RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Sonia, El sistema arbitral del CIADI, México, Porrúa-Universidad Iberoamericana-Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, 526 pp.
La obra que reseñamos para el lector especialista, fundamentalmente en derecho internacional privado, es un estudio que sin lugar a dudas esperábamos con ansiedad, y que por fin se materializó de la mano de la profesora Rodríguez Jiménez.
Durante algunos años trabajó, de manera casi exclusiva, esta investigación que fue su tesis doctoral y que defendió en la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, España, en donde obtuvo la máxima calificación y premio extraordinario. La autora, cuando habla de su trabajo doctoral, lo hace de manera simpática alegando que no era del todo de su gusto y que en algún sentido fue una imposición por parte de su director e indirectamente de sus asesores-colegas. Dada la calidad de la obra, en la que destacamos la dificultad de ser "cuasipionera" en la publicación de estos temas, no queremos pensar cómo lo hará cuando despliegue en la ejecución de su producción jurídica todo el entusiasmo que amerita incursionar en temas de su total pasión.
Queremos destacar la novedad de la obra ya que el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI) representa en la actualidad uno de los foros de resolución de controversias más solicitado. Muestra de ello son los ciento nueve casos concluidos en su seno y los ciento cinco pendientes de resolución; sin olvidar, por otra parte, que este éxito no fue inmediato, al contrario, tardó en materializarse, y en este sentido vemos que no es hasta 1972 cuando se presenta el primer caso. No obstante, reiteramos que en la actualidad asistimos a una euforia del CIADI que se transforma en demandas presentadas por un inversor en contra de un Estado que decepciona su capital.
Este libro deja ver a lo largo de los cinco capítulos los entresijos que representa el artículo 25 del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965 sobre arreglo de diferencias en materia de inversiones. Un artículo que sin duda representa el eje esencial sobre el que gravita este foro.
El artículo 25 convencional señala los requisitos de acceso al centro, es decir, el requisito ratione materiae, ratione personae y el ratione voluntatis. Requisitos sine qua non para que cualquier demanda pueda acceder a este foro y sea resuelta a través de tribunales arbitrales constituidos en su seno. Este ha sido y será el punto más conflictivo y reflexivo de este sistema de resolución de controversias.
La autora, de esta manera, además del examen exhaustivo del artículo 25 convencional realiza un análisis de los casos que se han dado hasta la fecha de publicación del volumen.
La profesora Rodríguez comienza, en su capítulo I, delimitando los conceptos de jurisdicción y competencia alegando que el primero se proclama del centro internacional mientras que el segundo de los tribunales arbitrales que se conforman en su seno. Lejos de ser una cuestión semántica, esta diferencia repercute en los controles de acceso de la disputa al CIADI; en este sentido la jurisdicción del control se reduce a un simple filtro representado por el secretario general, el denominado Screening Power, pues el control de la competencia de los tribunales arbitrales se intensifica con el control que de su propia competencia realizan los árbitros o el tribunal arbitral. La anterior diferenciación se traduce necesariamente en las objeciones que la parte demandada (en el 99% de los casos el Estado) levanta a este sistema de resolución de controversias. Así se objeta la jurisdicción y al mismo tiempo la competencia de los tribunales arbitrales. Una importante conclusión que alcanza la obra es que las objeciones estatales raramente prosperan una vez constituido el tribunal arbitral.
En el capítulo II, dividido en cuatro partes:
a) Aborda la interesante diferencia que existe entre los dos sistemas de resolución de controversias que prevé el CIADI, la conciliación y el arbitraje. Diferencias de naturaleza y efectos que se traducen necesariamente en el número de casos sometidos a estos sistemas de solución de controversias. En este sentido, son cuatro los casos sometidos a conciliación frente a más de un centenar que hay en arbitraje.
b) Las tres vías de acceso al centro; en este sentido, se afirma que al centro se puede acceder mediante un contrato firmado por las partes, constando de esta manera el consentimiento en un mismo documento y no de manera abstracta y diferida; en una legislación interna donde sí se difiere el otorgamiento de los consentimientos, pues mientras el Estado lo hace en su legislación interna, antes de surgir el conflicto, el inversor lo hará al momento de plantearse éste; la tercera vía de acceso se representa por medio de un convenio bilateral de promoción y protección recíproca de inversiones (llamados APPRI-BIT). Estos instrumentos, ampliamente discutidos y objeto de interesantes críticas por la inclusión del término "recíproco", representan en la actualidad la vía más usada de acceso al centro.
c) Respecto al papel de las medidas cautelares, el interrogante que se plantea gira alrededor de la posible fragmentación que pueda sufrir el tribunal arbitral al tener que recomendar pero no ejecutar las medidas cautelares de carácter ejecutivo.
d) Finaliza este segundo capítulo con el papel que adopta la Corte Internacional de Justicia, gracias a la redacción y contenido del artículo 64 convencional. Este artículo se refiere al papel de interpretación en la aplicación del Convenio de Washington, papel que adopta en un nivel puramente inter-estatal.
El capítulo III aborda el requisito por razón de la persona, ratione personae; este requisito necesita que las partes involucradas sean, de un lado, un inversor (persona física o jurídica) cuya nacionalidad sea la de un Estado parte del Convenio de Washington y, de otro lado, un Estado (receptor de capital extranjero) que tenga ratificado igualmente el Convenio de Washington. A veces, este requisito que pareciera sencillo de comprobar presenta complejidades en ambos lados. Del lado del inversor por su composición y control; del lado del Estado, por la función desempeñada por las agencias estatales o subdivisiones que en ocasiones recepcionan el capital. Si bien el primer interrogante viene resuelto por el artículo 25.2.b) y la denominada "teoría del control extranjero"; interrogantes que se han presentado, por ejemplo, en los casos de Vacuum Salt Products Limited vs. República de Ghana o Letco, SOABI, Mine o Mobil; el segundo interrogante viene resuelto por los diferentes pronunciamientos emitidos por los tribunales arbitrales del CIADI. En este sentido se ha determinado que todo dependerá de la función que desempeñe dicha agencia o subdivisión.
El capítulo IV recoge los otros dos requisitos de acceso al centro, el material y el consensual. Por lo que se refiere al primero, vemos cómo además de estar plasmado el consentimiento por escrito, se añade que la firma y ratificación del Convenio de Washington sean seguidas, necesariamente, de una de las tres mencionadas vías de acceso. Este requisito puede ser calificado como el requisito "estrella" en el levantamiento de objeciones estatales a la jurisdicción del centro y a la competencia del tribunal arbitral. Por su parte, el requisito por razón de la materia cobra importancia desde que ni el Convenio de Washington ni los BIT ofrecen una definición (amplia o estrecha) de este concepto. De ello se están encargando los tribunales del CIADI, quienes aprovechan la definición de este requisito para permitir o no el acceso de las disputas.
Por último, el capítulo V, de conclusiones finales, viene a determinar los aspectos más delicados de este sistema de resolución de controversias. Así, las conclusiones son un repaso de los caracteres más notables de este sistema de resolución de controversias. Entre ellas encontramos su carácter híbrido o mixto; la despolitización de las controversias sometidas vía Convenio de Washington; la suspensión de la protección diplomática para el inversor, de conformidad con el artículo 27 del Convenio de Washington, etcétera.
Por lo que respecta al contexto mexicano, encontramos que asistimos en la actualidad a tiempos en los que no se corre con suerte ante el foro de resolución de controversias que representa el CIADI. México representa el segundo Estado más demandado ante este foro. La autora se dedica a realizar un recorrido por los diversos casos en que México se enfrentó ante el CIADI, y así encontramos el caso Metalclad, Robert Azinian, Roy Feldman Karpa, Waste Management I y II, y Tecmed. En este contexto concluye que no pueden obviarse:
a) que el CIADI representa un escaparate internacional de repulsión o aceptación de capital extranjero, es decir, el CIADI se convierte en un medidor de la situación interna (político-administrativa e incluso económica) de los Estados.
b) y que se ha convertido, como bien se deja ver en el caso Robert Azinian, en una importante medida de presión para el Estado, un arma sin control en manos del inversor extranjero.
En definitiva, por todo lo expresado en esta sucinta reseña, estamos convencidos que la lectura de la obra dará pie a la reflexión y será tomada como referencia obligatoria de la materia.
* Doctora en derecho e investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.