Los perfiles digitales después de la muerte, una perspectiva europea

Digital Profiles After Death, A European Perspective

Diana Paola González Mendoza*

* Becaria del Programa de Ayudas Predoctorales “Severo Ochoa”, Grupo de Investigación SPAG, Universidad de Oviedo. La beca se realiza gracias a las ayudas económicas de movilidad de excelencia para docentes e investigadores de la Universidad de Oviedo, 2019, financiadas por el Banco Santander, y a la colaboración del centro de destino: el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. gonzalezdiana@uniovi.es .

Fecha de recepción: 9 de diciembre de 2019.

Fecha de dictamen: 8 de marzo de 2020.

RESUMEN. Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación y, específicamente, las redes sociales, generan un impacto directo en el desarrollo de la personalidad de la población mundial. Hasta junio de 2019, la red social Facebook contaba con dos mil millones de usuarios, lo que pone en evidencia la importancia que tiene en la actualidad la protección de nuestros datos en estas plataformas digitales. Sin embargo, ¿qué pasa con nuestras identidades digitales después de nuestra muerte? Esta comunicación pretende exponer el panorama actual nacional y europeo sobre el tema, tratando principalmente la ley catalana acerca de las voluntades digitales cuando ocurra fallecimiento o incapacidad (Ley 10/2017, del 27 de junio), así como otros desarrollos jurídicos en países de nuestro entorno, como Francia (Ley núm. 2016-1321 del 7 de octubre de 2016 para una República Digital) y Alemania (Sentencia del 31 de mayo del 2017 del Kammergericht, Berlin), que puedan servir de referencia para el tratamiento de esta cuestión en España. Simultáneamente, se valorarán las repercusiones que tiene el contenido digital de la persona fallecida en los derechos personalísimos de las personas vivas.

PALABRAS CLAVE. Redes sociales, identidad digital, TIC, testamento digital.

ABSTRACT. New information and communication technologies and, specifically, social networks, generate a direct impact in the development of the personality of the World’s population. Until June of the last year, the social network Facebook had two billion users, something that highlights the importance of protecting our personal data in these digital platforms. However, what happens with our digital identities after our death? The aim of these report is to present the national and European panorama on this matter, dealing mainly with the Catalonian law on digital wills in the case of death or disability (Law 10/2017, June 27th) as well as other legal developments in European countries such as France (Law num. 2016-1321 7th October 2016 for a Digital Republic) and Germany (sentence 31 st Mat 2017 of Kammergericht, Berlin), which may serve as a reference for the study of this issue in Spain. Simultaneously, the repercussion that the digital content of a deceased person in the personal rights of alive people will be assessed.

KEYWORDS. Social network, digital life, new information technologies, digital will.

I. Introducción

Indudablemente internet ha cambiado nuestras vidas, en la actualidad la principal forma de relacionarnos con otros se realiza a través de este medio, y en gran medida a través de las redes sociales, definidas como plataformas de comunicación en línea que permiten a los individuos crear redes de usuarios, que comparten intereses comunes (GT 29, 2009). Este ciberespacio, como bien apunta Écija Bernal, constituye un nuevo mundo que no puede ser ajeno al derecho y a los distintos ordenamientos jurídicos (Écija Bernal, 2017). En abril de este año, el creador de la principal red social (Facebook) anunció en su página personal que dicha red contaba ya con dos mil millones de usuarios (Zuckerberg, 2019). Si tomamos en cuenta que esta red social fue creada en 2009, deducimos entonces que la mayoría de los usuarios son millennials, es decir, personas nacidas entre 1980 y 2000 (Burke, 2017: 5). Como consecuencia de lo anterior, los principales usuarios de este tipo de medios aún no conciben la idea de la muerte a corto plazo. De acuerdo con el informe “Digital 2019”, elaborado por la empresa Hootsuite, de los 4388 mil millones de personas que usan internet globalmente a diario, 3484 mil millones de personas tienen redes sociales, de los cuales casi el 60% están en la franja de edad comprendidos entre los 18-34 años (Hootsuite, 2019), quizás por ello este tipo de planteamientos aún no nos resultan familiares.

Durante nuestra vida digital somos creadores de perfiles de usuarios digitales en diversos servicios de la sociedad de la información, entre los que se encuentran las redes sociales, dentro de las cuales podemos generar diversos contenidos como fotografías, entradas a blogs, comentarios a diversas publicaciones, etc. También somos consumidores on-line en diversas plataformas, principalmente de películas, canciones, videojuegos, libros electrónicos, lo cual hace que debamos plantearnos la siguiente cuestión ¿qué es lo que pasa con nuestros perfiles en el ámbito digital cuando nuestra personalidad se ha extinguido?

II. Transmisión mortis causa de perfiles digitales

Tal y como establece el artículo 32 del Código Civil español (CC), la personalidad se extingue con nuestra muerte, por lo que todos los derechos personalísimos también. Éstos son, según Pascual Medrano, derechos derivados de la propia naturaleza humana, y destinados, justamente, a la protección integral de la persona (Pascual Medrano, 2003). Con relación a lo anterior, para hablar de una sucesión, siempre debemos tener claro cuáles son los bienes o derechos que tenía el causante al momento de su fallecimiento. Por consiguiente, ¿cuáles serían los bienes en el mundo digital que se pueden transmitir a la muerte del individuo?

Como es bien sabido, los bienes pueden ser tangibles (o materiales) e intangibles (o inmateriales). Los primeros son prácticamente inexistentes en el plano digital; los segundos, en sentido amplio, son todos aquellos que carecen de corporeidad o bien los que, además, no se pueden percibir mediante el sentido del tacto (con lo que excluimos de esta categoría a las energías) o acaso, a través de cualesquiera de los sentidos corporales (Lacruz Berdejo, 2008), y están basados en la creación artística, científica o literaria. Éstos pueden ser explotados económicamente si el titular lo desease, así como disponer de ellos cumpliendo con las formalidades exigidas en la ley,1 e indudablemente este tipo de propiedad tiene cabida en el plano digital.

Sin embargo, León Robayo defiende una tercera categoría a la que él denomina como virtuales, para el autor es una categoría intermedia entre las dos anteriores, pero con características propias. En ella se involucran elementos intelectuales que son perceptibles por los sentidos, especialmente la vista y, en algunos casos, a través de comandos de voz. Estos elementos informáticos son puestos en funcionamiento por la interacción que el individuo ejerce directa o indirectamente sobre ellos (León Robayo, 2006).

Es en la web donde tienen cabida los perfiles de los usuarios. Éstos no pueden ser considerados de manera estricta como un bien inmaterial ante su falta de explotación y disposición. El contenido de estos perfiles puede afectar a derechos fundamentales personalísimos como es el derecho a la protección de datos personales, el derecho al honor, el derecho a la intimidad personal y familiar, así como el derecho a la propia imagen, todos ellos contenidos en el artículo 18 de la Constitución Española, así como su estrecha relación con el respeto a la dignidad de la persona, al margen de las creaciones on-line. Estos perfiles tienen relación con la denominada “identidad digital”, la cual ha sido definida por González Granado como un derecho de la personalidad autónomo (conceptualmente diferenciado del honor, la propia imagen, el nombre o los apellidos) y, como tal, innato, erga omnes, privado, irrenunciable y extrapatrimonial (aun cuando en sus manifestaciones sea susceptible de valoración económica y de negocios jurídicos) (González Granado, 2016). Es decir, que la identidad digital consiste en trasladar nuestra identidad analógica al entorno digital o, mejor dicho, trasladar la percepción de nosotros mismos junto con nuestra imagen a nuestros perfiles digitales.

Sin embargo, nuestra identidad digital personal no sólo está conformada por nuestra percepción propia, tal y como sucede en un entorno analógico, también está configurada por la que se nos da en un entorno “oficial”. Esta identidad es definida a partir de las circunstancias y del entorno público y recognoscible de cada persona (Piñar Mañas, 2018). Puede llegar a ser definida no desde la autonomía de la persona sino de manera heterónoma (Piñar Mañas, 2019), sobre todo por el uso de nuevas tecnologías. Por ejemplo, en la publicidad en línea se utilizan distintos tipos de cookies que junto con la dirección IP pueden arrojar un perfil detallado de las preferencias de las personas; a este tipo de publicidad se le conoce como publicidad comportamental u Online Behavioural Advertising.

Entonces, ¿podríamos heredar nuestros perfiles digitales? Éstos están asociados principalmente al nombre y a la imagen del usuario, y la mayoría de veces, al hacer un perfil público en las redes sociales, se pierde parte de nuestra intimidad familiar y personal. Además de quedar expuestos a cualquier intromisión a nuestro honor, a la propia imagen, se puede también vulnerar el derecho a la protección de datos por la cantidad de información que vamos aportando sobre nosotros mismos o por terceros cuando se nos etiqueta en alguna publicación o fotografía. A partir de esta información se puede perfectamente elaborar un perfil ideológico, social y político dentro de las redes sociales con base en los likes o retweets. Es por ello que, al ser parte de la expresión más personal de los usuarios, se evidencia que la respuesta al planteamiento anterior es negativa. Con relación a esto, González Granado cree que la identidad digital es un concepto ligado a la personalidad del sujeto, y una vez fallecido como ocurre con los restantes atributos de la personalidad, sus blogs, perfiles en redes sociales, sus nicks en comunidades virtuales pasan a integrar la memoria defuncti a modo de identidad digital post mortem (González Granado, 2016).

Está claro que nuestros perfiles digitales no se pueden transmitir por causa de muerte, debido a su carácter instrumental, tanto en la proyección de derechos como para ser sujetos de obligaciones en el ámbito digital. Entonces ¿cabría la posibilidad de decidir qué hacer con nuestros perfiles en redes sociales después de nuestra muerte? ¿podríamos incorporar en nuestro testamento nuestra voluntad en el plano digital? Antes de contestar a estas preguntas no debemos olvidar que los contenidos que generamos dentro de nuestros perfiles sí que pueden llegar a ser considerados como bienes inmateriales susceptibles de explotación (fotografías, vídeos, opiniones, etcétera) y, por lo tanto, susceptibles de contemplarse en un testamento.

Ahora bien, los perfiles de las personas, en los denominados servicios de red social (SRS), tienen múltiples perspectivas: por una parte, pueden ser el medio para disponer de los bienes inmateriales contenidos en éstos, aunque después de la muerte de la persona éstos pueden convertirse en una fuente de protección gracias a la memoria defuncti, sólo en caso de cuentas conmemorativas y, por otro lado, las identidades digitales deberían de ser susceptibles de eliminación tras la muerte de su titular o en su caso, que los otorgantes de un testamento puedan prever qué hacer con éstos tras su muerte.

Como sabemos, el testamento es el instrumento ideal para plasmar la última voluntad de las personas. Con la aparición de las nuevas tecnologías surge también el término de “testamento digital” que, como bien apunta Llopis Benlloch, puede generar una serie de confusiones, ya que las personas pueden referirse a éste como el instrumento que incluye previsiones para la herencia digital de la persona como perfiles en redes sociales, archivos de audio y video, etcétera, o al testamento que se hace online por internet (Llopis Benlloch, 2016). En esta comunicación sólo nos referimos al instrumento donde constan las últimas voluntades de las personas.

De modo que, ¿los testamentos pueden contener disposiciones de lo qué debe hacerse con la huella digital del otorgante? En principio diríamos que sí, al menos en lo que se refiere a la eliminación de la cuenta o a su conversión en conmemorativa en las redes sociales. En la actualidad, la Ley Orgánica 3/2018, del 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), prevé en su artículo 96 el derecho al testamento digital, el cual se estudiará de manera posterior en este artículo.

En cuanto a las disposiciones civiles, para el testamento abierto a nivel nacional se prevén ciertas formalidades del acto de otorgamiento: deberán de concurrir dos testigos instrumentales (artículo 698 del CC); el notario, en presencia de éstos, realizará una lectura testamentaria (artículo 699 del CC), y deberá de constar en escritura pública (artículo 704 del CC). De conformidad con el artículo 17.1, cuarto párrafo, de la Ley del Notariado, los otorgantes tienen derecho a obtener primera copia de la escritura matriz. Hasta aquí parece que no tenemos mayor problema en incluir en el testamento este tipo de disposiciones, indicando específicamente las cuentas y/o usuarios en las diferentes redes sociales o en su caso de correo electrónico, encomendándole al albacea de la sucesión, a los herederos o a un legatario específico la supresión de dichos perfiles. Al no tratarse de disposiciones relativas de lo que debe de hacerse con restos tangibles, puede ser una medida eficaz, debido al tiempo que tienen los herederos para conocer el contenido del testamento (Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, 1944).

III. Acerca de los prestadores de servicios de la sociedad de la información

Son prestadores de servicios de la sociedad de la información aquellas personas físicas o jurídicas que proporcionan servicios de la sociedad de la información (LSSI, 2002). Estos últimos son definidos como: “aquellos prestados a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario” (artículo 1.1.b) de la Directiva 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 9 de septiembre de 2015, por la que se Establece un Procedimiento de Información en Materia de Reglamentaciones Técnicas y de Reglas a los Servicios de la Sociedad de la Información —versión codificada—). En España, la Ley 34/2002, del 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, también prevé como servicios de la sociedad de la información a los no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.

Así pues, Facebook, Twitter, Instagram o LinkedIn, de forma amplia, son prestadores de servicios de la sociedad de la información, y de manera específica, son SRS, ya que son plataformas de comunicación en línea que permiten a los individuos crear redes de usuarios que comparten intereses comunes (GT 29, 2009). En cuanto a Google y Yahoo!, también de forma amplia son prestadores de servicios de la sociedad de la información, aunque, debido a los diversos servicios que prestan como correo electrónico, servicio de red social, almacenamiento y edición de fotografías, también merecen ser vistos desde distintas perspectivas. No obstante, en esta comunicación sólo se analizarán como proveedores de correo electrónico. Todos estos proveedores no están establecidos en territorio de la Unión, la mayoría de ellos tienen su sede principal en Estados Unidos, aunque esta circunstancia no impide que les sea de aplicación la normativa española, ya que dirigen sus servicios específicamente al territorio español y a usuarios españoles, mediante un establecimiento permanente situado en España (LSSI, 2002), o dentro de la Unión Europea; por ejemplo, en el caso de Google LLC, su sede para el cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos está en Irlanda desde 2017.

La importancia de los prestadores de servicios radica en la velocidad en que desarrollan, crean e implementan nuevos servicios o posibilidades en sus plataformas digitales. Conforme a esto, la mayoría de las veces la realidad sobrepasa al contenido de las normas jurídicas, y es por ello que hasta hace poco sus usuarios tenían que atenerse a lo que éstos establecieran en sus políticas de uso para mitigar este tipo de circunstancias. Pero, ¿los prestadores de servicios de la sociedad de la información contemplan o tienen habilitada alguna forma para que el albacea o herederos de los usuarios tras su muerte puedan eliminar sus cuentas?

Facebook tiene habilitado un formulario de “Solicitud especial para la cuenta de una persona fallecida o incapacitada” (Facebook, 2019), cuyo objeto es la eliminación de cuentas de personas con incapacidad médica que ha fallecido, o bien para enviar solicitudes especiales de cuentas conmemorativas. Se indica en el mismo que no se proporcionará a nadie la información del inicio de sesión de ninguna cuenta perteneciente a un usuario fallecido. Para el caso de personas fallecidas, el peticionario en su solicitud de eliminación tiene que proporcionar su nombre completo, además de los siguientes datos de la persona fallecida: el nombre completo que aparece en la cuenta, la dirección web (URL) de la biografía y el correo electrónico asociado al perfil. Para hacerla conmemorativa se tienen que cubrir los anteriores requisitos, además se deberá de proporcionar una copia o foto del obituario, certificado de defunción, esquela que contenga la fecha del fallecimiento.

Instagram, al pertenecer a Facebook desde el 2012 (Instagram, 2012), también cuenta con la opción de informar del fallecimiento del titular de una cuenta y con ello convertir la cuenta del fallecido en conmemorativa. Para ello se deberá cumplimentar un formulario específico (Instagram) que es prácticamente idéntico al de Facebook, con la salvedad de que éste requiere del solicitante una prueba del fallecimiento del titular de la cuenta. En caso de que sean los familiares directos quienes soliciten la eliminación, deberán de aportar algún documento que pruebe la muerte del titular.

Por su parte, Twitter tiene habilitado un “formulario de privacidad” (Twitter), para solicitar la desactivación de la cuenta de un usuario fallecido o incapacitado. Los datos por proporcionar, en caso de solicitar la desactivación de la cuenta por fallecimiento, serían: el nombre de usuario, nombre completo del titular, la relación de parentesco del peticionario, así como el nombre completo de este último, y su correo electrónico. En esta página se indica que, después de enviar este formulario, el peticionario recibirá instrucciones adicionales.

LinkedIn dispone también de un formulario para la eliminación de la cuenta de un usuario fallecido (LinkedIn). Los datos por rellenar son los mismos, pero con la especificidad del deber de proporcionar un enlace electrónico a un obituario o esquela, así como indicar cuál fue la última empresa en donde trabajó el fallecido.

Yahoo! no tiene un formulario, como los demás prestadores de servicios mencionados anteriormente; en este caso, su página de ayuda indica que se tiene que poner en contacto con el equipo de atención al cliente para obtener ayuda con el cierre de la cuenta. También se indican los documentos que deberán ser aportados para poder procesar este tipo de solicitud, entre ellos una carta con la solicitud y el ID de Yahoo! del fallecido, una copia de un documento que nombre al solicitante como representante legal o testamentario del fallecido, y una copia del certificado de defunción del titular de la cuenta de Yahoo!

En el caso de Google, además de contar con la posibilidad de hacer una solicitud relacionada con la cuenta de una persona fallecida aportando el nombre del usuario, una fotocopia del DNI y certificado de defunción (Google), se proporciona la posibilidad a los usuarios de planificar qué ocurrirá con la cuenta en caso de fallecimiento o inactividad en Google (Google), pudiendo escoger entre cuatro periodos de inactividad disponibles (3, 6, 12 y 18 meses), y debiendo proporcionar de manera obligatoria un número telefónico. El paso siguiente es la elección de la persona o personas (hasta 10) a notificar en caso de que la cuenta esté inactiva por el periodo previamente indicado, debiendo de señalar su teléfono y el contenido al que podrá tener acceso por medio de una descarga después del fallecimiento. Por último, se pregunta al usuario si desea eliminar la cuenta y el contenido cuando ésta se vuelva inactiva. El contenido de la cuenta podrá ser descargado, por la o las personas designadas al efecto, tres meses antes de que se cumpla la fecha de inactividad elegida. Después de todos estos pasos se permite revisar el plan de inactividad para confirmarlo, y activar la opción de recibir recordatorios por correo electrónico cuando se active el administrador de cuentas inactivas.

IV. Los remedios jurídicos a la problemática actual en Europa. Especial mención al caso español

La defensa de la memoria defuncti (Alonso Pérez, 2003) está prevista en la Ley Orgánica 1/1982, del 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Como bien apunta Bodas Daga, la LO 1/1982 nace con la finalidad de proteger civilmente estos derechos y cuyo objeto de protección es la memoria del difunto (Bodas Daga, 2007: 152). En el artículo cuarto de esta ley se establece la posibilidad de que el otorgante de un testamento pueda designar a una persona para el ejercicio de las acciones de protección civil de estos derechos tras su muerte. En caso de no haberse establecido por disposición testamentaria, estarán legitimados el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y hermanos de la persona afectada que vivan al tiempo de su fallecimiento (LO 1/1982). De no existir alguna de ellas, al momento de la muerte del causante, el Ministerio Fiscal será el legitimado para el ejercicio de estas acciones, siempre que no hayan transcurrido 80 años desde el fallecimiento del afectado (LO 1/1982). Incluso las personas legitimadas podrán continuar la acción ya entablada por el titular del derecho lesionado, si falleciere o aun cuando la lesión a uno de estos derechos se haya producido en vida, y el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por sí o por su representante legal las acciones previstas en esta ley (LO 1/1982).

A nivel nacional, hasta hace poco no existía ninguna ley que previera el destino de lo que hoy conocemos como huella digital tras la muerte, ni tampoco de manera específica si las personas podían incluir en su testamento o cualquier otro tipo de documento su última voluntad en materia digital, situación que ha cambiado desde el 2017. El jueves 29 de junio de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, la Ley 10/2017, del 27 de junio, de las Voluntades Digitales y de Modificación de los Libros Segundo y Cuarto del Código Civil de Cataluña, la cual busca establecer normas que permitan determinar cómo se debe administrar el legado relativo a la actividad de cada persona en los entornos digitales ante la muerte (Ley 10/2017, del 27 de junio).

En este artículo sólo se tratarán los cambios introducidos en el Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña (sucesiones). Esta ley modifica el artículo 421-2, relativo al contenido del testamento (artículo 7o. de la Ley 10/2017) y el apartado primero del artículo 428-1 relativo al modo sucesorio (artículo 9o. de la Ley 10/2017). Añade el artículo 411-10 relativo a las voluntades digitales en caso de muerte (artículo 6o. de la Ley 10/2017); el artículo 421-24 relativo a la designación de la persona encargada de ejecutar las voluntades digitales (artículo 8o. de la Ley 10/2017); la disposición adicional tercera, relativa a la creación del registro electrónico de voluntades digitales (artículo 10 de la Ley 10/2017) y la disposición final quinta, relativa a la organización, funcionamiento, y acceso al registro electrónico de voluntades digitales (artículo 11 de la Ley 10/2017).

Con esta reforma se abre la posibilidad a que las personas con vecindad catalana puedan disponer qué hacer con sus cuentas de los servicios de la sociedad de la información tras su muerte. En estas disposiciones se prevé que la ejecución de las voluntades digitales estará a cargo de herederos, el albacea o cualquier persona que se haya designado específicamente para ello. La persona designada para ejecutar la voluntad digital del fallecido podrá informar del fallecimiento del de cujus a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, solicitar la cancelación de las cuentas activas del fallecido, solicitar a los prestadores de los servicios ceñirse a lo establecido en sus cláusulas contractuales o que se adopten las medidas que tengan previstas en el momento de fallecimiento del usuario y, en su caso, que se les sea entregada una copia de los archivos digitales del fallecido si procede (artículo 6o. de la Ley 10 /2017). Esta última posibilidad podría acarrear problemas en el futuro por la posible colisión con el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la CE), sobre todo por el contenido de los correos electrónicos, e incluso podría colisionar con otros derechos de la personalidad contenidos en el mismo precepto (artículo 18 de la CE), como la imagen y la intimidad personal o familiar de las personas si los prestadores de servicios autorizasen la entrega de fotos que contengan imágenes de terceros o donde aparezcan éstos.

Otra cuestión que tiene que ver con el contenido de los derechos de la personalidad es la falta de disposición expresa del causante para tener acceso a sus cuentas y archivos. En principio no se podrá dar acceso a la cuenta ni descargar el contenido del causante a menos de que haya una autorización prevista al heredero o albacea universal a esos efectos (artículo 6o. de la Ley 10/2017). En este caso, también tendría que ponderarse si debe de prevalecer la última voluntad del de cujus o los derechos de las de personas vivas (imagen, intimidad personal o familiar y secreto de las comunicaciones contenidos en el artículo 18 de la CE) con las que compartía, por este medio, contenido electrónico.

El testamento, codicilo y las memorias testamentarias, es decir, las tradicionales disposiciones de última voluntad en Cataluña, son también medios válidos en derecho por los cuales las personas pueden plasmar sus voluntades digitales. Y con motivo de la Ley 10/2017, las personas incluidas en su ámbito de aplicación también pueden realizar un documento específico donde se señale qué se deberá hacer con sus cuentas en el ámbito digital. Dicho documento no produce efectos si existen disposiciones de última voluntad, y tendría que inscribirse en el registro electrónico de voluntades digitales (también de nueva creación en base a lo establecido en la Ley 10/2017). Según esta Ley, en caso de no existir cualquier documento enumerado en el principio de este párrafo, el heredero o albacea universal puede realizar cualquiera de las tres acciones de disposición, de acuerdo con los contratos que el causante haya suscrito con los prestadores de servicios digitales o de acuerdo con las políticas que estos prestadores tengan en vigor. Lo anterior, no es más que la positivización de una realidad que ya se da en la práctica para las personas que se ven inmersas en esta situación, pues dependen de las políticas de uso que tengan implementadas los prestadores de servicios al momento de su muerte.

Los artículos 10 y 11 de la Ley 10/2017 prevén la creación de un registro al que podrán tener acceso las personas que deseen registrar sus voluntades digitales. Una vez muerto el autor de estas voluntades, tendrán acceso a este documento aquellas personas que demuestren un interés legítimo o sean las designadas por el autor para la ejecución de esas voluntades digitales. Es posible que el legislador catalán en este aspecto se haya extralimitado debido a que no tiene competencias para la creación de registros (artículo 149.1.8a. de la CE). También se abre la posibilidad de someter a mediación cualquier controversia que surja de la aplicación de la ley y, se prevé el desarrollo reglamentario de estas disposiciones.

Esta ley fue impugnada por el gobierno de la nación con relación a diversos preceptos entre los que se encuentran las disposiciones por las que se modifican o introducen cambios al Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña, específicamente los artículos 6o., 8o., 10, 11 y D. F. 1a. Este recurso tiene fundamento exclusivamente competencial en cuanto a la creación del registro electrónico de voluntades digitales (STC 7/2019). Como se ha señalado anteriormente, la competencia de creación de registros públicos es de carácter estatal, de acuerdo con el artículo 149.1.8a., CE.

La Sentencia que resuelve este recurso realiza un análisis competencial sobre la creación de este registro. Cataluña cuenta con la competencia ejecutiva en materia de registros (STC 103/1999, FJ 4), de acuerdo con el artículo 147.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, y para la creación de registros administrativos ligados a una competencia propia (SSTC 32/1983, del 28 de abril y 87/1985, del 16 de julio). El Tribunal Constitucional entiende que, en este caso, se pretende la creación de un registro público de derecho privado, en el que han de inscribirse para su validez los documentos de voluntades digitales, en defecto de disposiciones de última voluntad (STC 7/2019, F.D.4) y con ello, se invade la competencia exclusiva del Estado de creación de registros públicos en el ámbito civil. Por tanto, se declara inconstitucional el artículo 10 de la referida ley. Y como consecuencia de ello también se declara inconstitucional el contenido del artículo 11 por el que establecía su organización, funcionamiento y acceso. También se declaran parcialmente inconstitucionales por conexión los artículos 6o. y 8o., en lo relativo al documento de últimas voluntades digitales.

La sentencia cuenta con un voto particular. La magistrada formulante considera que no se trata de un registro de carácter civil, sino de carácter administrativo, tal y como reconoce la norma en su preámbulo. Este voto particular pivota sobre cuatro razones, en las que se fundamenta para disentir del fallo del pleno del TC. La primera de ellas es que la inscripción del documento de voluntades digitales no determina ni la naturaleza jurídico-civil de tales disposiciones, ni la naturaleza del propio registro (voto particular Rec. 4751-2017, núm. 2). Por una parte, la inscripción constituye un deber, mas no una obligación que condicione su validez; la norma tampoco establece nada al respecto, más bien sería una garantía de seguridad para los interesados (voto particular Rec. 4751-2017, núm. 2) como sucede con los instrumentos ológrafos, los que tienen plena eficacia pese a su falta de inscripción, por tanto, que se pueda registrar no determina que sea un acto de naturaleza civil. El segundo de los fundamentos que se hace valer en este voto particular es que no todos los actos que adquieren eficacia a la muerte de una persona entran en la categoría del derecho de sucesiones (voto particular Rec. 4751-2017, núm. 3), como ejemplo más evidente se cita el registro de parejas estables, el cual afecta de manera obvia al estado civil de la persona y con vigencia incluso post mortem, pero no compete a la sucesión de ésta; son registros además de naturaleza administrativa (voto particular Rec. 4751-2017, núm. 3). La tercera razón que se esgrime es que la sentencia parte de la idea de que las voluntades digitales son actos de disposición respecto al patrimonio digital de la persona y por ello el contenido de este documento es de naturaleza civil; no obstante, en el voto particular se resalta el hecho de que ni siquiera el registro de actos de última voluntad tiene naturaleza civil a efectos del artículo 149.1. 8a., CE (voto particular Rec. 4751-2017, núm. 4), pues sólo publicita la existencia o inexistencia de tal documento, y de ningún modo tiene efectos declarativos de derechos subjetivos ni los reconoce, y tampoco existe una función calificadora de algún registrador que lleve a cabo un control de legalidad, por lo tanto, puede ser válida la naturaleza administrativa de tal registro. Y el último de los argumentos consiste en subrayar que, en realidad, lo que recoge el documento es la voluntad del fallecido respecto a la realización de actividades muy concretas, que están directamente relacionadas con el ejercicio de derechos personalísimos de carácter no patrimonial, por tanto, no transmisibles mortis causa, como las de comunicar a los prestadores de servicios digitales su defunción; solicitar la cancelación de las cuentas activas, que ejecuten las cláusulas contractuales o que se activen las políticas establecidas para los casos de defunción y, en su caso, que liberen una copia de los archivos digitales que estén en sus servidores (voto particular Rec. 4751-2017, núm. 5).

Se debe de estar de acuerdo, de manera parcial (casi total), con este voto particular, por coherencia con lo que se ha defendido y determinado a lo largo de este artículo. Específicamente por el carácter instrumental de los perfiles para el ejercicio de derechos y obligaciones en el ámbito digital, en cuanto proyectan los elementos personalísimos como la identidad, nuestra imagen, nuestros datos personales, e incluso nuestra libertad de expresión e información, de manera colateral permiten a otros individuos el pleno goce y ejercicio de sus derechos, determinada en forma de obligación. No se puede estar totalmente de acuerdo con la parte sobre disposición de los archivos del difunto, puesto que, como se expondrá de manera posterior, podría acarrear problemas, ya que en este contenido podría haber imágenes, publicaciones o cualquier bien intangible, susceptible de explotación, que no sea de su propiedad. Además de que el uso del material en tenencia del difunto puede acarrear violaciones a derechos personalísimos de personas aún vivas, pensemos en la propagación de una imagen compartida y publicada sin consentimiento, alguna republicación de autoría del difunto que lesione el honor de otra persona, e incluso el secreto a las comunicaciones por las conversaciones mantenidas por terceros con el difunto, etcétera.

El 6 de diciembre de 2018 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado español la nueva LOPDGDD. En su artículo 3o. prevé lo relativo a los datos de las personas fallecidas, y en su artículo 96, lo relativo al testamento digital. Primeramente, se tiene que señalar que el considerando 27 del Reglamento (UE) 216/679 del 27 de abril de 2016, o también denominado Reglamento General de Protección de Datos, excluye su aplicación a los datos de las personas fallecidas, y son los Estados miembros quienes ostentan la competencia para legislar en este caso. Ahora bien, el artículo 3o. de la LOPDGDD faculta a las personas vinculadas, por razones familiares o de hecho (lo cual no excluye su ejercicio por parte de la pareja de hecho supérstite) y a los herederos, para que éstos puedan dirigirse tanto al responsable del tratamiento como al encargado para poder acceder, cancelar o suprimir los datos de la persona fallecida. En el caso del acceso, éste puede ser restringido si existiese una prohibición expresa por la persona fallecida o esté establecido así por ley. Las facultades antes señaladas también podrán ser ejercidas por representantes legales y por el Ministerio Fiscal cuando se trate de menores o personas con discapacidad (apartados 2 y 3 del artículo 3o. de la LOPDGDD).

El artículo 96 de la LOPDGDD, bajo el título de “Derecho al testamento digital”, no se refiere propia y estrictamente a lo que es un testamento. Porque en un testamento se plasman las últimas voluntades de las personas; pero este artículo, en su apartado primero, determina la facultad de acceder a los datos por personas vinculadas por razones familiares o de hecho, a los herederos, y en el caso de menores y personas con discapacidad a sus representantes legales o en su caso al Ministerio Fiscal frente a los servicios de la sociedad de la información, siempre y cuando no hubiese una prohibición expresa para tal efecto o se establezca así en la ley. En la segunda parte de este artículo, se determina la facultad de las personas mencionadas anteriormente para decidir qué hacer con el perfil del finado, bien mantenerlos o eliminarlos específicamente en redes sociales o equivalentes, a menos de que el fallecido haya determinado qué hacer con los mismos. Debe de entenderse equivalente en este contexto a todo servicio de la sociedad de la información que permita el mantenimiento y creación de algún perfil para tener acceso a éste. Sin embargo, en ambos casos se remite a una norma de carácter reglamentario aun inexistente, donde deban de preverse los requisitos, las condiciones para acreditar la validez y vigencia de los mandatos e instrucciones, y en su caso el registro de los mismos, que podría ser el mismo que se prevé en el artículo 3o. de esta ley orgánica (artículo 96.3 de la LOPDGDD).

En lo referente al marco europeo, Francia es uno de los países precursores en legislar el entorno digital, el 9 de diciembre de 2015 fue presentada ante la Asamblea Nacional el Proyecto de Ley para la República Digital (Project de Loi pour une République Numérique, 2015). Dentro de sus objetivos, se encuentra la introducción de nuevos derechos para las personas en el mundo digital, en materia de datos personales y acceso a los servicios digitales. La Loi no. 2016-1321 du 7 de Octobre 2016 pour une République Numérique fue llevada a cabo mediante el procedimiento acelerado de creación de normas francés, y vio la luz hasta el 8 de octubre de 2016 mediante su publicación en el Diario Oficial núm. 235. Se compone de 113 artículos, divididos en cuatro títulos, que versan fundamentalmente sobre conceptos ya ampliamente conocidos como open data, open access, integración de datos y la reutilización de información del sector público (Boto Álvarez, 2017).

Esta Ley modifica y actualiza diversas leyes adaptándolas al ámbito digital y tecnológico. Es de especial interés para este artículo el contenido de su artículo 63 por el cual se añade el artículo 40-1 a la Ley núm. 78-17 del 6 de enero de 1978 sobre la informática, archivos y libertades. Este artículo prevé que toda persona puede definir directrices relativas a la conservación, eliminación y comunicación de sus datos de carácter personal tras su fallecimiento (Toute personne peut définir des directives relatives à la conservation, à l’effacement et à la communication de ses données à caractère personnel après son décès —Loi no. 2016-1321 du 7 de Octobre pour une République Numérique—). Estas directrices pueden ser generales o particulares, en el primer caso comprenden la totalidad de los datos de carácter personal de la persona y deberán de estar inscritas en un registro único; en cambio, las directrices particulares se refieren a una parte de sus datos de carácter personal, y deberán de ser registradas por los prestadores de servicios a la información sin que sean unilaterales; es decir, para su validez requieren la previa aceptación del titular de los datos personales. Además, toda cláusula contractual de condiciones generales de utilización de un tratamiento, que lleve datos de carácter personal y limite las prerrogativas reconocidas a una persona, en virtud del presente artículo se considera no escrito (Toute clause contractuelle des conditions générales d’utilisation d’un traitement portant sur des données à caractère personnel limitant les prérogatives reconnues à la personne en vertu du présent article est réputée non écrite —Loi no. 2016-1321 du 7 de Octobre pour une République Numérique—).

Las personas que establezcan directrices de manera general podrán designar a una persona para que las ejecute después de su muerte. Sin embargo, una de las aportaciones más relevantes de esta ley consiste en establecer qué deberá de hacerse en caso de que la persona designada también haya fallecido, a falta de indicación o directriz en contrario, en caso de muerte de la persona designada, sus herederos tienen capacidad para tomar conocimiento de las directrices a la muerte de su autor y solicitar su puesta en marcha a los responsables de tratamiento concernidos (A défaut de désignation ou, sauf directive contraire, en cas de décès de la personne désignée, ses héritiers ont qualité pour prendre connaissance des directives au décès de leur auteur et demander leur mise en œuvre aux responsables de traitement concernés —Loi no. 2016-1321 du 7 de Octobre pour une République Numérique—).

En caso de ausencia de estas directrices, tras la muerte del individuo, los herederos pueden informar a los responsables del tratamiento de su fallecimiento. Como tal, los herederos pueden hacer que se proceda al cierre de las cuentas del difunto, oponerse a la continuación del tratamiento de datos de carácter personal que le conciernan o que sean puestos al día (A ce titre, les héritiers peuvent faire procéder à la clôture des comptes utilisateurs du défunt, s’opposer à la poursuite des traitements de données à caractère personnel le concernant ou faire procéder à leur mise à jour —Loi no. 2016-1321 du 7 de Octobre pour une République Numérique—). Con respecto a esto, el prestador de servicios tiene la obligación, derivada de esta petición, de justificar que se ha procedido, ya sea al cierre de la cuenta o que se han dejado de tratar los datos de esa persona. La misma ley establece la obligación que tienen los prestadores de servicios de mantener informado al usuario del tipo de datos que serán afectados a su muerte y le permitirá elegir si comunicar o no sus datos a un tercero que él designe (Tout prestataire d’un service de communication au public en ligne informe l’utilisateur du sort des données qui le concernent à son décès et lui permet de choisir de communiquer ou non ses données à un tiers qu’il désigne —Loi no. 2016-1321 du 7 de Octobre pour une République Numérique—).

La aportación en el ámbito jurídico de Alemania no es una ley, sino una sentencia, que nos puede dejar entrever las cuestiones prácticas ante la falta de legislación aplicable específica en la materia a este supuesto. La sentencia es del 31 de mayo de 2017, procedente de la Corte de Apelación de Berlín (Kammergericht, Berlin, 2017). Resumidamente, esta sentencia resuelve una cuestión originada por el fallecimiento de una niña de 15 años, bajo causas aún no esclarecidas. Cabe destacar que esta niña, a la que denominaremos “L”, un año antes de tener 14 años se hizo un perfil en la red social Facebook. A su muerte, su madre esperaba obtener a través de la cuenta de Facebook de su hija, cualquier indicio de posibles intenciones o motivos en caso de que la muerte de la fallecida fuera un suicidio (über den Facebook-Account ihrer Tochter etwaige Hinweise über mögliche Absichten oder Motive ihrer Tochter für den Fall zu erhalten, dass es sich bei dem Tod der Erblasserin um einen Suizid handele). Sin embargo, no pudo acceder al contenido del usuario debido a que previamente había dado parte de este hecho a la red social y convertido en conmemorativo su perfil.

En primera instancia el Tribunal Regional de Berlín (Landgericht, Berlin) condenó a Facebook a permitir el acceso a la cuenta y el contenido de “L” por la aplicación del artículo 1922 del Código Civil alemán (BGB), pues entendía que el prestador de servicios con el que tenía el contrato “L”, a su muerte colocaba a los herederos de ésta en una situación de sustitución por la heredabilidad de la relación contractual, aun cuando no lo estableciesen así las condiciones de uso del prestador de servicios.

Facebook, por su parte, recurrió esta decisión, cuyo argumento principal estaba basado en la refutación de la valoración de la cuestión de la heredabilidad de las cuentas, pues el tribunal a quo no consideró el contenido del secreto de las telecomunicaciones establecido en el artículo 10 de la Ley Fundamental alemana. Y otras cuestiones relativas a la naturaleza de la relación contractual con sus usuarios, la extinción del papel de guardián de la privacidad que tienen los padres para con sus hijos y su extinción por causa de muerte (artículo 1623 de la BGB), la autodeterminación de las personas, así como la intención real de las partes en el contrato, llevado a cabo entre Facebook y sus usuarios, especialmente, cuando estos últimos conocen la condición personalísima del servicio; por tanto, en ningún momento consienten el acceso a sus cuentas después de su fallecimiento. La Sala de Apelación resuelve que efectivamente no se tomó en consideración por el tribunal a quo lo establecido en el artículo 7o. de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el cual establece que: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones” (CDFUE, 2000), ni el contenido del artículo 10 de la Ley Fundamental alemana el cual determina que: “(1) El secreto epistolar, así como el secreto postal y de las telecomunicaciones son inviolables. (2) Las restricciones sólo podrán ser ordenadas en virtud de una ley” (Ley Fundamental alemana). También se determina en la sentencia que los contenidos de los mensajes son privados y que, al no estar involucrados los herederos en esas comunicaciones, no pueden tener acceso, ni el proveedor puede darle acceso a éstos debido al papel de guardián de la comunicación que ostenta en las comunicaciones electrónicas. Es más, se determina que la usuaria fallecida tampoco dio su consentimiento para que se llevase a cabo la trasferencia del contenido de sus comunicaciones, situación que por sí misma la fallecida tampoco asumió que se realizaría después de su muerte, ni mucho menos los demás usuarios con los que se relacionaba por esta red social.

El tribunal ad quem establece que los usuarios o perfiles no son heredables debido al contenido de datos contenidos en ellos, pues el derecho de autodeterminación informativa y el de protección de datos personales se extinguen con la muerte, situación determinada por su carácter personalísimo, es por ello que los herederos no son capaces de ejercer derechos de esa naturaleza o relacionados con el contenido de los mismos. Esta sentencia es de gran relevancia, debido a que resuelve problemas prácticos por analogía de las normas jurídicas en materia de sucesiones, a falta de una norma específica aplicable al momento de su emisión.

El 12 de julio de 2018, el Tribunal Federal de Justicia Alemán (Bundesgerichtshof, 2018) dictó sentencia en última instancia sobre este asunto, por haberse interpuesto un recurso en contra de la determinación del ad quem. Esta sentencia merece ser objeto de un estudio particular; sin embargo, a grandes rasgos este Tribunal asemeja la comunicación electrónica con la analógica, entiende que los padres de la menor tienen derecho al acceso a la cuenta de Facebook como consecuencia de la sustitución por heredabilidad de la misma y, por lo tanto, se debe de entender a éstos como los nuevos titulares, en concordancia con la Sentencia de Primera instancia, núms. 38, 50, 53, 54, 60, 63, 72, 78, 85, 93 (Bundesgerichtshof, 2018).

V. Conclusiones

En primer lugar se debe señalar que, sin lugar a duda, las personas con perfiles digitales pueden establecer, por medio del testamento, su voluntad en el plano digital, pudiendo designar a alguna persona vinculada a ellos o algún heredero, para que éste se dirija a los prestadores de servicios de la información y proceda a la ejecución de su última voluntad en este campo. Situación que, incluso, se puede llevar a través de las personas autorizadas, a tal efecto, por menores o por personas incapaces.

Con este tipo de disposiciones de última voluntad, los usuarios de los servicios de la sociedad de la información podrían ordenar el cierre de sus perfiles o bien la conservación de los mismos, aunque la mayoría de los prestadores de servicios ya cuentan con este tipo de remedios para mitigar su falta de regulación en una norma jurídica.

Aunque es loable la intencionalidad de la nueva Ley de Voluntades Digitales de Cataluña, resulta insuficiente, pues resuelve de manera parcial y escasa la problemática. Básicamente, traslada a una norma los remedios que los prestadores de servicios tienen implementados, sin prever cuestiones prácticas como las contenidas en la Ley francesa para una república digital.

Aunque ya se prevean en la LOPDGDD las facultades de determinadas personas, autorizadas para acceder, oponerse o suprimir los datos de las personas fallecidas, además de lo relativo a lo que la ley denomina “testamento digital”. Es urgente desarrollar una reglamentación específica, que señale cómo se debe informar a los servicios de la sociedad de la información sobre la decisión del fallecido respecto a su huella digital, y apostar por una verdadera autodeterminación con efectos post mortem, lo cual implica la facultad de decisión de las personas sobre la eliminación o conservación de sus perfiles digitales a su muerte; así como el cumplimiento eficaz de los proveedores de servicios de este tipo de disposiciones, pues la permanencia en línea de los perfiles de la personalidad de su titular (fallecido), son un blanco potencial a intromisiones al derecho al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal y familiar. Sin olvidar el hecho de seguir siendo parte de las estadísticas comerciales de las multinacionales.

Observando las políticas de uso de Google —en lo referente a la posibilidad de descargar el contenido de una cuenta inactiva, por causa de muerte, a usuarios autorizados por el fallecido para tal efecto— y a lo establecido en la LOPDGDD, considero que se puede generar una colisión de derechos, por la situación que enfrentan las personas autorizadas para acceder al contenido digital de la persona fallecida, frente a los derechos personalísimos de las personas vivas, como sería el secreto a las comunicaciones y el derecho a la protección de datos personales.

Los contenidos de los perfiles digitales tampoco están exentos de verse afectados por la muerte de su titular. Esta situación abre un abanico de posibilidades prácticas inimaginables que, sin duda, merecen un estudio específico.

VI. Medios utilizados