RETOS DE LA INCLUSIÓN DEL NOMBRE DEL SOLICITANTE EN LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LOS PROCEDIMIENTOS
DE ACCESO Y MEDIOS DE IMPUGNACIÓN PREVISTOS EN LA LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN
CHALLENGES OF THE INCLUSION OF APPLICANT’S NAME IN THE REQUEST OF ACCESS TO PUBLICINFORMATION AND
DISPUTE PROCEDURE UNDER THE MEXICAN GENERAL ACT ON TRANSPARENCY AND PUBLIC INFORMATION ACCESS
RESUMEN. De acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública. En ese sentido, las leyes que regulan dicha materia plantean una serie de disposiciones para lograr ese fin, como son los requisitos para que los solicitantes obtengan información o, en su caso, impugnen las respuestas recaídas a las mismas. Entre dichos requisitos se encuentra el nombre, el cual juega un doble papel, ya que permite la identificación del solicitante y es un dato personal por sí mismo. Si bien su inclusión es de carácter optativo, es oportuno señalar como interrogantes: ¿a qué se debió que el nombre se incluyera en los requisitos para presentar una solicitud de acceso a la información?, ¿qué problemas han surgido a raíz de dicho requisito?; ante el carácter optativo de su inclusión en los requisitos actuales y la protección de datos personales, ¿es necesario que aún se prevea? O en su caso, ¿es posible prescindir totalmente del mismo? Para conocer las respuestas es importante aproximarnos a las razones de su inclusión en el marco legal, su evolución y su estado actual, así como identificar los retos que produce su inclusión en el entramado legal que comprende el derecho de acceso a la información pública, y finalmente señalar la justificación de su existencia o, en su caso, su desaparición.
PALABRAS CLAVE: Nombre, acceso a la información, principios de protección de datos personales, requisito, artificioso.
ABSTRACT: In accordance with the Mexican Political Constitution, every person, without the need to accredit any interest or justify its use, will have free access to public information. In this sense, laws that regulate this right established several requirements for its compliance, such as filing the form to access to public information to dispute procedures. The name of the applicant is among these requirements, which plays a double role since allows its identification and represents a personal data on itself. Although its use is optional, it is appropriate to point out the following questions: What were the reasons to include it in the first place?; What problems does it generate?; considering that it is optional, in addition to personal data protection mandates, should we still include it or, if appropriate, can we dispense with it? In order to know the answers, it’s important to approach to the reasons that included the name of the applicant as a requirement in legal framework, its evolution and current status, as well as the challenges that its inclusion represents to the right to access to public information, to lastly point at the justification of its existence or, if applicable, its elimination.
KEY WORDS: Name, access to public information, personal data protection principles, requirement, contrived.
Fecha de recepción: 24 de junio de 2019.
Fecha de dictamen: 24 de octubre de 2019.
I. Introducción
El derecho de acceso a la información en México tuvo una evolución que transitó de su mera previsión en el texto constitucional como una garantía individual hasta la elaboración de un marco legal que provee certeza jurídica a los interesados en obtener información pública respecto de los procedimientos de solicitud hasta la impugnación de las respuestas recaídas a éstas.
A lo largo de dicha temporalidad, los legisladores han incluido una serie de requisitos que se van flexibilizando para el ejercicio del derecho en cuestión, pero uno de ellos es notorio por su persistencia desde la creación de las primeras leyes en materia de transparencia y acceso a la información: el nombre del solicitante.
El nombre, también denominado “nombre propio” para diferenciarlo del común, se refiere a aquel sin rasgos semánticos inherentes que designa un único ser (RAE, 2014), de ahí que se pueda concluir que sea un dato personal de carácter identificativo (AEPD, 2018: 5), pues hace que su titular se distinga dentro de la colectividad que compone a la raza humana.
Dada su importancia, pareciera que su inclusión en los requisitos que se han previsto dentro del marco legal de acceso a la información se encuentra justificada; después de todo, hace posible la identificación de un solicitante para efectos de realizar una solicitud y, en caso de insatisfacción, su posterior impugnación.
Sin embargo, actualmente el artículo 124 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante LGTAIP) establece que la información relativa al nombre debe considerarse como opcional para la presentación de solicitudes de acceso a la información, mientras que el diverso 145 establece que no podrá ser motivo de requerir la aclaración del nombre que al efecto fuera proporcionado.
Lo anterior parece una contradicción, ya que por una parte se prevé su existencia como un elemento de identificación de los solicitantes, pero por otra se pretende prescindir del mismo, ante lo cual es importante cuestionar: ¿es necesaria su inclusión?
Ante tal panorama, el presente trabajo aborda, en su primer apartado, un breve estudio de la historia normativa del nombre en la legislación en materia de acceso a la información. En el segundo se identificará el doble impacto del nombre del solicitante como una condicionante artificiosa y como un dato personal susceptible de ser protegido en términos de la Ley General de Protección de Datos Personales (en adelante LGPDPPSO). Mientras que en el tercero se señalarán algunos casos que ejemplifican que el uso del nombre del solicitante tiene diversas finalidades que escapan a los fines del derecho de acceso a la información, esto al compararlo entre un periodo antes de la LGTAIP y con su posterior aplicación. Finalmente, se hace la propuesta de eliminación del nombre del solicitante como única solución, su impacto en la materia, así como reflexiones en torno al cumplimiento a las previsiones constitucionales de no requerir la acreditación de identidad ni justificar el interés y utilización de la información obtenida.
II. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL NOMBRE DE LOS SOLICITANTES EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN MÉXICO
Si bien el marco normativo per se del derecho de acceso a la información en México nació ya entrado el siglo XXI, cabe señalar algunos antecedentes que sirvieron para el establecimiento del procedimiento para obtener información pública.
Uno de sus antecedentes se encuentra en el denominado “derecho de petición”, que se estableció en el artículo 8o. de la Constitución vigente como una prerrogativa para que cualquier ciudadano pudiese efectuar, de forma pacífica y respetuosa, una petición y recibir, en breve término, una respuesta.
El objeto de tal derecho puede ser muy amplio, ya que no sólo se agota con la mera petición de información, sino que puede ser utilizado para “solicitar informes, consultas, opiniones, resoluciones administrativas y/o jurisdiccionales, en relación con algún asunto de interés propio del peticionario; con la correlativa obligación de la autoridad de contestar por escrito y notificar su proveído en breve término al mismo” (Trapaga, 2007: 1).
El ejercicio de ese derecho implicó la existencia de una serie de estrategias para obtener una respuesta, lo cual derivó en litigios que en sus resoluciones establecieron criterios judiciales que dieron elementos para la tramitación de una petición.
Cabe resaltar que derivado de la resolución del Amparo en Revisión 544/77 por los integrantes del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito se determinó que el interés jurídico en materia de derecho de petición se acreditaba, entre otras cosas, con el nombre de quien efectúo la petición (Tesis s.n.: común).
Por su parte, el Tercer Tribunal de la misma materia y circuito, al resolver el Amparo en Revisión 1413/90, puntualizó que, además del nombre, la firma de los solicitantes era necesaria para tener como presentada una petición (Tesis s.n.: administrativa).
Tal como puede observarse, el nombre se utilizó en el derecho de petición como un elemento sine qua non para su eficaz ejercicio; esto es, la persona interesada en ejercer la prerrogativa en análisis debía acreditar ser una persona física cierta y determinada a través del señalamiento de su identidad con dos requisitos: nombre y firma.
Como se ha dicho, el ejercicio del derecho de petición era muy amplio, y quizá uno de sus puntos más controversiales era cuando se ejercía estableciendo el planteamiento para acceder a información generada por los entes públicos.
Un caso que es ilustrativo de ese punto es la petición que presentó un colectivo denominado Alianza Cívica a la Oficina de la Presidencia de la República el 29 de marzo de 1995, que versó sobre el organigrama y percepciones, y la cual fue contestada en cumplimiento a un amparo otorgado para tal efecto. Lo anterior significa que el derecho de petición podía ser utilizado para obtener información gubernamental, pero no siempre era contestada en breve término (Alianza Cívica, 2004).
Respecto al derecho de acceso a la información, su desarrollo interpretativo surgió a partir de la reforma constitucional de 1977 al artículo 6o., la cual, al ser analizada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), la circunscribió a una garantía electoral subsumida dentro de la reforma política de ese año, cuyo fin era permitir a los partidos políticos que expusieran la información inherente a los mismos a través de los medios masivos de comunicación; empero, su posterior interpretación se amplió a ser una garantía para los gobernados que les permitía obtener información veraz del Estado (Tesis P. XLV/2000).
En el ánimo de mantener esa intención inicial, se publicaron iniciativas que en 1980, 1995 y 1999 intentaron regular el derecho de acceso a la información pública, pero desde una óptica orientada a la transparencia del gasto de comunicación social y el desarrollo del derecho a la libertad de expresión en el marco de los procesos electorales (Navarro, citada en Gamboa, 2007, 6-9).
Los esfuerzos pudieron concretarse a través de la presentación de una iniciativa de la ley de la materia en 2001 a cargo del Ejecutivo Federal, quien señaló, respecto del procedimiento de acceso, que éste debía ser simple y no debía requerirse la acreditación de interés alguno para obtenerla. Dicha iniciativa, en su artículo 42, previó como requisito indispensable para la presentación de las solicitudes de acceso a la información, indicar el nombre del solicitante, y condicionaba la prevención a aquellos casos en que los detalles proporcionados para su búsqueda fueran insuficientes para encontrarla.
Dicha iniciativa derivó en la publicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, que estableció, en su artículo 40, los requisitos para la presentación de solicitudes de acceso a la información, los cuales conservaron el nombre como parte de sus requisitos; asimismo, contemplaba como motivo de prevención la entrega de datos insuficientes para localizar la información o el señalamiento de datos erróneos en la solicitud de acceso a la información.
En esos años se dio un cambio político que puede ser interpretado como una fragmentación del poder político, periodo en el que se genera la demanda y posterior implementación de políticas en materia de transparencia (Michener, citado en Peschard, 2017: 141), cuya consecuencia en México fue el establecimiento de un marco legal en la materia (Peschard, 2017: 141).
Se observa que el derecho de petición y el derecho de acceso a la información tuvieron orígenes diferentes, ya que mientras uno de ellos fungió como un primer acercamiento del ciudadano con la autoridad para efectuar un requerimiento sobre un innumerable listado de tópicos relativos a la acción gubernamental, el derecho de acceso a la información nació como parte de un conjunto de prerrogativas que se consideraron aplicables a los procesos electorales, hasta convertirse en un derecho subjetivo reconocido en favor de los ciudadanos para obtener la información generada y en posesión del Estado. Sin embargo, ambos derechos convergen en la regulación de su ejercicio, ya que al compararlos se advierte que el nombre figuró como un requisito sine qua non para ejercitarlos; quizá su inclusión en el marco normativo en materia de acceso a la información se mantuvo como una reminiscencia del procedimiento establecido para el derecho de petición.
Esa circunstancia se mantuvo sin cambios hasta que en la LGTAIP se estableció que el nombre del solicitante adquiría el carácter de opcional, y no como un requisito necesario para el trámite de una solicitud de acceso a la información.
III. IMPACTOS Y EFECTOS DE LA PREVISIÓN DEL NOMBRE DENTRO DEL MARCO NORMATIVO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y SU RELACIÓN
CON EL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Una vez que se ha explorado la historia de la inclusión del nombre en la legislación en materia de acceso a la información, debe señalarse que el tránsito de un requisito sine qua non a un requisito opcional obedeció a un tema de impacto en la tramitación de solicitudes de acceso a la información y su impugnación cuando se incluía ese requisito como obligatorio.
Inicialmente la construcción del marco legal en materia de transparencia se debió al establecimiento de una política pública, la cual es definida como una intervención de los órganos del Estado para corregir o modificar una situación social que ha sido reconocida como un problema social (Merino, 2008: 245). En este caso, para organizar los distintos procesos organizacionales de la administración pública conforme a la luz de premisas, valores e instrumentos que privilegian el papel estratégico y abierto de la información (Merino, 2008: 261).
Debe recordarse que dicha política se orientó inicialmente a la eficacia de la garantía contenida en el artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) relacionada con el acceso a la información, lo cual se interpretó inicialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la obligación en el actuar estatal conforme a principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que tiene como consecuencia que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales. De esa manera, se establece el control democrático por parte de la sociedad a través de la opinión pública, para lo cual es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control (Claude Reyes y otros vs. Chile: 46).
Es importante recordar que en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG) quedó previsto que el nombre del solicitante era parte de los requisitos para la presentación de requerimientos de información pública.
Dicho requisito generó un entorpecimiento en el derecho de acceso a la información, tal como se señaló en la denominada “Declaración de Guadalajara”, producto de una reunión en torno a la materia de acceso a la información celebrada en 2005, cuyos trabajos concluyeron con una propuesta de reforma constitucional, que incluyera un procedimiento expedito en el cual no se requiriera demostrar personalidad o interés jurídico.
El 13 de diciembre de 2006 se presentó formalmente ante la Cámara de Diputados una iniciativa de reforma constitucional al artículo 6o. de dicho pacto fundamental, en cuyo texto se señaló como uno de sus principios que para acceder a la información pública no se debe requerir al gobernado identificación o acreditación de un interés, y tampoco justificación de su posterior utilización. Ello implicó que debía atenderse a la naturaleza de la información y no al individuo que la solicita para determinar si la información es pública o clasificada.
La reforma constitucional en cita ha sido interpretada por la SCJN en el sentido de que las solicitudes de acceso a la información no deben tener como finalidad el demostrar el interés o la identidad del solicitante (Amparo en Revisión 467/2017: 19). De esa manera, al menos a nivel constitucional, el derecho de acceso a la información no debe contemplar como parte de sus elementos el nombre, ya que no es materia de la solicitud averiguar quién solicita la información.
Para dar vida jurídica plena a la reforma constitucional, en 2014 se presentó la iniciativa de la LGTAIP, en cuya exposición de motivos se insistió en retomar la finalidad de la reforma constitucional de 2007 en relación a que, como parte del procedimiento de acceso a la información, éste debería ser expedito y no se requiriera demostrar personalidad o interés jurídico; esto es, se atendiera al contenido de la información a proporcionar y no al sujeto que lo requiere, sin condicionantes artificiosas.
Aunque la exposición de motivos no expresa qué debe entenderse por una “condicionante artificiosa”, del contenido de ésta se desprende que las constituyen aquellas situaciones “que permitan a la autoridad, de manera discrecional, juzgar sobre la legitimidad del solicitante o del uso de la información” (Senado de la República, 2014).
Cabe recordar que el nombre de los peticionarios permite identificar a una persona determinada del conjunto de aquellas que fungen como peticionarias de información, y considerando los elementos previstos en la iniciativa en estudio, aquello haría que las autoridades se centraran en las personas y no en el contenido de la información, e inclusive que los órganos garantes no estudiaran la naturaleza de la controversia sobre la información requerida, pues por la ausencia de un nombre, la variación entre el manifestado en la solicitud y el recurso, o la mera sospecha de que no se tratara de un nombre real, se procediera a pedir la respectiva aclaración, bajo la advertencia que de no aclararlo se desecharía el medio de impugnación.
En conclusión, la existencia del nombre dentro del marco normativo en materia de acceso a la información se identificó como una condicionante artificiosa para el ejercicio de tal derecho, ya que permite valorar las solicitudes de acceso a la información a partir del solicitante y no de la información peticionada, mientras que en los medios de impugnación, impide entrar al fondo de la controversia derivada de la información entregada al supeditarla a la acreditación de la personalidad a través de la manifestación de un nombre conformado por el nombre de pila y apellidos.
Sin embargo, se permitió en la LGTAIP su previsión como un requisito de carácter opcional, lo cual parece una solución al problema que generó (identificado desde la Declaración de Guadalajara), pero que entraña un nuevo problema que debe ser abordado desde la óptica de la protección de datos personales.
El 1o. de junio de 2009 se estableció la protección de datos personales como un derecho humano reconocido en la CPEUM; sin embargo, su regulación para los sujetos obligado se expidió hasta enero de 2017 con la publicación de la LGPDPPSO.
Como parte de la regulación expedida se establecieron los principios que son el camino para la protección efectiva de las personas cuando sus datos son tratados por un tercero como un límite a su tratamiento (Remolina, 2018: 76); esto es, los responsables del tratamiento, como lo son los sujetos obligados conforme a lo dispuesto en el artículo 3o., fracción XXVIII, de la LGPDPPSO, no tienen un campo de actuación amplio con los datos personales que recaban, ya que no deben tratarlos fuera de los principios establecidos en la propia norma.
Los principios fijados en el artículo 16 de la LGPDPPSO son el de licitud, finalidad, lealtad, consentimiento, calidad, proporcionalidad, información y responsabilidad en el tratamiento de datos personales. De ellos se destacarán dos: el de proporcionalidad y el de licitud.
Al respecto, es oportuno señalar que el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 25 de la LGPDPPSO, consiste en que el sujeto obligado se encuentra constreñido a tratar los datos personales que resulten adecuados, relevantes y estrictamente necesarios para la finalidad que justifica su tratamiento, pero dicho principio no podría ser aplicable únicamente a los responsables del tratamiento en el sector público.
Por ejemplo, en el marco del derecho comunitario europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos prevé que el principio en cita exige que los medios que aplica una disposición comunitaria sean aptos para alcanzar el objetivo legítimo propuesto por la normativa de la que se trata y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzarlo (C-58/08: 51).
Conforme a lo anterior, el principio de proporcionalidad no sólo abarca a los responsables en el sector público que traten datos personales, pues se amplía de tal manera que abarca a los productores de normas jurídicas, como los órganos parlamentarios.
En ese sentido, se estimaría que una norma cumple con el principio de proporcionalidad, y por lo tanto es apta, si cumple con los siguientes requisitos: a) que sea adecuada para alcanzar el fin que propone; b) que la intervención será necesaria en cuanto que no exista una medida alternativa menos gravosa para el interesado, y c) que sea proporcional en sentido estricto, es decir, que no suponga un derecho excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública (De la Cámara, 2017: 14).
Conforme a lo expuesto, el establecimiento en una norma de cierto tipo de recabo o tratamiento de información debe estar conforme al principio de proporcionalidad; esto es, si bien una norma jurídica puede justificar el tratamiento de datos personales conforme al principio de licitud, previsto en el artículo 17 de la LGPDPPSO, lo cierto es que debe encontrarse conforme al principio de proporcionalidad.
Por lo anterior, se puede concluir que la interrelación de los principios de protección de datos personales es innegable, al menos en previsión de un determinado tratamiento de datos personales desde una ley, ya que si bien existe una libertad estatal de establecerlo, tal examen debe encontrarse precedido de un examen previo a la luz del principio de proporcionalidad.
En el derecho mexicano, y conforme a lo establecido como jurisprudencia por la Primera Sala de la SCJN, el principio de progresividad en sentido positivo constituye para el legislador (sea formal o material) la obligación de ampliar el alcance y la tutela de los derechos humanos (Tesis 1a./J. 86/2017). Dicha circunstancia implica que el Estado tiene la
obligación inmediata de asegurar las condiciones que permitan, gradual y constantemente, la plena realización de estos derechos, al ser los derechos humanos inherentes a la persona y su existencia no depende del reconocimiento de un Estado, siempre será posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriormente no contaban (Picard y Useche, 2005: 431).
La existencia de dicho principio en el ordenamiento constitucional mexicano no veda que, en su carácter de redactores de una norma jurídica que tenga inmerso el tratamiento de datos personales para una actividad concreta —como lo es el ejercicio del derecho de acceso a la información—, los legisladores deban preservar el principio de proporcionalidad, pues si bien no fungirán como el responsable que deberá ejecutarlo, lo cierto es que le corresponde su salvaguarda en beneficio de los destinatarios de la norma, esto al aplicar el principio de progresividad en materia de derechos humanos.
En el caso concreto, al proponer la inclusión del nombre del solicitante e identificarlo como una condicionante artificiosa, lo ideal era aplicar un examen conforme al principio de proporcionalidad en materia de protección de datos personales. Ello para verificar la pertinencia de su inclusión en la LGTAIP, la cual dio plena vigencia a la reforma constitucional de 2007 para transitar a una protección más amplia conforme al principio de progresividad.
No es obstáculo a la anterior observación que la LGPDPPSO fuera publicada con posterioridad a la expedición de la LGTAIP, ya que la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos posibilitaba dicha circunstancia, tal como ya se ha señalado con anterioridad.
En ese sentido, si el derecho de acceso a la información tiene actualmente en uno de sus pilares la inexistencia de condiciones artificiosas para concentrar su ejercicio en la información requerida y no en la persona que la solicita, se advierte que la inclusión del nombre del solicitante no supera el primer punto del principio de proporcionalidad, ya que dicha medida, aun de carácter opcional, incumple el fin de eliminar una condicionante artificiosa, pues el carácter optativo de su cumplimiento no tiene el efecto inmediato de inhibir la conducta identificada como artificiosa. Esto es, que se centre en identificar al solicitante y no se vea inmersa en la información pedida, pues su sola inclusión podría contar con tal consecuencia indeseada.
Por lo tanto, la previsión en la LGTAIP respecto al recabo del nombre del solicitante, basado únicamente en su establecimiento legal —principio de licitud—, no colma el cumplimiento del principio de proporcionalidad, ya que, como se analizó en su oportunidad, no resulta adecuado ni relevante en el procedimiento de acceso a la información.
Por lo expuesto, es posible advertir que el legislador, al prever como opcional la inclusión del nombre del solicitante en los requerimientos previstos en la LGTAIP, viola el principio de proporcionalidad, pues su identificación como condicionante artificiosa no justificaría su tratamiento, aun con el carácter de opcional.
IV. ANÁLISIS DE CASOS RELACIONADOS CON LA UTILIZACIÓN INDEBIDA DEL NOMBRE DE LOS SOLICITANTES
Tal como se analizó en el apartado anterior, el nombre del solicitante es identificado como una condicionante artificiosa; es decir, un requisito que inhibe la entrega de información al permitir al sujeto obligado deslindarse de su deber de permitir el acceso a la información que se genera, por lo que su uso puede ser calificado como indebido cuando se utiliza para dicho fin.
La utilización indebida del nombre en las primeras épocas de ejercicio del derecho de acceso a la información se concluye a partir de la reforma constitucional de 2007, ya que entre sus finalidades se encontraba proscribir la posibilidad de que, a través de ciertos requisitos, se pudiera entorpecer el ejercicio del derecho de acceso a la información, lo cual quizá fue uno de los logros para la democracia y la libertad de expresión en México.
En relación con lo anterior, es oportuno señalar que el derecho de acceso a la información ha transitado a una etapa de utilización masiva por parte de los ciudadanos, ya que el número de solicitudes va en aumento. En el periodo que abarcó de 2003 a septiembre de 2018, han ingresado 1,703,222 solicitudes de acceso a la información (INAI, 2018: 38).
En ese universo de solicitudes, encontrar ejemplos que permitan colegir usos del nombre de forma indebida sería tan difícil como —popularmente se menciona— encontrar una aguja en un pajar. Sin embargo, algunos ejemplos han trascendido a la impugnación de las respuestas que se han otorgado a solicitudes de acceso a la información, los cuales sustentan el tema a tratar.
Para su descripción, se identifican dos grupos: uno concerniente a la utilización del requisito por parte de autoridades, y otro por parte de particulares. En el grupo de autoridades se encuentra un caso particular que ilustra cómo actúan las condicionantes artificiosas y el tratamiento de datos personales de forma indebida.
En un primer caso, un particular requirió conocer una sentencia dictada en una apelación tramitada ante la Sexta Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Veracruz, en la que el sujeto obligado señaló como impedimento, a través de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del conocimiento, que el solicitante había fungido como abogado patrono de las partes y que fue revocado de su encargo, por lo que no podía otorgársele el acceso a la información requerida al ser un tercero ajeno a la controversia.
Dicho caso derivó en el trámite del recurso de revisión ante el Instituto Veracruzano de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IVAI), en el que se manifestó como parte de los agravios la utilización indebida de los datos personales del solicitante por parte del sujeto obligado. El recurso fue declarado infundado, ya que dicho Instituto consideró que el entonces peticionario había aceptado que su nombre fuera utilizado para el trámite del recurso de revisión, y que incluso podía haberlo omitido, ya que no era necesario (IVAI, 2016: 13).
Del caso anterior puede destacarse que el nombre del solicitante tuvo una especial utilización, ya que la Unidad de Transparencia del IVAI lo remitió junto con la solicitud a la Sala que generó la información peticionada, la cual aludió que el nombre del peticionario coincidía con un abogado patrono que una de las partes tuvo en el desarrollo del proceso de apelación, motivo por el cual no debía otorgarse la información peticionada.
Se advierte que el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Veracruz procedió a la elaboración de un perfil basado en datos que obraban en sus archivos; es decir, se efectúo una evaluación de una persona en función de sus características (Comisión Europea, 2010: 7), o dicho en otras palabras, se efectuaron actos tendentes a perfilar al solicitante.
El perfilamiento se efectúo al identificar a una persona a partir de su nombre y encasillarla a una cualidad que tuvo en el procedimiento del que surgió la información peticionada. Ello sirvió como sustento para negarle la información, por lo que en este caso se está en presencia del nombre del solicitante como una condicionante artificiosa del derecho de acceso a la información a partir del perfilamiento de su titular.
Lo anterior no fue analizado por el IVAI, ya que señaló que la finalidad de tratamiento correspondiente a la tramitación de la solicitud de acceso a la información agotó el tratamiento efectuado por el sujeto obligado, pero dicha finalidad no incluye la elaboración de perfiles de los solicitantes como parte del proceso de entregar la información peticionada.
Por lo tanto, se advierte que el recabo del nombre del solicitante no fue el único tratamiento del que fue objeto dicho dato personal, sino que también fue utilizado para efectuar un procesamiento que resultó ajeno a la tramitación de la solicitud y que derivó en un perfilamiento del solicitante.
En un segundo caso también es posible advertir resoluciones en las cuales el nombre del solicitante fue importante, pues su ausencia o duda dio lugar al desechamiento del recurso de revisión o su sobreseimiento. Esto último se refiere a dar por concluida una controversia sin analizarla, ante la existencia de un impedimento.
Hasta antes de la entrada en vigor de la LFTAIP fue posible advertir que antes de que el nombre del solicitante fuera un campo opcional, el entonces Instituto Federal de Transparencia y Acceso a la Información (IFAI) requirió en más de una ocasión que los particulares señalaran su nombre completo. 1 O bien, en 2015, previo a la abrogación de la LGTAIPG, se desprende que se efectúo una prevención en relación con el nombre en doce ocasiones, 2 de las cuales fue desahogada en sólo tres casos, lo que implica que en el 75% de los casos seleccionados dicha prevención no fue atendida, y en consecuencia, se tuvo por no presentado el recurso de revisión respectivo. Incluso una de ellas se dio ya en 2016, la cual se tramitó conforme a las disposiciones de la LFTAIPG, pues la solicitud de acceso se presentó antes de la entrada en vigor de la LFTAIP.
Otro caso que resulta ilustrativo fue tramitado ya durante la vigencia de la LGTAIP ante el Instituto de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales del Estado de Puebla (ITAIPUE), pues al no existir plena certeza de la identidad entre la persona solicitante, quien acudió al recurso de revisión —y pese a existir manifestaciones de la parte recurrente para aclarar tal circunstancia—, el recurso fue sobreseído ante la falta de legitimación; esto es, de la acreditación de la identidad de la persona inconforme (Recurso 165/CDHP-07/2019: 7 y 8).
El asunto de mérito tiene dos particularidades. La primera es que se tramitó conforme a una ley que se basó en la LGTAIP y sus postulados, entre los cuales se encuentra evitar condicionantes artificiosas. La segunda, que el litigio se dio por terminado por la falta de acreditación de un requisito que no era indispensable en el procedimiento de impugnación, como lo es el nombre del solicitante. Por su parte, merecen especial atención algunas formas en las cuales las personas solicitantes han utilizado tal requisito.
El 31 de octubre de 2017, el periódico veracruzano Veraz publicó una nota denominada “IVAI y los robos de identidad”, en la cual se denunciaba que se había utilizado el nombre de una de sus reporteras para solicitar información pública, por lo que se promovió un recurso de revisión identificado con el número IVAI-REV/1379/2017/I; a partir de eso, se expusieron una serie de temores derivados de esa circunstancia, en relación a que la persona titular del nombre había efectuado una serie de solicitudes que, por su naturaleza, podían ponerla en riesgo.
El caso expuesto corresponde a la suplantación de identidad, que conforme a lo señalado por la Agencia Española de Protección de Datos Personales sucede cuando una tercera persona actúa en nombre de una persona con fines maliciosos y se hace pasar por tal (AEPD, 2018: 10).
Conforme a los antecedentes de ese caso, se desprende que si bien no existe una violación al principio de licitud —el nombre se recabó en términos de la legislación veracruzana de acceso a la información—, lo cierto es que la flexibilidad de la materia en cuanto a la identidad de las personas que solicitan información pública aumenta el riesgo de suplantación de identidad.
Como se dijo al analizar la evolución normativa del derecho de acceso a la información, ésta se produjo a partir de un momento de fragmentación del poder político que en México se había caracterizado por la persecución de opositores (como en el periodo denominado “Guerra Sucia”), derivándose en que la información pública permitiera la vigilancia del poder público por parte de los ciudadanos, pero, por otro lado, ello también los pone en estado de vulnerabilidad frente a las entidades estatales.
Lo anterior representa un reto mayor para los periodistas, a quienes han requerido que se efectúen medidas adicionales de protección, ya que la “promoción de la seguridad de los periodistas no debe estar limitada a una acción posterior a los hechos. Mucho más debe hacerse para establecer mecanismos de prevención y medidas que aborden las causas profundas de la violencia contra los periodistas y la impunidad” (UNESCO, 2019).
En ese sentido, se encuentra que además de las condicionantes artificiosas, en cuanto a la libertad de expresión, los mecanismos de transparencia y acceso a la información derivados de la política pública en la materia en países con transiciones políticas, existe el riesgo de remanentes de conductas propias del régimen político previo, como lo es la represión a quienes ejercen la libertad de expresión o la ausencia de medidas de protección efectivas que derivan en un completo estado de indefensión.
En el presente caso, la reportera que denunció la suplantación de identidad temía que el mal uso de su nombre podría ponerla en riesgo por la actividad que desempañaba. Dicho temor se basa en dos factores identificables a partir de su narrativa: su identificación como periodista a partir de su nombre y las condiciones a las que se enfrenta en el desarrollo de su profesión, ya que México es uno de los países con más periodistas asesinados (ONU, 2018).
Por lo anterior, se advierte con precisión que la previsión legal del nombre del solicitante tiene un efecto negativo en las medidas de protección de periodistas, ya que hace relativamente sencillo que cualquiera suplante su identidad, alertando a quienes cuentan con medios y recursos para ponerlos en riesgo.
Finalmente, se observa que los particulares utilizan el apartado relativo al nombre con diferentes seudónimos.
Por ejemplo, en los listados de recursos de revisión existentes en la página del Instituto de Transparencia, Acceso a la Información, Protección de Datos Personales y Rendición de Cuentas de la Ciudad de México (INFODF) 3 se advierten nombres tales como “Anónimo Salazar”, “SABERESMIDERECHO”, “UAMSITO”, entre otros. En el sitio web del órgano garante local de Puebla, se advierten otros tales como “Observatorio BUAP” 4 y “ACTIVA TRANSPARENCIA A. T.”. 5
Es claro que existe una persona cierta y determinada tras el ejercicio de dichas solicitudes de acceso a la información, quienes han optado por la elección de un seudónimo en lugar de su nombre de pila para el ejercicio de ese derecho; esto quizá para evitar represiones o prácticas dilatorias a partir de la vinculación de su nombre con cierto tipo de solicitudes de acceso a la información.
Sin embargo, un primer punto corresponde a que dichas personas ejercen su autodeterminación informativa, que hace referencia a la prerrogativa que todo individuo tiene frente a cualquier ente público o privado, por la cual nadie debe introducirse, sin autorización expresa, en aquellos aspectos que no son públicos para conocerlos, conservarlos, procesarlos y/o transmitirlos, independientemente de que dicha acción le cause o no algún daño o molestia (Riande, 2013: 8).
Sin embargo, tal circunstancia puede generar suplantación de identidad, tal como se analizó en el caso de la periodista veracruzana, aunado a que no es una garantía de que se preste mayor atención a la información que fue peticionada que al seudónimo. Asimismo, puede vulnerar derechos de propiedad intelectual o resultar ofensivo para algunos particulares.
V. CONCLUSIÓN Y PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Para garantizar un recurso efectivo en materia de acceso a la información se han emprendido esfuerzos para simplificar tanto la tramitación como la impugnación de las repuestas otorgadas, esto a través de la identificación de condicionantes artificiosas.
A pesar de dichos esfuerzos, el nombre del solicitante tiene como principal reto constituir un requisito que, pese a ser opcional, no pierde su distinción de condicionante artificioso, ya que sigue cumpliendo con el punto de identificación de la persona, aun si ésta hace uso de un seudónimo. El riesgo es latente y existen ejemplos de cómo su utilización aún es un obstáculo en el ejercicio del derecho de acceso a la información; además, constituye un factor de riesgo para sus titulares, sea por el riesgo inherente de la actividad que desempeña (como se vio en el ejemplo del ejercicio periodístico), o por el riesgo de suplantación de identidad. Lo anterior impacta en la protección de datos personales de sus titulares, pues no resultaba adecuada su inclusión ante los retos ya mencionados.
Por los motivos expuestos, se considera que no resultaba necesaria la inclusión del nombre del solicitante dentro de los requisitos previstos en la LGTAIP para la presentación de solicitudes de acceso a la información ni para la impugnación de las respuestas que resultaran de las mismas.
En consecuencia, se propone la eliminación definitiva del nombre como parte de las solicitudes de acceso a la información y de los recursos de revisión, todos presentados en el marco de la LGTAIP, a través de dos vías:
Mediante la inaplicación de lo previsto en los artículos 124, fracción I, y 144, fracción II, de la LGTAIP y sus correlativas a nivel federal y local por parte de los órganos garantes en materia de acceso a la información en el momento en el que se ventile una controversia derivada del nombre del solicitante, ya que contravienen lo previsto en el artículo 6o. constitucional.
A través de una reforma a los artículos 124 y 144 de la LGTAIP, en la que se elimine el nombre como parte de los requisitos en ellos establecidos, señalando que para efectos de identificación del solicitante la Plataforma Nacional de Transparencia expedirá un número único de solicitante, que será distinto al número de folio que se asigne a la solicitud, el cual no estará disponible para el sujeto obligado y únicamente podrán conocer la persona solicitante y el órgano garante.
Cualquiera de las propuestas ayudaría a que el nombre del solicitante no sea utilizado en su perjuicio; garantizaría que cualquier otro medio de identificación no fuese utilizado para fines diversos al trámite de solicitudes de acceso a la información; abonaría a la total anonimidad de quien ejerza su derecho de acceso a la información, y, finalmente, ello eliminaría eficazmente dicha condicionante artificiosa.
VI. FUENTES DE INFORMACIÓN
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B. Leyes
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C. Jurisprudencia
Tesis 1a./J. 85/2017 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, octubre de 2017, t. I.
Tesis 1a./J. 86/2017(10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, octubre de 2017, t. I.
Tesis P. XLV/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, abril de 2000, t. XI.
Tesis aislada (administrativa), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, julio-diciembre de 1990, t. VI, segunda parte-1 (emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, número de registro: 224476).
Tesis aislada (común), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, vols. 103-108, sexta parte (emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, número de registro: 252818).
D. Sentencias
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3737/11 (Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación), IFAI, disponible en: http://consultas.ifai.org.mx/descargar.php?r=./pdf/resoluciones/2011/&a=3737.pdf.
RDA 5930/15 (Comisión Nacional del Agua), IFAI, disponible en: http:// consultas.ifai.org.mx/descargar.php?r=./pdf/sesiones_publicas/doctos/2015/ &a=RDA%205930.pdf.
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* Maestro en derecho de las tecnologías de la información y comunicación con especialidad en protección de datos digitales por el Centro de Investigación e Innovación en Tecnologías de la Información y Comunicación (INFOTEC). Actualmente es proyectista de protección de datos en el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI).
1 Véanse las resoluciones de los recursos de revisión promovidos por el entonces IFAI en los expedientes: 2462/05 (Comisión Nacional del Agua); 1863/05 (Secretaría de Hacienda y Crédito Público), y 3737/11 (Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación).
2 Véanse las resoluciones de los recursos de revisión promovidos por el INAI e IFAI en los expedientes: RDA 5930/15 (Comisión Nacional del Agua); RDA 4856/15 (Servicio de Administración Tributaria); RDA 3315/15 (Comisión Nacional Bancaria y de Valores); RDA 2210/15 (Secretaría de la Defensa Nacional); RDA 0376/15 (Administración Portuaria Integral de Manzanillo, S. A. de C. V.); RDA 0375/15 (Administración Portuaria Integral de Manzanillo, S. A. de C. V.); RDA 0362/15 (Secretaría de Educación Pública); RDA 0082/15 (Hospital Regional de Alta Especialidad Ciudad Victoria “Bicentenario 2010”), y RDA 0019/15 (Administración Portuaria Integral de Manzanillo, S. A. de C. V.).
3 Véanse las resoluciones emitidas en: http://www.infodf.org.mx/index.php/resoluciones-emitidas-por-el-infodf.html.
4 Véase https://itaipue.org.mx/transparencia/documentos/notificaciones/2017/20190604.pdf.
5 Véase https://itaipue.org.mx/transparencia/documentos/notificaciones/2017/20190621.pdf.