BERTONI, Liliana, Laudos arbitrales en el Mercosur, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2006, 415 pp.
La importancia que, de manera conjunta o separada, presenta en la actualidad el estudio de la figura del arbitraje comercial internacional y de los procesos de integración regional, no cabe desconocerse. Es en esta tarea de difusión y necesario conocimiento donde debemos enmarcar la obra de Liliana Bertoni. La autora secciona su estudio en doce capítulos que tratan desde los aspectos más generales a los más específicos, de los más lejanos a los más cercanos.
El primer capítulo ofrece un recorrido por los procesos de integración regional a través de dos etapas; la primera que se cifra en el fin de la Segunda Guerra Mundial (1950-1960) y de la cual se proclama un claro liderazgo de Europa reflejado en el nacimiento de la CECA, auspiciado por Francia y Alemania. Esta inquietud es seguida de la firma del Tratado de Roma como Acta Fundacional de la CEE y el Euratom. A pesar de este protagónico papel, no cabe desconocer que en el contexto latinoamericano contamos con la firma del Tratado de Montevideo de 1960 constitutivo de la Alalc, el Carifta en 1965 y que desembocó en la creación del Caricom, así como del Acuerdo de Cartagena de 1969, el cual derivó en el Pacto Andino. El segundo periodo abarcaría los años ochenta y noventa, el cual es denominado "nuevo regionalismo" o "regionalismo abierto". El inicio de esta etapa se ubica en la firma del Tratado de Montevideo de 1980 por el que se crea la Aladi, el cual es seguido por la creación de procesos de integración muy destacados, a saber, en 1993 el NAFTA, en 1994 el ALCA, en 1996 la Comunidad Andina (Caricom) y en 1991 el que se constituye como el eje central de este trabajo: el Mercosur. Superadas ambas etapas, es hora del denominado régimen postnoventa centrado en el proyecto de Alternativa Bolivariana de las Américas (Alba), a iniciativa de Venezuela.
En el segundo capítulo se analizan, de manera genérica, los diversos sistemas de solución de conflictos proponiéndose estos como la piedra angular de todo esquema de integración que pretenda perdurar exitosamente. El contexto de estos sistemas se ubica en una sencilla ecuación: a mayor grado de integración-mayor grado de politización (es decir, de pluralidad de intereses). El origen de la necesidad de contar con medios pacíficos de solución de controversias se ubica en la Carta de las Naciones Unidas (Carta de San Francisco de 26 de junio de 1945, concretamente su artículo 33). A partir del respeto a este "artículo fundador" encontramos medios de solución en procesos de integración como el NAFTA (capítulo XI dedicado a inversiones y de aplicación limitada, XIX a dumping y subsidios, XX a cuestiones genéricas, VII a productos agropecuarios y XIV a servicios financieros) como el SICA (donde se prevé la intervención de un Consejo Ejecutivo, de un Consejo Económico, un tribunal arbitral y de la Corte Centroamericana de Justicia) o como la Comunidad Andina de Naciones (donde se establece la creación de un Tribunal de Justicia). Este capítulo sirve para introducir y contextualizar los sistemas de resolución de controversias en el Mercosur.
El tercer capítulo, en clara prolongación con el anterior, se centra en el sistema de soluciones previstas específicamente en el Mercosur. El origen de la constitución de este proceso inacabado de integración regional se sitúa en el Tratado de Asunción, fechado en 1991 y con cuatro Estados como integrantes (Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay). Dos son los instrumentos que a la fecha se han utilizado como marco regulador de las vías de solución de los conflictos en el contexto mercosureño, a saber, el Protocolo de Brasilia y el Protocolo de Olivos; la puesta en marcha de estos sistemas se ubica en la crisis de 1999.
En el capítulo cuarto se aborda el Tratado de Asunción y su anexo III del que se afirma que "es un sistema simple y sumamente limitado"; a pesar de estos adjetivos se justifica su existencia y estudio desde que "es la base del sistema de solución de controversias con que actualmente cuenta el Mercosur" (pp. 69 y 72). La limitación se justifica por la exclusión del conocimiento de aquellas controversias que pudieran surgir entre particulares y/o entre particulares y órganos del Mercosur. Describe el periplo reglamentado por este texto para la solución de controversias, iniciándose por negociaciones directas, pasando por el Grupo Mercado Común (GMC) y terminando en el Consejo del Mercado Común (CMC). Tras el análisis de este anexo III, se aboca al estudio del Protocolo de Brasilia y del Protocolo de Ouro Preto. Por lo que respecta al primer Protocolo, afirma la autora que "ordena y amplía" el anexo III con dos nuevos ingredientes: a) La previsión de un sistema arbitral; de ésta inclusión destaca la ausencia de un carácter permanente de los tribunales arbitrales conformados, y b) La inserción de un procedimiento especial para los reclamos de los particulares ante el GMC, el cual representa una "aparente legitimación procesal" (pp. 75 y 77). Por lo que se refiere al segundo Protocolo se destaca la introducción de un nueva estructura institucional al Mercosur, así como el mantenimiento intacto de las capacidades de decisión de sus órganos. De la mano de ambos protocolos la autora nos lleva al tercero, el denominado Protocolo de Olivos, el cual viene a representar la derogación y perfeccionamiento del sistema establecido por el Protocolo de Brasilia. Esta superación y mejoramiento se cifra en cuatro puntos cardinales: a) La apertura de foros; b) El establecimiento de mecanismos expeditos; c) La posibilidad de solicitar opiniones consultivas y, d) La constitución de un Tribunal Permanente de Revisión. La crítica a este Protocolo se cifra en que la situación de los particulares no se modificó respecto a su acceso a los sistemas de solución.
El capítulo quinto se enfoca a la actuación de los tribunales arbitrales ad hoc previstos por el Mercosur; se toma como punto de partida el Protocolo de Brasilia, del que se afirma ser pionero en el reconocimiento ipso facto de la competencia del tribunal arbitral y se llega al análisis del Protocolo de Olivos, el cual introduce pocos cambios. En este sentido mantiene el respeto a la competencia de los tribunales arbitrales ad hoc, aunque deja de ser caracterizada como "exclusiva" desde que se da la posibilidad de ser compartida con otros sistemas como, por ejemplo, el previsto en la OMC. Destacando los aspectos positivos de los tribunales arbitrales ad hoc, señala la brevedad de los tiempos procesales en dos etapas: a) En la constitución del tribunal, donde en ambos protocolos, Brasilia y Olivos, se prevé un plazo de quince días, y b) En la emisión de un acuerdo, para el que se prevé un plazo inicial de sesenta días (prorrogables por otros treinta). Para corroborar el respeto y apego a estos plazos, la autora ofrece un recorrido por todos los casos tramitados a la fecha, de los cuales, sólo dos se destacan como excepciones a dicho cumplimiento.
Los siguientes tres capítulos se dedican al conocimiento y análisis de los casos que a la fecha han sido conocidos en el seno del Mercosur, haciendo uso de la última instancia ofertada por el Protocolo de Brasilia. Es justamente este balance entre la práctica y teoría que nos hace destacar el buen quehacer de la autora. No es común encontrar obras donde la mezcolanza de ambos aspectos desemboquen en un texto dinámico a la par que riguroso. Es así que en el capítulo sexto se tratan tres casos: a) Medidas restrictivas al comercio recíproco. Controversia sobre comunicados núm. 37/97 y núm. 7/98 del Departamento de Operaciones de Comercio Exterior (Decex) de la Secretaría de Comercio Exterior (Secex). Controversia que enfrenta a Argentina (demandante) y a Brasil (demandada). b) Controversia sobre el otorgamiento de subsidios a la producción y exportación de carne de cerdo. Nuevamente encontramos el enfrentamiento entre las mismas partes, fungiendo los mismos papeles de actor y demandado. c) Controversia entre Argentina y Brasil por la aplicación de medidas de salvaguardia en productos textiles. Siendo los protagonistas Argentina y Brasil se produce una inversión en sus actuaciones. El capítulo séptimo trata igualmente tres casos: a) Controversia sobre la aplicación de medidas antidumping contra la exportación de pollos enteros provenientes de Brasil. Envolviendo una vez más a Argentina (demandada) y a Brasil (actora). b) Controversia sobre restricciones de acceso al mercado argentino de bicicletas de origen uruguayo. Con un pequeño cambio en los papeles, encontramos en este caso que como actora funge Uruguay y como demandada Argentina. c) La última es la Controversia sobre la prohibición de importación de neumáticos remodelados procedentes de Uruguay. Como parte actora tenemos a Uruguay y como demandada a Brasil. El tercer y último capítulo destinado al conocimiento exhaustivo de los conflictos presentados es el octavo, el cual analiza los cuatro últimos: a) la Controversia sobre obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación de las Resoluciones GMC núms. 48/96, 149/96, 156/96 y 71/98. Volviendo a los orígenes, se enfrenta Argentina (actora) y Brasil (demandada). b) Controversia sobre discriminación impositiva en la aplicación del IMESI (Impuesto Específico Interno) a la comercialización de cigarrillos entre Paraguay y Uruguay. Los impuestos nacionales y la igualdad de trato como principio fundamental de los procesos de integración. Este caso enfrenta a Paraguay (actora) y a Uruguay (demandada). c) Controversia sobre incompatibilidad del régimen de estímulo a la industrialización de lanas otorgado por Uruguay, establecido por la Ley núm. 13.695/68 y decretos complementarios con la normativa Mercosur que regula la aplicación y utilización de incentivos en el comercio. Enfrenta este caso a Argentina (actora) y a Uruguay (demandada). d) Finalmente encontramos la Controversia sobre medidas discriminatorias y restrictivas al comercio de tabaco y productos derivados del tabaco. Enfrenta a Uruguay (actora) y a Brasil (demandada).
Por su parte, el capítulo noveno analiza la actuación del primer tribunal arbitral ad hoc constituido de conformidad con el Protocolo de Olivos, la denominada Controversia sobre la prohibición de importación de neumáticos remodelados. Este caso enfrenta a Uruguay (actora) con Argentina (demandada), y como menciona la autora, resulta llamativo que "la amplia discrecionalidad que este nuevo Protocolo otorga a las partes para elegir foro y Tribunal competente no fue utilizada. Por un lado, porque pudiéndose llevar la controversia a foros extra Mercosur, las partes continuaron con el foro natural, es decir, los Tribunales constituidos dentro del esquema Mercosur" (p. 315).
El capítulo décimo revisa la única actuación del Tribunal Permanente de Revisión que hasta la fecha tenemos. En esta ocasión, Uruguay tras perder en el laudo fechado el 25 de octubre de 2005 contra Argentina en la Controversia sobre prohibición de importación de neumáticos remodelados procedentes de Uruguay, decide hacer uso de la previsión que de este Tribunal se hace en el Protocolo de Olivos. El Tribunal concluyó con la revocabilidad del laudo tras haber comprobado la existencia de "evidentes y graves errores jurídicos" (p. 333) determinando que la Ley Argentina núm. 25.626 es incompatible con la normativa Mercosur.
El capítulo decimoprimero hace un balance general sobre el sistema de solución de controversias en el Mercosur, determinando que "ha resultado ser eficaz" (p. 337). El parámetro para medir dicha eficacia se sustenta en que de los nueve primeros laudos emitidos, en el marco del Protocolo de Brasilia, siete han sido cumplidos. El análisis detallado de los casos se canaliza para alcanzar dos conclusiones: a) "A los efectos de otorgar credibilidad y seguridad jurídica al proceso de integración, han considerado fundamental el pleno respeto a las decisiones que los Tribunales Arbitrales han emitido en los casos llevados al sistema de solución de controversias" (p. 351), y b) "Procesos ágiles y no demasiado onerosos para los Estados partes, que finalizan con pronunciamientos acatados por la parte obligada a hacerlo, indican que la opción de los socios del bloque, al haber elegido una profundización y perfeccionamiento del Protocolo de Brasilia mediante un sistema similar y mejorado, plasmado en el Protocolo de Olivos, ha sido acertada" (p. 352).
Para cerrar esta obra, la autora en el capítulo duodécimo ofrece un anexo documental que contiene todo el material de apoyo necesario e imprescindible para la comprensión de los capítulos que anteceden. De esta manera, el lector puede consultar el Protocolo de Olivos y su Reglamento, así como Reglas Modelo de Procedimiento para los Tribunales Arbitrales ad hoc mercosureños.
* Doctora en derecho por la Universidad de Salamanca, España. Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.