimiento a Facebook para que los datos sean procesados en aquel país, lo que se puede considerar como desventaja para aquel que no reside en dicha nación.
Facebook recibe información no sólo del usuario, sino también de sus amigos y familiares, lo que facilita la intromisión a la vida privada de las personas, y aunque sea con el consentimiento del usuario, esto no exime que pueda usarse por otro con fines ilegales o que dañen el honor, la fama e imagen del sujeto. Esta información que recaba Facebook va desde la que se proporciona para abrir la cuenta hasta los mensajes que manden los usuarios, aunado a que el perfil que tenemos en Facebook puede ser visible, en algunos casos, incluso para personas que no son nuestros “amigos”.
La función de etiquetar a las personas en publicaciones, fotos, videos, comentarios y/o actualizaciones de estado también puede ocasionar el mal uso de esta función, debido a que el usuario que fue etiquetado puede estar o no de acuerdo con la publicación, y si bien la etiqueta puede ser eliminada, puede causar una intromisión en la vida de las personas, ya que se muestra algo que quizá desea mantener como privado.
Observando todo lo anterior, es importante considerar los riesgos que conlleva ser parte de este tipo de redes sociales, y tener presente que éstos pueden ser prevenidos por el propio usuario, ya que en él queda limitar la información que proporciona, y cómo se usa y se difunde. Recordemos que es una red global y no sabemos certeramente quién la está viendo, usando y con qué fines.
Todas estas nuevas formas de conexión entre personas de todo el mundo han propiciado una serie de cuestionamientos jurídicos, pues su uso se ha vuelto tan frecuente, y a veces necesario para la mayoría de sus usuarios, que la gente se olvida o no sabe que el estar activo en estas redes y no tomar precauciones puede vulnerar alguno de sus derechos fundamentales y de la personalidad, como lo son el derecho a la privacidad, el honor, la propia imagen, la voz y la fama.
Hay quienes consideran necesaria una regulación jurídica de las redes sociales, debido a que, a pesar de que el usuario es quien de forma voluntaria acepta y sube los contenidos a sus páginas, la posibilidad de encontrarse ante una situación de riesgo existe, y por ello el Estado debe velar por el respeto a los derechos de terceros y de quien es parte de la red social.
Otro documento relevante es el Working Paper núm.163 del Grupo de Trabajo Sobre la Protección de Datos del Artículo 29 sobre Redes en Línea de 2009. En dicho documento se vierten ciertas obligaciones y recomendaciones del uso de redes sociales; por ejemplo, “se recomienda que sólo se puedan colgar imágenes e información de terceros con el consentimiento de los individuos en cuestión” (Roig, 2009: 45).
Estos documentos, que son tomados como referencia en todo el mundo, hacen constar la necesidad de un marco legal protector de los usuarios de redes sociales en el mundo. Se necesita una forma novedosa y clara de legislar para poder evitar daños a los derechos de fama, privacidad, imagen, voz y honor.
En este punto, respecto a los niños, niñas y adolescentes, considerados como un grupo vulnerable, se necesitan medidas mucho más estrictas y proteccionistas que las de cualquier usuario, así como ajustarlas a sus circunstancias. Siguiendo con esta idea, existen diferentes tendencias sobre la edad mínima en la que las personas pueden ser usuarias de redes sociales; verbigracia, hay quienes sostienen que a los 12 años, pero con el consentimiento de sus padres o tutores. Otra posición afirma que a los 14 años pueden tener cierta madurez psicológica que permita otorgar su consentimiento por sí mismo para el uso de estas redes.
Para Antoni Roig, algunas medidas serían las siguientes (Roig, 2009:45):
IV. Causas de justificación del derecho a la imagen y a la voz
1. Causas de justificación generales
Entendemos por causas de justificación aquellas limitaciones generales que nos conciernen y regulan a todos, sobre todo si no somos personajes públicos o famosos, ya que ellos tienen limitaciones particulares.
A. Identidad e identificación
En muchos casos se requiere que nuestros documentos, información y ciertos datos se relacionen con nuestra imagen, y para ello empleamos imágenes de nuestra apariencia física, es decir, fotografías. Las identificaciones con nuestra imagen y algunos datos, y gracias a las cuales nos pueden reconocer, son un ejemplo de lo anterior. También nuestros documentos oficiales, como algún título profesional, están, en la mayoría de los casos, relacionados con nuestra imagen.
En un contexto más informal, encontramos también el ejemplo de nuestras páginas de Internet, blogs y perfiles en redes sociales, debido a que contienen imágenes que nos pueden identificar o revelar cosas sobre nuestra identidad.
De manera general, podemos apuntar que nuestra imagen es nuestra representación gráfica —y una de las formas más exactas para identificarnos— y nosotros podemos utilizarla de forma libre y autónoma, o de forma obligatoria, pero, en ambos casos —aunque con diversos matices—, al ser pública, se pueden ocupar y representar una causa de justificación general.
B. Consentimiento
Una causa de justificación legítima en la utilización de nuestra imagen es el consentimiento expreso o tácito que la persona haya otorgado para la captación.
El uso de nuestra imagen por fotógrafos, escultores, pintores o con quienes hayamos celebrado un contrato para ese fin, en su calidad de artistas, y conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor, autoriza a que puedan exhibir su trabajo en catálogos, sin fines de lucro, y no requieren consentimiento expreso para dicha exhibición. Sin embargo, si alguien manifiesta expresamente la negativa para formar parte del catálogo del autor, el artista debe respetar la decisión de la persona.
Asimismo, los fotógrafos profesionales no requieren la autorización para exhibir sus fotografías captadas en espacios públicos cuando los fines sean culturales, educativos, periodísticos y fílmicos.
La legislación que indica los supuestos de justificación es la Ley Federal del Derecho de Autor, en específico en el título IV, “De la protección al derecho de autor”, capítulo II, “De las obras fotográficas, plásticas y gráficas”, en sus artículos 86 y 87 antes citados. Conforme a estas disposiciones legales, nuestra legislación adopta la protección de la imagen en dicha ley y, por exclusión, reconoce el derecho a la imagen con ciertos límites, ya que siempre es necesaria la autorización de la persona cuya imagen ha de ser publicada, plasmada o reproducida. Las hipótesis que señalan estos artículos sólo se refieren a fotografías y dejan a un lado la posibilidad en videos.
El autor Manuel Guerra Zamarro propone “la adición a un nuevo capítulo especial dentro de la Ley Federal del Derecho de Autor, mediante una reforma legislativa, el cual tenga por objeto regular el derecho a la imagen de las personas físicas en la comercialización de sus imágenes contenidas en cualquier obra intelectual o artística” (2004: 29).
El consentimiento ha de ser específico y concreto, no difuso, e indicar el propósito de la publicación, la periodicidad y la finalidad, tal y como se ha establecido para otras cuestiones en el mismo ordenamiento jurídico. Como ejemplo encontramos el caso de las cámaras ocultas y bromas de televisión. Las transmisiones sólo se pueden efectuar una vez que las personas estén enteradas de la broma y hayan autorizado por escrito su trasmisión.
C. Acontecimientos desarrollados en público
En lugares públicos, la captación de las imágenes está justificada, y en mayor medida cuando se captan delitos o faltas administrativas, ya que la videovigilancia está justificada en razón del orden público e interés social. Un aforismo son las “fotomultas”, pues la autoridad administrativa actualmente ocupa como prueba el video o la fotografía para generar multas e imponer sanciones a la población. Sin embargo, la autoridad no tiene facultad legítima para retrasmitir las imágenes o videos o, como en algunas ocasiones ha ocurrido, hacer espectaculares con la imagen y con leyendas que exhiben la conducta indebida. Tampoco pueden publicarlas en las redes sociales para exhibir a los posibles infractores.
La denuncia ciudadana es cotidiana y está permitida al ser captada en lugares públicos donde intervienen personajes comunes o funcionarios públicos. Esta causa de justificación es válida también para la autoridad, las patrullas y los servidores públicos, quienes también pueden captar las imágenes de ciudadanos.
Los límites generales son precisos, pero cada caso concreto debe analizarse con detenimiento, debido a que con la captación ilegítima de la imagen se pueden causar diversos daños. Zavala de González (2011) señala como ejemplo que es legítimo tomar una fotografía a un grupo de obreros saliendo de una fábrica (en tanto suceso ocurrido en público), pero no confeccionar y difundir afiches de propaganda política cuyo ideario no profesan los retratados (lesión a la identidad).
2. Causas de justificación particulares
En razón del cargo público que alguien puede desempeñar, por la fama y popularidad de algunos personajes, se han establecido casusas de justificación para la captación de imágenes y grabaciones de voz en relación con sus funciones y su actuar cotidiano en algunas ocasiones. Esta cuestión fue llevada ante el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre en el caso Couderc y Hachette Filipacchi Associés contra Francia.
A. Interés público
Es importante determinar que en el caso de los personajes públicos existe el interés de conocer, ver y escuchar sus opiniones sobre el acontecer político, social, cultural, económico, etcétera, que ocurre respecto de nuestro país o a nivel mundial, porque de ello dependen decisiones que afectan o benefician a todos o a un grupo social significativo. Por ello, es inevitable que se tomen fotografías, grabaciones de imagen y video, e incluso, en ocasiones, éstas aumentan su popularidad, o bien, pueden bajar su aceptación social. Tal es el caso de las declaraciones que realizaron varios políticos de distintas partes del país sobre renunciar al presupuesto que se les asignó en favor de los damnificados por los terremotos de septiembre de 2017 en México.
Un político o funcionario público debe actuar siempre en congruencia con su cargo y sus funciones, porque no deben olvidar que pueden suscitarse varias situaciones que lo puedan comprometer o polemizar siempre que se encuentre en un lugar público. Los micrófonos abiertos, las fotos incómodas y las conversaciones informales pueden volverse “virales” gracias a las tecnologías de la información, la comunicación y a la sociedad, y pueden llegar a someter a la figura pública a una serie de agresiones que pueden desembocar en una renuncia a su cargo o, incluso, agresiones a su familia. Los errores siempre serán juzgados con mayor rigor que los aciertos de años.
En el caso de los famosos, si bien es cierto que la publicidad les ayuda a resaltar sus talentos, tampoco son dueños de ellos. Sobre de ellos, la captación de su imagen o voz deben tener un fin periodístico, de información o de uso comercial. El principio básico es que todos debemos respetar a los demás, y por ello nos preguntamos si ¿realmente existe interés público por saber qué pasa en sus familias o con ellos en lo particular, o sólo se trata de morbo? Entonces, debemos distinguir cuando en verdad se tiene un interés público y cuando se trata de una curiosidad colectiva, ya que es lamentable que se den a conocer imágenes de famosos en lugares privados; que se den a conocer resultados de laboratorio considerados confidenciales, o que se divulgue otro tipo de información que atente contra su fama y su honor, pues en ocasiones se han realizado entrevistas incómodas sobre aspectos privados de artistas, y el entrevistador comenta que “es el precio de la fama”. Con independencia de la fama, todos somos personas y merecemos respeto.
Por otro lado, algunas figuras públicas que comparten algo gracioso, un pasatiempo o un gusto en las redes sociales, han sido juzgados mediáticamente, e incluso, en ocasiones, se les han rescindido contratos sobre la imagen por considerar que la conducta que presumió va en contra de la política de la empresa que los contrató.
Sabemos que establecer un límite entre lo público y lo privado es muy complicado, pero si tomamos el respeto como principio, tal y como lo mencionamos anteriormente, establecer esta frontera puede convertirse en una tarea mucho más sencilla.
B. Las caricaturas y los memes
Las caricaturas y los memes son también una causa de justificación particular. Por ser expresiones de la cultura y de la crítica de los acontecimientos que conocemos todos, forman parte indubitable de la sociedad de la información. Por la relevancia que cada uno de ellos tiene, abrimos de manera particular este rubro.
Las caricaturas son una forma de expresar las ideas, de reírse, criticar y revelarse ante los acontecimientos cotidianos que se generan; podríamos decir que es el humor negro de lo que pasa en un país, una región o en el mundo. Por lo tanto, es considerada un límite justificado a la captación de la imagen de personajes públicos. En algunos casos —como es el de México, que tiene un museo de la caricatura y su tradición documentada data desde hace más de cien años—,3 la caricatura está muy arraigada a la cultura popular (Flores, 2014).
Grandes personajes gráficos forman parte, de manera cotidiana, de los diarios del mundo, y su impacto es, sin duda, importante en el sentir y en el buen humor de las personas. La caricatura es también la sátira de uno mismo; es la crítica que hay que observar y aprender de ella, y es el juicio mediático de la voz popular resumida en un dibujo. Por ello, en este punto es necesario reflexionar sobre el poder de las imágenes y sus posibles límites. Un ejemplo es lo acontecido en Francia, en 2015, país en el que está documentado el nacimiento de la caricatura política, y donde se traspasó el límite de la sátira a la ofensa hacia algo tan sensible como la religión y la identidad personal o comunitaria. Este suceso tuvo en alerta al mundo debido a las reacciones terroristas desatadas en ese país. Otros ejemplos son los gráficos que ilustran el terremoto ocurrido en 2016 en Italia, o la crisis migratoria vigente tanto en América como en Europa.
No obstante, cuando un país, un grupo, o persona se opone abiertamente al uso de esas imágenes, ejerce el respeto a su imagen y el respeto a su identidad. En muchos casos, cuando se genera un daño, la disculpa pública puede ser suficiente y la no repetición, pues si bien es cierto que se tiene derecho a la libertad de expresión, cuando alguien dice “¡basta, me ofendes!”, hay que poner atención.
Como cualquier derecho, la libre expresión a través de imágenes tiene límites, los cuales se han traspasado en los casos antes descritos, pero no se justifican de ninguna forma los actos terroristas y la pérdida de vidas. Esto nunca se entenderá, y desafortunadamente parece que vivimos en un estado de alerta mundial que, a la menor de las provocaciones, como puede ser la publicación de una caricatura, genera una serie de daños graves y, a veces, irreparables.
Los memes fueron denominados así por el científico Dawkins, al explicar la genética y el genoma. Se refiere con el nombre de “meme” a la unidad mínima de información que trasmiten los genes. Esta terminología se ocupó y se ocupa actualmente para referirse a una imagen que combina fotografía, texto y/o cualquier otro elemento audiovisual, y que expresa de forma graciosa una situación. La idea es reírse de una situación actual o cotidiana, y muchas veces el hecho que les da origen se vuelve “viral” gracias a estas unidades mínimas de información (Olea, 2014).
Los memes se consideran una causa de justificación a la utilización de la imagen de algún personaje público o de un suceso de esa misma naturaleza; es humor, y su uso y su popularidad van en ascenso. Sin embargo, si un personaje famoso, como Rigoberta Menchu —mujer indígena ganadora de un premio Nobel de la Paz—, se siente incómodo u ofendido por algún meme que concierne a su persona, puede exigir el respeto a su embestidura y ejercer su derecho a la imagen.
En Sonora, se propuso una ley similar a la de la Ciudad de México, llamada Ley de Responsabilidad Civil para la Protección de la Vida Privada, el Honor y la Imagen del Estado, pero al no considerarse todos los pormenores que implica el uso de la imagen personal o familiar, en vez de tomarse como algo serio —como lo es en realidad—, se convirtió en lo que llamaron los periodistas una ley “Anti memes”, y en ese contexto se terminó convirtiendo en un meme político (Carbajal, 2015).
Se sabe que los pormenores de la libertad de expresión y la crítica que la sociedad hace a través de las tecnologías de la información son imposibles de prohibir. Sin embargo, consideramos que si dentro de ellos hay agresiones a personas o grupos, se deben ejercer las medidas legales para evitar su reproducción y daños a los involucrados.
Los límites al derecho a la imagen y a la voz encuentran fundamentos generales y particulares que deben resolverse conforme a cada caso concreto. Cada caso debe estudiarse de manera particular para determinar las causas de justificación; los límites particulares y generales, y el lugar y la persona que se considera afectada en sus derechos a la imagen y a la voz, con independencia de que dicha conducta puede, a su vez, afectar otro grupo de derechos, como la privacidad, la reputación, la fama, la identidad, la protección de datos personales, la igualdad, la integridad física y emocional, entre otros. En estos casos, la reparación del daño debe considerar todos los derechos afectados, y tomar en cuenta que cada uno tiene plena autonomía y necesita protección jurisdiccional.
V. Conclusiones
En cuanto a compartir las imágenes y la voz, es legítimo, siempre y cuando no represente mensajes ofensivos que induzcan a la violencia y la discriminación; por ello, Facebook puede bloquear las cuentas que generen mensajes agresivos. Es importante recordar que la persona que se sienta agredida por la captura de su imagen o voz tiene la facultad de impedir que se produzca, difunda y distribuya dicha captación.
En relación directa a si es legítimo captar la imagen de servidores públicos, la respuesta es sí, siempre que dicha captación sea dentro de un contexto adecuado y no se realice con el ánimo de provocación, es decir, cuando se encuentren en un lugar público y la captación sea de interés público. Por su parte, la autoridad tiene legitimidad para captar las imágenes de situaciones que se den en lugares públicos, de ahí la posibilidad de la videovigilancia en las calles y en dependencias públicas, aunque hacer públicas esas imágenes sólo debería ser en caso de interés público.
En el texto se vislumbraron problemáticas que nuestro sistema jurídico aún no ha previsto. Existen lagunas y, sobre todo, información de cómo actuar ante actos de molestia que se presentan entre particulares por la captación de imágenes y de la voz, las cuales generan violencia en las redes y provocan daños a las personas, sobre todo en su honor, reputación, imagen y privacidad. Por ello, es indispensable la existencia legislación específica para evitar o, en su caso, establecer sanciones administrativas, civiles o penales a dichas conductas, y no dejar que las opiniones en las redes sean jueces que sancionen, castiguen, o insulten las conductas sin que las partes tengan derecho a su defensa en el ámbito jurisdiccional.
VI. Fuentes consultadas
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Sentencias SSTC 99//1994, del 11 de abril; 156/2001, del 2 de julio; 156/2009, del 29 de junio; 458/2011, del 30 de junio; 176/2013, del 21 de octubre; 208/2913, del 16 de diciembre. SSTC 81/2001, del 26 de marzo; 139/2001, del 18 de junio; 156/2001, del 2 de julio; 83/2002, del 22 de abril; 14/2003, del 28 de enero; 176/2013, del 21 de octubre; 208/2013 de diciembre; SSTS del 18 de mayo de 2007 (RJ 2007/2325), 3 de diciembre 2008 (RJ2008/6842).
Tesis 1.4o.C.312 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIII, febrero de 2011.
* Doctora en derecho por la UNAM. Es profesora en la Facultad de Derecho de la UNAM y Directora de Estudios del Programa de Atención a Migrantes de la Quinta Visitaduría General de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), elvia2120@gmail.com.
** Estudiante de derecho en la UNAM. Labora en la Quinta Visitaduría General en el Programa de Atención a Migrantes, xi.mena_pg14@hotmail.com.
Fecha de recepción: 1o. de diciembre de 2016.
Fecha de dictamen: 9 de febrero de 2018.
1 El nivel de videovigilancia es cada vez mayor, a tal grado que se anuncia la necesidad de la estandarización de dicho sistema, al menos en México (Excélsior, 2016).
2 Interconnected network (redes interconectadas).
3 De acuerdo con Sofía Mireles (2013), “Es hasta el año de 1812, cuando se publica en México la primera revista satírica «El Juguetillo», de la que no existen copias. Sin embargo, históricamente se considera como la primera, la que apareció en el perico IRIS del año de 1826, del que tampoco existen copias”.