Juan Manuel Vázquez Barajas*

Resumen

En este artículo, se hace un especial énfasis en la importancia de legislar acerca del instrumento que regule la denominada maternidad por contrato. Desde una perspectiva de progresividad, se considera prioritario analizar este tema, por diversos aspectos: garantizar el derecho humano a la salud reproductiva tanto de las personas contratantes como de las mujeres gestantes, el derecho a la familia y a la identidad de niñas y niños producto del acuerdo, así como el derecho a la reproducción asistida y a formar una familia de todas las personas sin importar su estado civil, nacionalidad o preferencia sexual. La posible regulación en la materia disminuiría la brecha entre personas con y sin posibilidades económicas de contratar por medio de una clínica privada. Una gestación subrogada prevendría casos de explotación, turismo reproductivo, abandono de niñas y niños, evitaría muertes maternas o casos de mujeres gestantes que exigen sus derechos filiales.

Palabras clave: maternidad, gestación subrogada, derechos reproductivos.

Abstract

In this article, special emphasis is placed on the importance of legislating about the instrument that regulates the so-called maternity contract. From a progressive perspective, it is considered a priority to analyze this issue in several aspects: guaranteeing the human right to reproductive health of both contracting persons and pregnant women, the right to family and the identity of girls and boys as a result of agreement, as well as the right to assisted reproduction and to form a family of all people regardless of their marital status, nationality or sexual preference. The possible regulation on the subject would reduce the gap between people with and without economic possibilities of contracting through a private clinic. A surrogacy would prevent cases of exploitation, reproductive tourism, abandonment of girls and boys, avoid maternal deaths or cases of pregnant women who demand their filial rights.

Key words: maternity, surrogacy, reproductive rights.

Sumario:

1. Objetivo.

2. Diseño.

A. Planteamiento del problema.

B. Hipótesis.

C. Metodología.

3. Resultados.

A. Figura jurídica de la maternidad subrogada (MS).

B. Regulación de la maternidad subrogada (ámbitos internacional, nacional y local).

C. Reconocimiento de derechos humanos.

4. Limitaciones del estudio/implicaciones.

5. Valor y originalidad.

A. Necesidad de legislación.

B. Críticas a la gestación subrogada.

C. Riesgos críticos de la no regulación de la MS.

6. Propuestas y conclusiones.

7. Anexo. Análisis de las legislaciones vigentes en materia de maternidad subrogada (cuadros comparativos).

8. Bibliografía.

1. Objetivo

Este artículo tiene como objetivo, argumentar sobre la necesidad, en la legislación mexicana, de regular el acto jurídico respecto del contrato para la modalidad de maternidad subrogada, también conocida como “gestación subrogada”. Si bien en algunas legislaciones locales está permitido, desde una perspectiva de progresividad, es necesaria su incorporación en la regulación nacional, a efectos de garantizar el derecho humano a la salud reproductiva, a la identidad de niñas y niños producto del acuerdo, derecho a tener hijas, hijos y formar una familia, así como el derecho a la reproducción asistida.

2. Diseño

A. Planteamiento del problema

Según datos consultados en la Asociación Mexicana de la Reproducción, se calcula que en México, entre cuatro y cinco millones de personas han enfrentado problemas de infertilidad; en consecuencia, el número de personas que requieren servicios de reproducción asistida ha ido en aumento en los últimos años.

Lo anterior representa un reto para el sistema de salud mexicano, pues si bien se considera un derecho humano fundamental acceder a métodos de reproducción asistida, las políticas de seguridad social en nuestra nación no incorporan a las mencionadas terapias como prioritarias; no obstante, representan un gasto importante para quienes hacen uso de estos servicios.1 El alto costo limita el acceso de estas terapias a personas de clases sociales altas, lo que profundiza la brecha entre personas ricas y pobres; de la misma forma, limita el derecho humano a la reproducción asistida y a formar una familia.

Por otra parte, la regulación de la maternidad subrogada contribuiría a velar por el interés superior de niñas y niñas, plasmado en el artículo 8o. de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues se garantizaría el derecho a la identidad, a la filiación y a las relaciones familiares.

Todo lo anterior se traduce en una verdadera crisis de derechos humanos, en la que las personas afectadas son las mujeres y hombres sin los recursos económicos para acceder a una subrogación onerosa en una clínica privada o por medio de una agencia, aquellas o aquellos ciudadanos extranjeros que desean tener hijos, personas solteras o parejas homosexuales que desean tener hijos e hijas, y lo que considero más preocupante, son las personas menores de edad producto de estos acuerdos que no tienen garantizado su derecho a la identidad y nacionalidad ni el reconocimiento jurídico como hijos de las personas contratantes.

B. Hipótesis

De esta forma, es posible esbozar una hipótesis que plantee regular en México la maternidad subrogada, pues el vacío legal del caso implica limitaciones a derechos humanos como, por ejemplo, el de las personas a tener hijos, al pleno goce del derecho a la salud reproductiva, a garantizar a las niñas y niños, producto de los contratos de esta modalidad de maternidad, a la identidad, a la familia, así como a desarrollarse en un entorno seguro y armónico.

C. Metodología

El presente artículo fue elaborado con base en una investigación documental en fuentes, preferentemente con cinco años o menos de haberse publicado en bases de datos académicas o gubernamentales.

3. Resultados

A. Figura jurídica de la maternidad subrogada (MS)

Según datos del informe Gestación subrogada en México. Resultados de una mala regulación, publicado por el GIRE en 2017, en México, la gestación subrogada ha sido reglamentada en dos entidades federativas: Tabasco y Sinaloa. Para el caso de Tabasco, en 1997 introdujo una regulación en la que se contemplaba el registro de las personas menores de edad nacidas a partir de estos acuerdos. La mencionada legislación fue reformada en 2016.

Coahuila y Querétaro han incluido artículos en sus códigos familiares que desconocen los acuerdos de gestación subrogada; es decir, que se presumirá la maternidad de la mujer gestante y no será válido acuerdo alguno que estipule lo contrario.

Para el caso de la Ciudad de México, fue aprobada una normativa en la materia, que no fue publicada. De lo que se concluye que 27 entidades federativas no contemplan en sus legislaciones la gestación subrogada.2

El Código Familiar del Estado de Sinaloa especifica que la maternidad subrogada

…se efectúa a través de una práctica médica mediante la cual, una mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer (por los padres contratantes, para el caso de Tabasco), cuando la mujer, padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento.

El Código Civil de Tabasco hace una similar precisión.3 Por otro lado, el Código Familiar del Estado de Sinaloa, así como el Código Civil de Tabasco, puntualizan que pueden ser madres subrogadas gestantes sólo las mujeres entre 25 y 35 años que tienen, al menos, un hijo consanguíneo sano, una buena salud psicosomática y que han dado su consentimiento voluntario para prestar su vientre, habiendo adquirido plena información acerca del proceso, previa a la manifestación de su consentimiento informado.

B. Regulación de la maternidad subrogada (ámbitos internacional, nacional y local)

Si bien no existe un marco internacional específico que verse acerca de la maternidad subrogada, en 2018, la Relatora Especial de las Naciones Unidas destacó que las instituciones nacionales de derechos humanos y las organizaciones de la sociedad civil deben transmitir la preocupación por las potenciales adopciones ilegales y los acuerdos comerciales de maternidad subrogada internacional; esto, con la finalidad de no legitimar la venta de niñas y niños a través de figuras como la gestación subrogada.4

A nivel continental, la Convención Americana sobre Derechos Huma- nos,5 en su artículo 17, reconoce el derecho de la mujer y el hombre a fundar una familia; esto da pie a la obligación de los Estados firmantes, México incluido, a salvaguardar los derechos de las personas a fundar una familia y el compromiso del Estado de garantizar los medios necesarios para que las personas puedan formar una familia.

El artículo 4o. constitucional establece que toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijas e hijos. De la misma forma, puntualiza que en todas las disposiciones, decisiones y actuaciones del Estado, se velará por el interés superior de las niñas y niños; es decir, que el Estado garantizará de manera plena sus derechos, así como que el Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de niñas y niños.6

Entonces, surge la premisa de la protección del derecho a formar una familia, así como el número y espaciamiento de hijas e hijos, lo que a mi consideración incluye el derecho a ser madre o padre, no obstante los retos reproductivos, como lo es el caso de la infertilidad o esterilidad, parejas del mismo sexo que desean tener hijos y personas que no viven en pareja y aspiran a ser madres o padres.

Por otra parte, la Ley General de Salud (artículo 67) especifica que la planificación familiar tiene un carácter de prioritario, los servicios que se presten en esta materia constituyen un medio para el ejercicio del derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijas e hijos con pleno respeto a su dignidad. En este artículo únicamente se incluyen acciones y estrategias encaminadas prioritariamente a anticonceptivos, y menciona que se impulsará la investigación en materia de infertilidad.7

A mi consideración, en este apartado de la Ley General de Salud se podrían incorporar acciones específicas en caso de infertilidad y esterilidad, como en el caso de la gestación subrogada.

Como se mencionó anteriormente, las legislaciones locales de Sinaloa y Tabasco consideran la modalidad de gestación subrogada. El artículo 380 bis del Código Civil de Tabasco puntualiza que la gestación por contrato admite las modalidades de subrogación (la gestante será inseminada por sus propios óvulos) y sustituta (únicamente gestará). Define con claridad las características que deben reunir quienes deseen ser contratadas como gestantes, establece la edad mínima y máxima (25-35 años), limita la contratación de una gestante únicamente a parejas heterosexuales de ciudadanía mexicana, estipula que las clínicas de reproducción humana asistida deberán ser acreditadas por la Secretaría de Salud, y especifica que el asentamiento de la o el recién nacido se realizará mediante la figura de adopción plena aprobada.8

El Código Familiar del Estado de Sinaloa,9 en su artículo 282, define a la reproducción humana asistida como el conjunto de prácticas clínicas y biológicas, para la creación de un nuevo ser humano, logrado mediante el conjunto de técnicas científicamente acreditadas, autorizadas por la Secretaría de Salud, y realizadas con la intervención del personal de la salud,10 constituidas por métodos de fertilización de células germinales, gametos, de uno o ambos sexos; además de la reproducción de cigotos, y embriones, que permita la procreación fuera del proceso natural, de la pareja infértil o estéril.11

En esta misma legislación se especifica que se permite a los cónyuges o concubinos la inseminación o fecundación homóloga y heterogénea. Se entiende por fecundación homóloga aquella en la que los gametos son aportados por los cónyuges o concubinos, y por fecundación heteróloga aquella en que al menos uno de los gametos es donado por un tercero.

Este artículo del Código Familiar de Sinaloa puntualiza que sólo será válido el consentimiento expresado en vida del disponente primario, con las formalidades que la Ley exige, para efectos de inseminación post mortem.

Por su parte, el Código Familiar de Sinaloa admite diversas modalidades de maternidad de sustitución:

1. Subrogación total. La mujer gestante aporta sus propios óvulos.
2. Subrogación parcial. Únicamente se es gestante.
3. Subrogación onerosa. Se considera un servicio, una mujer acepta embarazarse en lugar de otra.
4. Subrogación altruista. Una mujer acepta gestar de manera gratuita.

El mencionado código estipula las características que deberá reunir la mujer que desee ser gestante, que quienes donen esperma u óvulos no podrán reclamar la progenitura, las y los profesionales de salud informarán ampliamente a las personas contratantes, el instrumento para la maternidad subrogada sólo podrá ser suscrito por ciudadanas y ciudadanos mexicanos.12

Por otra parte, el Código Civil para el Estado de Tabasco13 admite dos modalidades para la gestación por contrato:

1. Subrogada: implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que, después del parto, entregue al recién nacido a la madre contratante mediante adopción plena.
2. Sustituta: implica que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión obtenido por la fecundación de gametos de la pareja o persona contratante.

a. De las gestantes

Ambas legislaciones guardan similitudes y diferencias entre sí; por ejemplo, Tabasco y Sonora puntualizan que las mujeres gestantes deben acreditar vivir en un entorno estable y libre de violencia; para el caso de Sinaloa, esto se acredita mediante una visita domiciliaria. No debe vivir con adicciones, tener entre 25 y 35 años, dar un consentimiento voluntario, no haber estado embarazada un año previo a la implantación y no someterse a dos gestaciones consecutivas.

Para el caso de Sinaloa, estipula que las posibles gestantes deben contar con una condición económica y social favorable, tener buena salud psicosomática, acreditar que tenía al menos un hijo consanguíneo sano. Hace la aclaración de que las personas casadas no podrán donar esperma u óvulos para la implantación, las mujeres gestantes no podrán reclamar la progenitura, únicamente con el consentimiento del cónyuge (es decir, una madre soltera no podría reclamar la progenitura). De la misma forma, pueden acceder a la custodia únicamente por incapacidad o muerte de los contratantes, con anuencia del cónyuge.

Por su parte, Tabasco especifica que la gestante podrá adoptar a la persona menor de edad producto de la gestación por contrato sólo por la muerte de los contratantes, la Secretaría de Salud determinará el perfil médico, psicológico y social de las mujeres que serán madres gestantes, les es permitido donar óvulos mediando conocimiento del cónyuge (anexo, tabla 1).

b. De las personas contratantes

Estas legislaciones pueden resultar discriminatorias, de acuerdo con la lógica de esta disertación, al negarles a parejas del mismo sexo, personas solteras o extranjeras, el derecho humano a formar una familia, así como a decidir el número de hijas e hijos que criarán. Esto, debido a que en ambos se hace uso de un lenguaje que alude a la posibilidad de ser contratantes únicamente si se trata de parejas heterosexuales, casadas y mexicanas; es decir, una mujer soltera y estéril no podría ni siquiera pensar en llevar a cabo un contrato de gestación subrogada. En contraparte, las gestantes deben estar casadas; además, el instrumento de la subrogación deberá ser firmado también por el cónyuge o concubino de la misma.

Si bien estas legislaciones se pueden considerar un avance en materia de gestación subrogada, también son discriminatorias, al limitar el acceso de este tipo de contratos a personas que reúnen ciertos requisitos; es decir, si una mujer soltera y estéril desea tener una hija o hijo, no lo podrá hacer, por esas dos razones. También se suscitan casos del mismo tipo de discriminación para parejas conformadas por personas del mismo sexo (anexo, tabla 2).

c. Asentamiento de la persona recién nacida

Las legislaciones de Tabasco y Sinaloa sí contemplan mecanismos para garantizar el registro de las personas nacidas producto de contratos de gestación subrogada; pero para el caso de Coahuila y Querétaro, que no reconocen los contratos y asignan la filiación a la mujer gestante, vulneran los derechos humanos de las niñas y niños producto de los acuerdos, pues no brindan alternativas en caso de que quien gestó a la persona menor de edad no acepte la filiación ni las responsabilidades atribuidas a ella.

Para las restantes 29 entidades federativas, donde se llevan a cabo contratos de gestación subrogada, no se reconoce la personalidad jurídica de las personas recién nacidas, pues en apego al amparo en revisión 553/2018, se establece que la ausencia de regulación no debe erigirse como un impedimento para el reconocimiento, protección y vigencia de los derechos fundamentales de las personas, que no deberán restringirse ni suspenderse. Por ello, todas las autoridades tienen la obligación de promover, respetar y garantizar los derechos humanos, principalmente cuando se trata de salvaguardar el interés superior de niñas y niños.14

Entonces, es necesario priorizar el derecho a la identidad de la persona menor de edad involucrada y atender su interés superior, tal como lo estipula el artículo 4o. constitucional. Los menores de edad tienen derecho a ser registrados, con independencia del reconocimiento jurídico o no de la gestación subrogada (anexo, tabla 3).

d. Instrumento de la gestación (contrato)

Para los casos de Tabasco y Sinaloa, se puntualiza que estos acuerdos abordan derechos y obligaciones personalísimas, por lo que no hay lugar para la representación legal, mas sí pueden ser asesoradas por abogadas o abogados.

Además de lo anterior, en Tabasco el instrumento debe contener la firma de las personas contratantes y de la mujer gestante (así como la de su cónyuge, de ser el caso); se hará uso de una o un intérprete; en caso de ser necesario, deberá ser signado ante un notario público; las personas contratantes deberán presentar un dictamen médico que certifique la imposibilidad de gestar hijas o hijos propios; debe ser aprobado por el juez competente. El incumplimiento del contrato puede iniciar un procedimiento judicial no contencioso; el contrato reconoce el vínculo entre contratantes, gestante y producto de la gestación. En el instrumento se aclara que la mujer gestante y su cónyuge o concubino renuncian al parentesco con el recién nacido. Este contrato se debe notificar a la Secretaría de Salud; será permitida la implantación de hasta dos embriones en el mismo procedimiento.

Para el caso de Sinaloa, quienes deben firmar el contrato son las personas contratantes, mujer gestante, intérprete, notaria o notario público y director del hospital; puntualiza que en el instrumento se plasmará su voluntad indubitable y expresa. El instrumento será notificado tanto a la Secretaría de Salud como al Registro Civil.

En caso de la existencia de este tipo de acuerdos, la filiación será otorgada a la persona que gestó a la o el menor de edad. Las entidades federativas restantes guardan silencio respecto de este tipo de contratos que se realizan en todo el país sin que medie regulación de por medio (anexo, tabla 4).

e. Nulidad del contrato

Para los casos de Tabasco y Sinaloa, los contratos serán considerados nulos en caso de la existencia de algún vicio de la voluntad relativo a la identidad de las personas, no cumplir con los requisitos y formalidades señalados en los códigos, cláusulas que vayan en contra del interés superior de niñas y niños o atenten contra la identidad humana; también en caso de que haya existido dolo respecto de la identidad de las personas contratantes por parte de la mujer gestante, existencia de cláusulas que vulneren el orden social o el interés público. Se puntualiza que la nulidad del contrato no exime a las partes contratantes de las responsabilidades adquiridas y derivadas de su existencia.

La única diferencia entre ambos códigos es que, para el caso de Tabasco, es causal de nulidad del contrato el hecho de que intervengan agencias, despachos o terceras personas (anexo, tabla 5).

f. Responsabilidades

Ambas legislaciones guardan en común que se garantiza están a salvo los derechos de las dos partes para demandar civilmente los daños ocasionados, la mujer gestante puede demandar a los contratantes el pago de gastos médicos consecuencia de patologías genéticas y las que deriven en una inadecuada atención médica. De la misma forma, se puntualiza que se fincarán responsabilidades civiles a médicas o médicos que implanten embriones sin consentimiento.

Además de lo que se ha especificado, en Tabasco se aclara que las personas contratantes deben garantizar una póliza de gastos médicos mayores que cubran los gastos del embarazo, parto y puerperio a favor de la gestante. Los notarios públicos serán separados de su cargo cuando certifiquen contratos sin apego a las disposiciones jurídicas aplicables.

Como es posible notar, los estados de Sinaloa y Tabasco garantizan un mínimo de criterios para salvaguardar derechos fundamentales en caso de presentarse acuerdos de gestación subrogada. En el resto de las entidades, se pone en riesgo y se vulnera el interés superior de niñas y niños, el de las mujeres gestantes y de las personas contratantes, pues la normatividad vigente les deja en estado de indefensión en caso de desear llevar a cabo este tipo de contratos (anexo, tabla 6).

g. Clínicas de reproducción humana asistida

En ambos casos se puntualiza que las clínicas deben solicitar la acreditación de las personas que intervendrán en el proceso de gestación subrogada. Aunado a lo anterior, la legislación de Tabasco estipula que tanto las clínicas como el personal médico deberán estar acreditados por la Secretaría de Salud y contar con las licencias sanitarias correspondientes, los hospitales deberán informar del nacimiento producto de la gestación por contrato tanto a la Secretaría de Salud como al Registro Civil durante las primeras veinticuatro horas, el personal de medicina que realice las implantaciones y las fecundaciones debe estar acreditado por la Secretaría de Salud para realizar las prácticas correspondientes; estas clínicas deben informar a las gestantes acerca de los posibles riesgos médicos y legales; en estos locales se respetará la identidad de las personas que intervengan en la implantación.

Para el caso de Sinaloa, se detalla que las clínicas deben informar de riesgos médicos y legales de la gestación por contrato, así como apegarse al secreto profesional en el desempeño de sus labores (anexo, tabla 7).

h. De las médicas y los médicos tratantes

Para el caso de Tabasco y Sinaloa, se menciona que las secretarías de salud de las mencionadas entidades serán las encargadas de supervisar las clínicas y el personal de salud que intervengan en los procesos de gestación subrogada, mas no puntualiza nada respecto de que los procedimientos médicos sean llevados a cabo en instituciones públicas de salud, lo que garantizaría plenamente el acceso a toda la ciudadanía a los servicios de reproducción asistida, y, por ende, al total cumplimiento del derecho a decidir el número y espaciamiento de sus hijas e hijos.

El especificar que deben contratarse seguros de gastos médicos mayores para cubrir los requerimientos de las gestantes durante el embarazo limita a pocos sectores de la sociedad al acceso a los beneficios de la gestación subrogada. Una persona sin los recursos económicos suficientes verá negado su derecho a formar una familia (anexos, tabla 8).

C. Reconocimiento de derechos humanos

a. Derecho humano a tener hijas, hijos y formar una familia

La Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, llevada a cabo el 8 de noviembre de 1999, estipula en el apartado “Derechos de procreación y salud reproductiva”, que los gobiernos deben adoptar medidas para asegurar el derecho básico a decidir libre y responsablemente el número y espaciamiento de las hijas e hijos, así como disponer de la información, educación y medios para lograrlo.

Lo anterior implica que se provea a la población que así lo solicite, tanto de métodos anticonceptivos como de técnicas de reproducción asistida. Así, surge la necesidad de un nuevo derecho humano: a tener hijas, hijos y formar una familia. Todo esto como parte de del cumplimiento integral de los derechos sexuales y reproductivos.

A este respecto, el amparo en revisión 553/2018 emitido por la SCJN, considera que el derecho a convertirse en madre o padre se entiende dado a toda persona, sin distinción en cuanto a preferencia sexual, por lo que debe reconocerse el derecho a las parejas homosexuales para acceder a los adelantos de la ciencia en materia de reproducción asistida, y a convertirse en padres o madres a través de esos métodos.15

b. Derecho de las niñas y niños a la familia e identidad

El artículo 8o. de la Convención sobre los Derechos del Niño estipula que los Estados firmantes están comprometidos a respetar el derecho de niñas, niños y adolescentes a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando una niña o niño sea privada o privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad, por lo que es obligación de los Estados firmantes proteger y, si es necesario, restablecer la identidad de la niña o niño, si éste hubiera sido privado en parte o en todo de la misma (nombre, nacionalidad y vínculos familiares).16

Diversas naciones se han negado a legislar la gestación por sustitución, pues no consideran que sea de orden público, mas sí lo regulan preponderando la protección del interés superior del menor, el respeto a sus derechos a la identidad, a la vida privada, a una familia y a intereses patrimoniales. Esto tiene como consecuencia evitar que niñas y niños nacidos de acuerdos de maternidad subrogada se vean privados de padres, estatus legal, bienestar físico, psicológico y debida protección en todos los ámbitos de su vida.17

Las entidades federativas suelen definir la filiación en términos de vínculo genético; lo ideal es que los que cumplan con las obligaciones producto de la filiación, es que los que cumplan con ellas sean los padres biológicos; no obstante, insistir en que sea así en todos los casos puede poner en peligro el desarrollo adecuado de la persona menor de edad y su interés superior, tal como lo razonó la SCJN en el amparo en revisión 553/2019.18

c. Derecho a la reproducción asistida

Alda Facio enfatiza que si bien no existe un único documento que regule los derechos sexuales y reproductivos, entre los que considero el derecho a formar una familia, a nivel internacional, son múltiples las convenciones y tratados que los abordan.

Se podría decir que en la materia aún se está innovando, acorde a los cambios políticos y económicos que se suscitan en las sociedades contemporáneas; por ejemplo, el concepto de la determinación libre del número y espaciamiento de hijas e hijos es relativamente nuevo, pues se mencionó apenas en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, celebrada en Teherán en 1968.19

La misma autora menciona algunos derechos humanos considerados vinculados con la salud y seguridad sexuales y reproductivas, y para fines de esta presentación, considero que se vinculan con la gestación subrogada, tales como el derecho a realizar un plan de procreación con asistencia médica, el derecho de toda persona a decidir libremente y sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones reproductivas, derecho a la no discriminación en la esfera de la vida y la salud reproductiva (como lo es en el caso de las legislaciones que limitan el acceso a los instrumentos de gestación subrogada a parejas heterosexuales), el derecho a tener capacidad para prestar consentimiento para fundar una familia, el derecho de las personas a ser informadas acerca de sus derechos y responsabilidades en materia de sexualidad, y, de manera primordial, el derecho a disfrutar el progreso científico en el área de reproducción humana.

Tal y como lo menciona el amparo en revisión 553/2018, hay quienes defienden la práctica de la gestación subrogada teniendo como base principal el derecho a la procreación y el acceso a las nuevas tecnologías en materia de reproducción humana, así como la defensa del derecho a la libre determinación de las personas y su privacidad.20

4. Limitaciones del estudio/implicaciones

Considero que la principal limitación del estudio fue que sólo se llevó a cabo una investigación documental; se espera en una segunda fase del estudio, realizar trabajo de campo y entrevistas con personas que han sido tanto contratantes como gestantes, con la finalidad de conocer sus perspectivas, desde la experiencia, de lo que es necesario legislar en materia de gestación por contrato.

5. Valor y originalidad

A. Necesidad de legislación

Es prioritario regular en México la gestación subrogada, pues este vacío legal limita el derecho humano de las personas a decidir el número de hijos que desean criar, lo que se traduce en el pleno goce del derecho a la salud reproductiva. Esta normativa también garantizará el derecho de los niños, producto de los contratos de subrogación, a la identidad y a desarrollarse en un entorno familiar. Se considera necesaria esta regulación, pues los casos de gestación subrogada sin que medie un contrato legalizado existen en nuestro país; esto pone en riesgo a las mujeres gestantes, pero lo es más para las niñas y niños producto de estos acuerdos; además, las legislaciones locales vigentes resultan discriminatorias, al excluir de la posibilidad de ser contratantes a parejas homosexuales, personas solteras y extranjeras.

Cabe mencionar que la exclusión de personas de nacionalidades distintas es triplemente discriminatoria, pues un derecho humano, como lo es el derecho a formar una familia, no tiene territorialidad, ya que todas las personas adquieren los mismos derechos humanos en cuanto ingresan al territorio nacional.

Todo lo anterior representa un riesgo, principalmente, para el completo acceso de los derechos de niñas y niños, pues la existencia de estos acuerdos sin que medie una regulación los coloca en situación de vulnerabilidad, al dejarlos en indefensión ante su posible no registro en caso de que no se defina con claridad la filiación de estas personas menores de edad. La no legislación en la materia no significa que no se lleven a cabo tratos con acuerdos verbales, por ejemplo.

La investigadora Verónica Martínez, de la UNAM, puntualiza que otras concepciones de este tipo de maternidad son la prestación de servicios (gestación) y de cosa (en caso de que también proporcione el óvulo que será fecundado). Concluye la necesidad del establecimiento de un nuevo contrato de maternidad subrogado, pues las características del hecho son particulares. Este contrato debe tomar en cuenta si se hará de manera altruista o por medio de un pago, los medios y modalidades de inseminación, la renuncia de la gestante a los derechos filiales respecto de la o el menor que ha parido, así como para evitar casos ya documentados, las especificaciones de la entrega de la o el bebé a la persona o personas contratantes.

Algunas posturas más radicales puntualizan que no es posible regular a la maternidad subrogada por medio de un contrato, pues los embriones, gametos o cuerpo humano no pueden ser objeto de contrato.21 Esto se traduciría en la necesidad de formular un instrumento específico que regule la maternidad subrogada.

B. Críticas a la gestación subrogada

Las principales críticas a la maternidad subrogada radican en que se han suscitado estos contratos entre personas en condiciones de desi- gualdad, como es el caso de mujeres de escasos recursos en Tabasco y personas de clase media alta de Estados Unidos y Europa (pues solventar los gastos que implican este tipo de contratos son elevados), lo que resulta en relaciones de explotación de estas mujeres de bajos recursos, pues en un entorno precarizado, en el que las opciones laborales son limitadas y con salarios bajos, no eligen de manera “libre y voluntaria” el ser gestantes sustitutas. Las condiciones sociales y económicas que imperan en un país como México orillan u obligan a las mujeres a optar por participar en este tipo de contratos. Se aspira a que este tipo de contratos sea efectuado entre personas en similitud de condiciones, en las que no medie la pobreza.

No es posible considerar al contrato como de “arrendamiento”, pues el vientre humano no es “una cosa”. Otras posturas mencionan que este tipo de maternidad es una prestación de una conducta de contenido complejo, que comprende deberes de diligencia, vigilancia médica, régimen alimenticio y vida ordenada, entre otras.22

Por lo anterior es que algunas perspectivas legislativas consideran a la gestación sustituta como explotación de mujeres con fines reproductivos y trata de personas, que considera práctica delictiva similar a la prostitución. Estiman que da pie a una industria millonaria dedicada a rentar mujeres como “pie de cría” y a traficar bebés tanto dentro como fuera de las fronteras nacionales.23

Las posturas del feminismo, en este contexto, se agrupan en torno a dos perspectivas; una, quienes la califican como una forma de explotación capitalista, patriarcal, colonizadora sobre las mujeres, que terminan siendo percibidas como objetos, como se mencionó anteriormente, como incubadoras o vasijas, estableciendo así un vínculo paralelo con la prostitución, la esclavitud y la trata de personas.

La otra postura defiende el argumento de que la gestación para otras personas puede ser vista como un proceso de ayuda mutua entre mujeres, una de las cuales es infértil y la otra con “la voluntad de aportar su capacidad genésica”.

Ambos enfoques coinciden en que si continúa sin ser regulada esta práctica, se corre el riesgo de que se susciten casos de explotación de mujeres que viven en condiciones de vulnerabilidad social y económica, principalmente si provienen de países, entidades o regiones en condiciones de desventaja respecto del origen y estatus de los padres intencionales.24

De esto concluyo la necesidad de legislar estas prácticas. Los peligros de no hacerlo son mayores a que se perpetúen los riesgos de explotación en que viven las mujeres de bajos recursos interesadas en llevar a cabo este tipo de contratos.

C. Riesgos críticos de la no regulación de la MS

Han sido diversos los casos documentados en la prensa de mujeres que no reciben la totalidad del pago acordado o en los que el bebé nació con severos problemas de salud y fue “abandonado” por los padres contratantes, quedando al cuidado de la mujer que lo gestó. Esto evidencia el aspecto más preocupante de la no regulación de la maternidad subrogada, pues deja en estado de indefensión a las y los menores de edad producto de estos acuerdos, y que nacen, por ejemplo, con problemas de salud, contraviniendo el interés superior de niñas y niños.

En el estado de Tabasco han salido a la luz casos de clínicas que han sido clausuradas por no operar en apego a las normativas sanitarias, con médicas y médicos sin título, agencias (que contactan a las mujeres con posibles contratantes) que cierran intempestivamente o que llegan a secuestrar a las gestantes subrogadas en viviendas compartidas con más mujeres.25

Basta con hacer una sencilla búsqueda por medio de Internet para conocer de múltiples casos exitosos y no exitosos de maternidad sub- rogada alrededor del mundo; estas búsquedas retratan los riesgos de la no regulación de este tipo de contratos o acuerdos, que conllevan el peligro de convertirse en un mercado de venta de niñas y niños nacidos por medio de la gestación subrogada, comercial internacional. Además, no brinda seguridad jurídica a la gestante, en caso de alguna complicación médica producto del acuerdo, durante el embarazo, parto o puerperio.

La Relatora Especial sobre la venta de niños, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, puntualiza que el persistente vacío normativo con relación a los acuerdos internacionales de maternidad subrogada comercial coloca a las niñas y niños nacidos mediante esta modalidad, en una grave situación de vulnerabilidad, pues este vacío normativo puede desembocar en adopciones ilegales o venta de personas menores de edad.

De lo anterior, la Relatora Especial de las Naciones Unidas invita a todos los Estados a que

…pongan especial cuidado en el uso de las órdenes de adopción para establecer una relación padre-hijo en los casos de gestación subrogada comercial internacional y se cercioren de que la orden de adopción sea compatible con los derechos y el interés superior del niño, a fin de evitar la adopción ilegal de niños nacidos mediante la gestación subrogada comercial internacional.26

Como es posible notar, de no regularse este tipo de acuerdos o contratos, se corre el riesgo de caer en casos de explotación o secuestro de las gestantes sustitutas. Casos de MS en las entidades federativas.

6. Propuestas y conclusiones

Por todo lo anteriormente expuesto, considero importante que se regule la maternidad subrogada en todo el territorio nacional por medio de una reforma al artículo 4o. constitucional, en el que se regule a nivel federal en la materia y sea especificado que el Estado también considerará prioritario solventar los retos reproductivos de la población que así lo requiera.

De la misma forma, considero necesario que sea estipulado a nivel constitucional que Congreso de la Unión será el único facultado para regular la reproducción asistida, los derechos de filiación que emanen producto de los acuerdos de gestación subrogada, así como las normativas que sean necesarias para protección de derechos tanto de las gestantes como de las contratantes (artículo 73 constitucional). La redacción propuesta es la que sigue:

Modificaciones constitucionales para regular la gestación subrogada

Actual	Propuesta
Artículo 4o. constitucional Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.	Toda persona, sin distinción por estado civil, nacionalidad ni preferencia sexual, tiene derecho a formar una familia, así como a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijas e hijos. El Estado garantizará que todas las personas tengan acceso a los medios y técnicas médicas necesarias, tales como la reproducción humana asistida y la gestación subrogada, para el cumplimiento pleno del derecho humano a formar una familia. De la misma forma, garantizará plenamente el derecho a la identidad y a la familia de las niñas y niños producto de acuerdos de gestación subrogada, así como la protección plena de los derechos humanos de las mujeres gestantes y las personas que requieran de este tipo de acuerdos.
Artículo 73 constitucional El Congreso tiene la facultad (adicionar una facultad al Congreso):	De legislar a nivel nacional, como una competencia federal, en las leyes correspondientes el derecho al ejercicio de la maternidad subrogada.

A este respecto, propongo incluir un artículo transitorio, en la reforma constitucional, en el que se otorguen noventa días a las legislaturas locales para derogar de sus códigos y leyes, tanto civiles como familiares, cualquier legislación respecto de la maternidad o gestación subrogada.

De la misma forma, considero prioritario proponer una reforma a la Ley General de Salud, en la que se incluyan en el Sistema Nacional de Salud a todas aquellas acciones y programas necesarios para contribuir al ejercicio de los derechos de cualquier persona, con independencia de su estado civil o de su preferencia u orientación sexual, a decidir el número de hijas o hijos que se desean procrear por medio de técnicas de reproducción asistida, lo que incluiría la gestación por contrato.

7. Anexo. Análisis de las legislaciones vigentes en materia de maternidad subrogada (cuadros comparativos)

Tabla 1 Acerca de la condición de las gestantes

Tabasco

Sinaloa

Entorno estable y libre de violencia. Sin adicciones. 25-35 años. Consentimiento voluntario e informado. No estar embarazada un año previo. No dos gestaciones consecutivas. Adopción, sólo por la muerte de con- tratantes. SS determinará perfil médico, psicológico y social de la “madre gestante”. Puede donar óvulos mediando conocimiento del cónyuge.

Entorno estable y libre de violencia, visita domiciliaria. Sin adicciones. 25-35 años. Consentimiento voluntario. No estar embarazada un año previo. No dos gestaciones consecutivas. Condición económica y social favorable. Buena salud psicosomática. Un hijo consanguíneo sano. Personas casadas no donar esperma u óvulos. No podrán reclamar progenitura, só- lo con consentimiento del cónyuge. Custodia sólo por incapacidad o muerte, con anuencia del cónyuge.

Tabla 2 Requisitos de quienes acuerden contrato (contratantes)

Tabasco	Sinaloa
Ciudadanía mexicana. Pleno goce y ejercicio de sus derechos. Mujer contratante, acreditar certificado médico imposibilidad de gestación (25-40 años).	Ciudadanía mexicana. Pleno goce y ejercicio de sus derechos. Mujer contratante, acreditar certificado médico imposibilidad de gestación.
Tabasco	Sinaloa
Mujer gestante: acepta llevar en su útero la implantación de mórula, procurar bienestar del feto y cumplir con los requisitos establecidos por el código. La relación concluirá con el nacimiento. Contratantes y gestante se someterán a los estudios estipulados por la SS.	Mujer gestante: acepta llevar en su útero la implantación de mórula, procurar bienestar del feto. La relación concluirá con el nacimiento. Contratantes y gestante se someterán a los estudios estipulados por la SS.

Tabla 3 Asentamiento de la persona recién nacida

Tabasco	Sinaloa
Certificado de nacimiento expedido por médico autorizado, que asistiera en el nacimiento. Formato especial expedido por la SS. Constancia de la gestación asistida a través de una técnica de apoyo a la reproducción humana. Asentamiento mediante la figura de adopción plena, aprobada por un juez competente.	Certificado de nacimiento expedido por médico autorizado, que asistiera en el nacimiento. Formato especial expedido por la SS. Constancia de la gestación asistida a través de una técnica de apoyo a la reproducción humana. Filiación de progenitores biológicos.

Tabla 4 Instrumento de la gestación (contrato)

Tabasco	Sinaloa
Derechos y obligaciones personalísimas. No lugar para la representación legal. Pueden ser asesorados por abogados.	Derechos y obligaciones personalísimas. No lugar para la representación legal. Firmantes: contratantes, gestante, intérprete, notario público, director del hospital.
Tabasco	Sinaloa
Firmantes: contratantes (madre y padre) y gestante (cónyuge, de ser el caso). Intérprete, de ser necesario. Firmado ante notario público. Contratantes, dictamen médico. Aprobado por el juez competente. Procedimiento judicial no contencioso. Reconoce el vínculo entre contratantes, gestante y el feto. Gestante y cónyuge o concubino renuncian al parentesco con el recién nacido. Instrumento será notificado a la SS. Implantación de hasta dos embriones en un mismo procedimiento.	Voluntad indubitable y expresa. Instrumento será notificado a la SS, al Registro Civil.

Tabla 5 Nulidad del contrato

Tabasco	Sinaloa
Existencia de algún vicio de la voluntad relativo a la identidad de las personas. No cumplir con los requisitos y formalidades señalados en el código. Cláusulas contra el interés superior de niñas y niños y la dignidad humana. Carece de validez cuando haya existido dolo respecto a la identidad de contratantes por parte de la mujer gestante. Cláusulas contra el orden social y el interés público.	Existencia de algún vicio de la voluntad relativo a la identidad de las personas. No cumplir con los requisitos y formalidades señalados en el código. Cláusulas contra el interés superior de niñas y niños y la dignidad humana. Carece de validez cuando haya existido dolo respecto a la identidad de contratantes por parte de la mujer gestante. Cláusulas contra el orden social y el interés público.
Tabasco	Sinaloa
Nulidad no exime a las partes contratantes de las responsabilidades adquiridas y derivadas de su existencia. Intervengan agencias, despachos o terceras personas.	Nulidad no exime a las partes contratantes de las responsabilidades adquiridas y derivadas de su existencia.

Tabla 6 Responsabilidades

Tabasco

Sinaloa

A salvo sus derechos para demandar civilmente daños ocasionados. Gestante puede demandar a contratantes el pago de gastos médicos (patologías genéticas y las que deriven en una inadecuada atención médica). Responsabilidades civiles a médicos que implanten embriones sin consentimiento. Contratantes, garantizar póliza de gastos médicos mayores que cubra los gastos del embarazo, parto y puerperio a favor de la gestante. Separados de su encargo, notarios que certifiquen contratos sin apego a disposiciones jurídicas aplicables.

A salvo sus derechos para demandar civilmente daños ocasionados. Gestante puede demandar a contratantes el pago de gastos médicos (patologías genéticas y las que deriven en una inadecuada atención médica). Responsabilidades civiles a médicos que implanten embriones sin consentimiento.

Tabla 7 Clínicas de reproducción humana asistida

Tabasco	Sinaloa
Clínicas y personal médico, acreditados por la SS. Clínicas, licencia sanitaria. Hospitales deberán informar del na- cimiento a la SS y Registro Civil, las	Deben informar de los riesgos médicos y legales probables. Apego al secreto profesional. Deben solicitar acreditación personas que intervengan en el proceso.
Tabasco	Sinaloa
24 horas de vida. Incluir copia del certificado nacimiento. Personal de salud, acreditado por la SS para realizar la práctica. Deben informar de los riesgos médicos y legales probables. Respeto a la identidad de las personas que intervengan en la implantación. Deben solicitar acreditación personas que intervengan en el proceso.

Tabla 8 Médicas y médicos tratantes

Tabasco	Sinaloa
Extenderán los certificados médicos correspondientes. Realizará exámenes previos a la transferencia necesarios.	Extenderán los certificados médicos correspondientes. Realizará exámenes previos a la transferencia necesarios. SS establecerá los estudios con los que gestante y contratantes garanticen su salud.

8. Bibliografía

Asamblea General de las Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, Naciones Unidas, 2017.

Facio, Alda, Los derechos reproductivos son derechos humanos, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008.

Grupo de Información en Reproducción Elegida, Gestación subrogada en México. Resultados de una mala regulación, México, GIRE, 2017.

Martínez Martínez, Verónica Lidia, “Maternidad subrogada. Una mirada a su regulación en México”, Díkaion, vol. 24, núm. 2, 2015.

Olavarría, María Eugenia, La gestante sustituta en México y la noción de trabajo reproductivo, México, Colmex, 2018.

Santos, Yaiza, “Retrato de la maternidad subrogada en México”, El País, Madrid, 2016.

Revista de Derecho Privado, Cuarta Época, año VI, núm. 16, julio-diciembre de 2019

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* Máster en derecho parlamentario y estudios legislativos en la Universidad Complutense de Madrid, España. Doctorando en derecho por la Universidad Cristóbal Colón-UNAM.