Los aumentos de capital variable en la sociedad anónima

Variable capital increases in the corporation

Guillermo Morales

Resumen

La modalidad de capital variable es ampliamente utilizada por las sociedades anónimas. Uno de los temas más contenciosos versa sobre el tipo de asamblea requerida para aprobar aumentos de capital en la parte variable y la necesidad de su publicidad en el Registro Público de Comercio. Este trabajo aborda tres recientes criterios jurisdiccionales y administrativos sobre dicha exigencia y analiza si la argumentación de ambos se sostiene a la luz de la Ley General de Sociedades Mercantiles, proponiendo un marco teórico para aclarar el tipo de asamblea necesaria para aprobar un aumento de capital en la parte variable, argumentando que existen ciertos aumentos cuyo único efecto es jurídico.

Palabras clave: capital social, sociedad anónima, capital variable, aumentos de capital social.

Abstract

The variable capital modality is widely used by corporations. The type of shareholder meeting required to approve variable capital increases and the need to register such increases in the Public Registry of Commerce are one of the most contentious topics. This article addresses three recent judicial and administrative decisions over such requirements and analyzes the arguments used therein in light of the General Law of Commercial Companies, proposing a theoretical framework to assess what type of meeting is necessary to approve a variable capital increase and arguing that there are certain capital increases that only have legal effects.

Key words: capital stock, corporation, variable capital, capital increase.

Sumario:

1. Introducción.

2. Antecedentes de los criterios judiciales.

A. Consideraciones del Tribunal.

B. Consecuencias de aceptar el argumento de la competencia exclusiva.

C. Consideraciones del colegiado.

D. Consecuencias de adoptar el argumento de especialidad de las normas.

E. Sobre la inscripción en el Registro Público de Comercio.

3. El principio de garantía del capital social.

A. ¿Para qué sirve la modalidad del capital variable?

B. El capital social al momento de la constitución.

4. Aplicación del artículo 182, fracción III.

A. Competencias de las asambleas de accionistas.

B. Aumento de capital y modificación de estatutos.

C. Tipos de aumentos de capital social.

5. Aplicación del artículo 216.

A. Fijación del aumento de capital.

B. Aumento de capital del contribuyente.

C. Forma y términos.

D. Inscripción en el RPC.

6. Conclusiones.

7. Bibliografía.

1. Introducción

El régimen del capital variable ha sido uno de los menos estudiados por la doctrina mexicana, a pesar de ser una de las modalidades más utilizadas por las sociedades anónimas. En este régimen, la práctica ha marcado la pauta; desde mi punto de vista, una pauta incorrecta.

Parte de la confusión radica en el campo de los aumentos de capital social variable. Esta confusión fue advertida desde finales del siglo pasado por Barrera Graf1 e Iturbide Galindo2 en dos estudios sobre el capital variable.

A pesar de ser un campo poco litigioso, tres recientes criterios judiciales y administrativos han abonado a la conversación —y también a la confusión—.

El primer criterio corresponde a la Sala Regional del Noroeste II del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (Sala),3 que publicó una tesis bajo el siguiente rubro: “Aumento de capital social, tratándose de sociedades de capital variable. Para surtir efectos frente a terceros, los acuerdos deben tomarse vía asamblea extraordinaria y protocolizarse ante notario público”.4

Este criterio causó significativo revuelo entre el gremio de fiscalistas y corporativistas, ya que es práctica común aprobar aumentos de capital variable mediante asamblea ordinaria, y, por lo tanto, no protocolizar los acuerdos ante notario público ni registrarlos en el Registro Público de Comercio.

Al criterio arriba señalado le siguió un criterio del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito (colegiado), que publicó una tesis aislada bajo el siguiente rubro: “Sociedades de capital variable. Para el aumento y disminución de éste, es innecesario celebrar una asamblea extraordinaria”.5

Las tesis de la Sala y del tribunal colegiado no derivan del mismo litigio, pero sin duda alguna son reflejo de la discrepancia de criterios entre los abogados que practican en esta área del derecho.

Más recientemente, la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) emitió el Acuerdo de Recomendación 1/2019 (recomendación), en el cual adopta la posición y argumentación del tribunal colegiado en su totalidad.

Uno de los puntos más contenciosos es con relación a la aplicabilidad del artículo 182, fracción III, de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM),6 que establece que los aumentos y reducciones del capital social deben aprobarse en asamblea extraordinaria. Como se advierte de las tesis antes citadas, la discrepancia de criterios tiene como fuente la existencia de un conflicto normativo entre dicho artículo y los numerales 213 y 216, puesto que dichos artículos tienen “consecuencias jurídicas incompatibles entre sí”.7

Al respecto, tradicionalmente se ha establecido que “[a]ntes de declarar la existencia de una colisión normativa, el juzgador debe recurrir a la interpretación jurídica, con el propósito de evitarla o disolverla”,8 y en caso de no ser posible, el operador jurídico debe solucionar la antinomia mediante la aplicación de los criterios jerárquico, cronológico, de especialidad o de competencia.9

Como se puede observar, los criterios de la Sala y el tribunal colegiado y la Prodecon divergen entre sí en cuanto al criterio a utilizar para resolver el aparente conflicto normativo —de ahí que lleguen a soluciones distintas al mismo problema—. Ante el conflicto normativo, el tribunal colegiado y la Prodecon consideran que debe desaplicarse el artículo 182, fracción III, mientras que la Sala considera que deben desaplicarse los artículos 213 y 216. Sin embargo, estas autoridades omiten realizar una interpretación que evite el conflicto normativo.

Este trabajo pretende realizar dicha interpretación, para así evitar el aparente conflicto normativo, e indicar la forma en la cual se podría utilizar la modalidad del capital variable sin violar otras disposiciones de la LGSM.

Para lo anterior, se analizará la sentencia emitida por la Segunda Sala Regional de Occidente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (Tribunal) en el juicio de nulidad bajo el expediente 747/15-07-02-7, que fue recurrida ante el tribunal colegiado,10 y la sentencia del tribunal colegiado en el amparo en revisión 351/2015, la cual derivó en la tesis antes citada.11 Asimismo, se analizará y hará referencia a la recomendación de la Prodecon.

Después, se expondrán brevemente los subprincipios del capital social pertinentes a este problema, para luego analizar los artículos 182, fracción III, 213 y 216.

Por último, se explicará la forma en que debe operarse la modalidad del capital variable en la sociedad anónima y las implicaciones de la misma.

2. Antecedentes de los criterios judiciales

Antes de estudiar el fondo, es conveniente narrar los antecedentes del caso descritos en la sentencia del Tribunal y la sentencia del colegiado.

El 10 de enero de 2013,12 la Administradora de Servicios Gipol, S. A. de C. V. (contribuyente) aprobó la emisión de acciones representativas de su capital variable que serían utilizadas para pagar cierta contraprestación por servicios a uno de sus accionistas.

El 7 de octubre de 2014, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) emitió una resolución mediante la cual determinó un crédito fiscal por $8,956,847.70 al contribuyente.13

El SAT consideró que dicho aumento no surtía efectos frente a terceros, por no haberse aprobado en asamblea general extraordinaria de accionistas (AGEA) conforme a lo previsto en el artículo 182, fracción III, ni haberse inscrito en el Registro Público de Comercio (RPC) conforme al artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio.14 En consecuencia, el SAT desconoció el pago de la contraprestación por servicios, y, por lo tanto, el acreditamiento del impuesto al valor agregado correspondiente.

Una parte fundamental del estudio de este tema es la revisión de las disposiciones de los estatutos sociales del contribuyente aplicables al capital variable. Por su importancia, se transcribe el artículo seis de los estatutos sociales del contribuyente:

El capital social de la sociedad es variable e ilimitado, teniendo como capital mínimo fijo la cantidad de **, el que no necesariamente debe estar representado por una serie determinada de acciones y máximo ilimitado.

El capital social será susceptible de aumentarse y disminuirse por acuerdo de la asamblea general ordinaria de accionistas, excepto cuando se quiera disminuir o aumentar el capital mínimo fijo de la sociedad…15

A. Consideraciones del Tribunal

El Tribunal concluyó que el artículo 182 establece ciertos asuntos que únicamente pueden tratarse en AGEA, entre las cuales se incluye el aumento o reducción del capital social (artículo 182, fracción III).

Por lo tanto, el Tribunal consideró que “al ser categórico tal numeral sobre el tema, no puede sostenerse como lo pretende la actora, que tales aumentos puedan tratarse en una Asamblea Ordinaria, dado que tal tema forzosamente debe tratarse en una extraordinaria…”.16

Añadió que el acta de la AGEA debió haberse protocolizado ante fedatario público, conforme al artículo 194, e inscrito en el RPC, conforme al artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio.

Como se observa, el argumento del Tribunal descansa sobre la competencia exclusiva que tiene la AGEA en los asuntos señalados en el artículo 182. En adelante, se referirá a este argumento como el argumento de la competencia exclusiva.

B. Consecuencias de aceptar el argumento de la competencia exclusiva

Si se acepta el argumento de la competencia exclusiva, la consecuencia es que el régimen del capital variable se vuelve inútil, ya que exige que para la modificación del capital social variable se sigan los mismos procedimientos y formalidades que las modificaciones del capital social fijo.

Adicionalmente, este argumento contravendría el propósito anunciado en la exposición de motivos de la LGSM, que en diversas ocasiones señala que el propósito de la modalidad del capital variable es hacer “más dúctil”17 y “más flexible el sistema de la Ley”.18

Por lo tanto, se rechaza el argumento de la competencia exclusiva, pues anularía el propósito mismo de la modalidad del capital variable.

C. Consideraciones del colegiado

El colegiado llega a la conclusión opuesta que el Tribunal. Argumenta que si bien es cierto que el artículo 182, fracción III, señala que los aumentos y disminuciones del capital social deben aprobarse en AGEA, el artículo 213 señala que en las sociedades de capital variable los aumentos y disminuciones se pueden realizar sin más formalidades que las previstas en el capítulo VIII de la LGSM.19

En consecuencia, el colegiado concluyó20

…que todas las disposiciones que no se encuentran contenidas en el mencionado capítulo [VIII] son aplicables a dichas sociedades por lo que toca a la modificación de su capital social mínimo, no así respecto del capital variable, pues la finalidad de dichas sociedades es permitir la facilidad de modificarlo de manera más rápida y sencilla.21

El colegiado utiliza el criterio de especialidad para resolver el aparente conflicto normativo, que señala que la norma especial deroga a la general. En adelante, se referirá a este argumento como el argumento de especialidad de las normas.22

Si se acepta el argumento de la especialidad de las normas, se le dota a las sociedades de capital variable la facilidad necesaria para modificar su capital social, y se hace útil el régimen del capital variable. No obstante, aceptar el argumento de la especialidad de las normas implica desconocer ciertas normas y principios rectores de la sociedad anónima.

D. Consecuencias de adoptar el argumento de especialidad de las normas

El problema fundamental con el argumento del colegiado es que de- saplica todas las normas relacionadas con la modificación del capital si éstas no están en el propio capítulo VIII, y daría respuestas equivocadas a diversas preguntas.

Por ejemplo, ¿sería necesario exhibir parcialmente las acciones suscritas en un aumento de capital variable? Si se sigue el argumento de especialidad de las normas, la respuesta sería que no, puesto que el requisito de exhibir al menos el 20% del valor de la acción se encuentra en el artículo 89, fracción III, que se encuentra en el capítulo V. En consecuencia, ese requisito sería sólo aplicable a los aumentos de capital fijo, no así a los de capital variable.

Sin embargo, esa interpretación iría en contra de la intención del legislador contenida en la exposición de motivos de la LGSM, en donde se señaló que el adoptar la modalidad de capital variable no daría pie al “caso de que una anónima se presente ante el público con un capital que no ampare reales aportaciones en dinero”.23 Si se sigue el argumento de especialidad de las normas, entonces se permitirían aumentos de capital social variable, sin que exista aportación alguna al capital social. En este sentido, tanto Mantilla Molina24 como Barrera Graf25 señalan que la obligación de realizar la exhibición parcial aplica a los aumentos de capital social variable.

E. Sobre la inscripción en el Registro Público de Comercio

Como se comentó líneas arriba, el Tribunal consideró que el acta debió haberse protocolizado ante fedatario público e inscrito en el RPC. El requisito de inscripción derivó de la aplicación del artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio, puesto que al momento en que se celebró la AGOA del contribuyente, el artículo 194 no exigía la inscripción de las actas de las AGEA.

Ya que el colegiado consideró que era suficiente que el aumento se aprobara en AGOA, el colegiado señaló que no era necesario inscribir el acuerdo en el RPC, puesto que el artículo 194 establece que las actas de AGOA se deben asentar únicamente en el libro correspondiente.26

Ahora bien, la argumentación del colegiado se topa con lo previsto en el artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio, que señala que deberán inscribirse en el RPC “Las emisiones de acciones… de toda clase de sociedades”.

Si bien el artículo 194 de la LGSM no señala como requisito la inscripción de las actas de las AGOA, el Código de Comercio sí requiere que todas las emisiones de acciones deben inscribirse en el RPC. Por lo tanto, parecería que un aumento de capital variable en el cual se emitan acciones mediante AGOA debería quedar inscrito en el RPC para surtir efectos contra terceros.

Para esquivar este resultado, el colegiado extendió el argumento de la especialización de las normas para desaplicar también el Código de Comercio, al señalar que “el artículo… 21, fracción XIV, y 27 del Código de Comercio… son aplicables, a los aumentos del capital social mínimo, no así del capital variable”.27

El problema con el razonamiento del colegiado es que el mismo argumento de especialidad de las normas también puede usarse a la inversa en este escenario. Es decir, se podría considerar que el artículo 21 del Código de Comercio es la norma especial relativa a la inscripción de actos jurídicos de las sociedades. En consecuencia, al haber un posible conflicto de normas entre el artículo 213 de la LGSM y el artículo 21 del Código de Comercio se debería aplicar la norma especial que señala los actos que deben ser inscritos en el RPC.

Por otra parte, sobre el artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio, la recomendación de la Prodecon concluye que “si bien éste señala que el aumento o disminución del capital mínimo fijo deberá ser inscrito en el Registro citado, ello no implica que el capital variable deba tener el mismo tratamiento”.28 Esto, ya que “conllevaría a exigir mayores requisitos a los contribuyentes constituidos como sociedades de capital variable, siendo que precisamente ese tipo de sociedades tienen como finalidad agilizar los cambios o modificaciones de capital”.29

La argumentación de la Prodecon deja mucho qué desear. En primer lugar, cabe señalar que, al contrario de lo que argumenta la Prodecon, el artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio se refiere a “emisiones de acciones”, no a aumento o disminución del capital mínimo fijo. En segundo lugar, la Prodecon argumenta que dicho artículo no aplica, porque su aplicación implica más requisitos para las sociedades de capital variable; pero el artículo 213 señala que los aumentos y disminuciones del capital variable pueden realizarse “sin más formalidades que las establecidas por este capítulo”, no “sin más requisitos”.

En este sentido, ni el colegiado ni la Prodecon indican si la inscripción en el RPC es una formalidad de las dispensadas por el artículo 213. En otras palabras, no indican si realmente existe un conflicto entre el artículo 213 de la LGSM y el artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio.

Al respecto, la doctrina ha advertido sobre las diferencias entre las formalidades y la publicidad de los actos.30 En particular, Barrera Graf señala que las formalidades son “requisitos legales que el sistema legal impone para la manifestación de la voluntad de las partes en el acto o negocio relativo; se trata de un elemento de existencia (actos solemnes) o de validez del negocio jurídico”,31 mientras que la publicidad de los actos “no se trata de elemento alguno constitutivo de ellos [actos jurídicos] (como es la manifestación de la voluntad), sino de su exteriorización… [y] de producción de efectos en relación a terceros”.32

Reconociendo la diferencia entre formalidad y publicidad, es posible advertir que no existe conflicto alguno entre el artículo 213 de la LGSM y el artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio, puesto que tratan sobre requisitos distintos —el primero sobre las formalidades y el segundo sobre la publicidad—. Por lo tanto, al no existir un conflicto entre normas, no cabría la posibilidad de utilizar el criterio de especialidad de las normas para resolver este cuestionamiento.

3. El principio de garantía del capital social

Para entender la modalidad del capital variable, es indispensable tomar en cuenta los principios rectores del capital social, puesto que las normas de la LGSM deben ser interpretadas respetando dichos principios.

La doctrina ha identificado y desarrollado diversos principios que rigen al capital social, mismos que han sido reconocidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.33 Para efectos de este trabajo, es conveniente enfocarse únicamente en el principio de garantía del capital social, en particular, en los subprincipios de determinación, unidad del capital social y estabilidad.

El principio de garantía del capital social se traduce en “la necesidad de que se asegure la existencia permanente de un capital social mínimo y determinado”,34 puesto que el capital social “es una garantía para los acreedores”.35 Este principio se agrupa, entre otros, en (i) el subprincipio de determinación, que obliga a las sociedades a “manifestar la cuantía exacta de su capital y su situación, es decir, si todo él ha sido exhibido o si sólo lo fue parcialmente”;36 (ii) el subprincipio de unidad del capital social,37 que exige que toda sociedad “debe tener un capital y sólo uno, que constituye una unidad económica y jurídica”,38 y (iii) el principio de estabilidad del capital social39 —identificado por el colegiado como el principio de permanencia constante—,40 conforme al cual el capital social es “una cifra de valor constante, que acompaña a la sociedad desde su cuna hasta el sepulcro, a no ser que fuese alterada a través del cumplimiento de una serie de requisitos que la ley establece”.41

El subprincipio de determinación se concreta en diversas disposiciones de la LGSM, como en (i) el artículo 6o., fracción V, al establecer que la escritura deberá contener el importe del capital social, y (ii) el artículo 91, fracción I, al establecer que la escritura constitutiva debe establecer el importe del capital social que ha sido exhibido. Ya que el capital social de las sociedades anónimas se divide en acciones, el subprincipio de determinación implica que el número de acciones representativas del capital social debe también estar determinado en los estatutos sociales, tal y como lo prevé el artículo 91, fracción II.

El subprincipio de unidad se concreta en las diversas disposiciones que hablan sobre la existencia de un solo capital social, como lo son el artículo 6o., fracción V; el artículo 89, fracción II, entre otros. Al respecto, la Sala apuntó correctamente que

…tratándose de sociedades de capital variable, [la LGSM] no establece que estemos en presencia de capitales sociales diversos, como incorrectamente la clasifica la actora… estamos en presencia de una sola figura jurídica regulada como elemento de la sociedad y que se denominada [sic] “capital social”, aún y cuando éste sea variable.42

El subprincipio de estabilidad se concreta en las diversas disposiciones que se refieren a requisitos para aumentar o reducir el capital social, como los artículos 9o. y 182, fracción III.

Si estamos frente a un solo capital social determinado, ¿cómo debemos entender la coexistencia del capital social fijo y el capital social variable? La doctrina ha apuntado que el régimen del capital social variable es un régimen de excepción,43 pero ¿respecto de cuáles subprincipios se encuentra exceptuado el capital variable?

A. ¿Para qué sirve la modalidad del capital variable?

El régimen del capital variable existe en la LGSM desde su promulgación en 1934. Desde entonces, la doctrina y el Poder Judicial han intentado explicar la utilidad de esta figura. Entender para qué sirve y cuál problema pretende resolver es relevante para realizar un análisis de la misma.

La exposición de motivos hace especial énfasis en que la adopción de esta modalidad haría “más dúctil el sistema de la Ley”,44 y que “la sociedad cooperativa puede ya desenvolverse, no como una figura a la que equivocadamente se acuda por las ventajas que su estructura flexible ofrece, sino precisamente como un tipo propio”.45 Lo anterior significa que el propósito de permitir la adopción de esta modalidad fue hacer más flexible el régimen de aumentos y disminuciones de capital.46

Al respecto, Rodríguez Rodríguez indicó que la rigidez en los aumentos y disminuciones del capital social resultaba

…inadecuada para cierta clase de sociedades que por su naturaleza precisan, en momentos distintos, cantidades absolutamente desi- guales de capital. Obligarlas a mantener un capital fijo equivaldría a forzarlas a tener sumas importantes de capital ocioso o a retrasar la obtención de capital nuevo.47

La SCJN coincidió con Rodríguez Rodríguez al indicar que “resulta ina- decuado el principio de permanencia constante del mismo monto del capital, puesto que dichos entes realizan negocios que por su especial naturaleza requieren, en diversos momentos de su existencia, cantidades absolutamente desiguales de capital”.48 El colegiado, por su parte, también hizo suya la frase de Rodríguez Rodríguez al señalar que las sociedades de capital variable por “su especial naturaleza requieren, en diversos momentos de su existencia, cantidades desiguales de capital”.49

Esta explicación parece no empatar con la realidad. Como es bien sabido, la mayoría de las sociedades adoptan la modalidad de capital variable a pesar de que su negocio o la industria en donde operan no requieren “cantidades desiguales de capital”. Entonces, ¿qué explica la prevalencia de esta modalidad?

Mantilla Molina menciona que esta modalidad es útil, puesto que permite a la sociedad aumentar el capital “a medida que lo exijan las necesidades de la empresa, sin las trabas que significa la modificación de la escritura constitutiva”.50 Asimismo, Barrera Graf estimó que la adopción de esta modalidad “estriba tanto en la gran facilidad para aumentar o disminuir el capital, como, en los casos de aumentos, evitar el pago de los derechos de inscripción en el Registro de Comercio”.51

Las razones antes descritas parecen más creíbles para explicar la prevalencia de las sociedades anónimas de capital variable que la relacionada con la necesidad “desigual” de capital.

Abordado lo anterior, procederé a estudiar el capital variable teniendo en mente lo que realmente se quiere lograr con el régimen del capital variable —un sistema que otorgue flexibilidad a la sociedad para aumentar su capital social— sin referencia alguna a las presuntas necesidades de capitalización.

B. El capital social al momento de la constitución

Al momento de la constitución de una sociedad anónima de capital variable,52 el subprincipio de determinación obliga a los accionistas a establecer un monto de capital social.

Correlativamente, ya que el capital social de la sociedad está dividido en acciones, el subprincipio de determinación implica que los estatutos habrán de determinar el número de acciones en que está dividido el capital social.

Conforme al artículo 6o., fracción V, y 91, fracción II, los accionistas deben decidir, entre otras cosas, (i) cuál será el “importe del capital social”, y (ii) cuál será “el número, valor nominal y naturaleza de las acciones…” en que se dividirá el capital social.

Es decir, los accionistas deben decidir el número de acciones que la sociedad va a “emitir” al momento de la constitución. En este sentido, podríamos también decir que los accionistas deben decidir el número de acciones que van a “crear”.

Una vez que los accionistas deciden cuántas acciones van a crear, entonces deben “emitir” las acciones a efecto de que algunos interesados las suscriban. Así, una vez que los accionistas han creado las acciones, entonces deben “poner las acciones en circulación” mediante la suscripción que se haga de las mismas. Lógica consecuencia, “ya que no habría posibilidad de poner en circulación acciones que jurídicamente no existan”.

En efecto, la LGSM utiliza la palabra “emitir” para referirse a dos actos distintos.53 Por ejemplo,54 el artículo 115 dispone que “Se prohíbe a las sociedades anónimas emitir acciones por una suma menor de su valor nominal”. Es decir, para que la sociedad pueda poner en circulación sus acciones debe recibir por ellas al menos su valor nominal.55

Por otro lado, el artículo 182, fracción VIII, dispone que se requiere autorización de la AGEA para la “Emisión de acciones privilegiadas”. En otras palabras, en caso de que la sociedad desee poner en circulación acciones privilegiadas o preferentes, entonces deberá previamente acordar su creación en una AGEA.56

La distinción entre estas dos acepciones de la palabra “emisión” son fundamentales para entender el régimen del capital variable, así como su relación con los aumentos de capital.

4. Aplicación del artículo 182, fracción III

Una importante parte del debate en torno al régimen del capital variable es sobre el rol del artículo 182, fracción III, conforme al cual es competencia de la AGEA el “Aumento o reducción del capital social”.

En contra de la aplicabilidad de este artículo, la tesis del colegiado menciona que

Si bien es cierto que el artículo 182, fracción III, de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece que en las asambleas extraordinarias se tratarán, entre otras cosas, el aumento o reducción del capital social, también lo es que, de acuerdo con el diverso 213 de esa legislación, relativo a las sociedades de capital variable, éste puede aumentarse o disminuirse sin más formalidades que las establecidas en el capítulo VIII del propio ordenamiento.57

En la doctrina, recientemente Marmolejo Cervantes argumentó que al momento de pactar en los estatutos sociales la condición de que el aumento de capital social se realizará vía celebración de una AGOA, “sin más formalidades, dicho pacto es válido y suficiente para modificar el tipo de Asamblea que regirá el aumento social variable”;58 en otras palabras, “si pactas en los estatutos que el aumento se realizará vía Asamblea Ordinaria, basta y es suficiente para que no sean aplicables los artículo 182 fracción III y 194 de la LGSM y en su lugar sean aplicables las condiciones pactadas por las partes”.59

Como se puede observar, estos precedentes y la doctrina se inclinan por la inaplicabilidad del artículo 182, fracción III, principalmente porque el artículo 213 establece que los aumentos y disminuciones se harán “sin más formalidades” que las establecidas en el capítulo VIII de la LGSM. Conforme a este argumento, el artículo 182, fracción III, es una “formalidad” que no es aplicable a los aumentos de capital variable.

Como se mencionó anteriormente, Barrera Graf considera que las formalidades son “requisitos legales que el sistema legal impone para la manifestación de la voluntad de las partes en el acto o negocio relativo”.60 En este sentido, el artículo 182, fracción III, “sí establece una formalidad”, puesto que (i) dicho artículo impone ciertos requisitos para la manifestación de la voluntad de los accionistas, y (ii) su incumplimiento acarrearía la nulidad o invalidez del acuerdo.

Entonces, lo crucial es determinar si el artículo 182, fracción III, es una de las formalidades de las cuales el capítulo VIII dispensa de cumplir a las sociedades anónimas de capital variable. Para llegar a una respuesta, vale la pena repasar el sistema de competencias de las asambleas de accionistas que ha estudiado la doctrina.

A. Competencias de las asambleas de accionistas

La doctrina ha interpretado que la competencia de la AGOA se determina por exclusión.61 Esto, ya que conforme al artículo 180, son AGOA “las que se reúnen para tratar de cualquier asunto que no sea de los enumerados en el artículo 182”. Por lo tanto, la competencia de la AGEA se limita a los asuntos enumerados en el artículo 182.62

Entonces, si conforme al artículo 182, fracción III, la AGEA es competente para aprobar “Aumentos y disminuciones del capital social”, se entiende, por exclusión, que la AGOA no es competente para conocer de aumentos y disminuciones del capital social.

Si se admite que el artículo 182, fracción III, es una formalidad de las dispensadas por el capítulo VIII, esto significa que al amparo del artículo 213, los accionistas pueden modificar las competencias de la AGEA, lo cual no puede sostenerse a la luz de los artículos 180, 181 y 182, que señalan claramente las competencias de ambos tipos de asambleas, sin que sea posible modificar dichas competencias por voluntad de las partes.63

B. Aumento de capital y modificación de estatutos

Como se vio líneas arriba, el artículo 91, fracción II, establece que “los estatutos deben indicar el número de acciones en que se divide el capital social”. Por lo tanto, cada vez que se aumente el capital social y se emitan o “creen” nuevas acciones, los estatutos sociales tendrían que modificarse para cumplir con lo señalado en dicho artículo.64

En virtud de lo anterior, aceptar que el artículo 182, fracción III, es una formalidad dispensada por el capítulo VIII, significa que el artículo 213 habilita a la AGOA a aumentar el capital y, en consecuencia, a modificar los estatutos sociales para poder cumplir con lo dispuesto por el artículo 91, fracción II. Esta lectura sería inconsistente con el artículo 182, fracción XI, que requiere que “Cualquier otra modificación al contrato social” sea aprobada por la AGEA.

Como se puede observar, no es posible argumentar que el artículo 182, fracción III, no es aplicable a las sociedades de capital variable. Las interpretaciones de las normas sobre el capital variable tendrían que interpretarse de tal forma que sean compatibles con dicho artículo. Es decir, interpretar el artículo 182 de manera que permita la flexibilidad del capital variable, pero respetando la taxatividad de dicho artículo.

C. Tipos de aumentos de capital social

La doctrina ha señalado que existen dos tipos de aumentos de capital social. El primero de ellos es el aumento real del capital social,65 mediante “nuevas aportaciones que se otorgue a la sociedad, la que, a su vez, emitirá nuevas acciones, o bien, aumentará el valor nominal de todas las que haya emitido con anterioridad”.66

El segundo de ellos es el aumento virtual, nominal o contable,67 en donde la sociedad no “recibe de sus socios dinero u otros bienes, sino que, meramente, disminuye el valor o hace desaparecer ciertas partidas y cuentas de su balance social… para aplicar la diferencia o el monto total de la partida relativa que se afecte, a incrementar la cuenta del capital social”.68

Respecto de las sociedades anónimas de capital fijo, estos aumentos deben aprobarse en AGEA, por tratarse claramente del supuesto previsto en el artículo 182, fracción III. Aquí cabe hacer mención sobre los efectos jurídicos, patrimoniales y contables de cada uno de los tipos de aumentos.

Los aumentos reales tienen un efecto patrimonial, ya que los accionistas aportan bienes adicionales, y un efecto contable, ya que la partida de activos y capital del balance se incrementan, al haber más activos y más capital. Asimismo, en los aumentos reales se da un efecto jurídico; éste es la creación de nuevas acciones o el cambio de su valor nominal, y el aumento en la cifra del capital social. Estos efectos jurídicos provocan que los estatutos de la sociedad deban ser modificados, puesto que los estatutos deben contener (i) el número y valor nominal de las acciones (artículo 91, fracción II), y (ii) el capital social (artículo 6o., fracción V).

Los aumentos contables tienen —valga la redundancia— un efecto contable, ya que reclasifican partidas del balance que pasan a constituir parte del capital social, pero no tienen un efecto incremental en los bienes del patrimonio, puesto que no se realizan nuevas aportaciones. Asimismo, en los aumentos contables se da un efecto jurídico, pues provoca modificaciones a los estatutos, ya que los aumentos contables requieren que (i) se modifique la cifra del capital social (artículo 6o., fracción), y (ii) se incremente el número de acciones representativas del capital social o se aumente el valor nominal de las mismas (artículo 91, fracción II).

5. Aplicación del artículo 216

Para argumentar que los aumentos de capital social variable no requieren ser aprobados en AGEA, la mayoría de la doctrina y el Poder Judicial recurren al artículo 216, que señala que

En las sociedades por acciones el contrato social o la Asamblea General Extraordinaria fijarán [i] los aumentos del capital y [ii] la forma y términos en que deban hacerse las correspondientes emisiones de acciones. Las acciones emitidas y no suscritas a los certificados provisionales, en su caso, se conservarán en poder de la sociedad para entregarse a medida que vaya realizándose la suscripción.

Con base en este artículo, algunos en la doctrina señalan que el contrato social puede indicar que sea la AGOA la competente para aprobar los aumentos del capital social. Mantilla Molina señala que “En las sociedades por acciones es preciso el acuerdo de la asamblea extraordinaria para el aumento del capital, a no ser que, ya esté previsto en la escritura constitutiva «la forma y términos» en que se hará (artículo 216, párrafo segundo)”.69

Recientemente, Erreguerena Albaitero consideró que conforme al artículo 216

…es lícito estipular en el contrato social que los aumentos de capital variable pueden ser acordados por asamblea ordinaria, ya que la ley permite establecer la forma y los términos en que se deben decretar los aumentos de capital variable, así como las correspondientes emisiones de acciones.70

Por otra parte, el colegiado considera que “respecto al cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 182, fracción III y 216 de la Ley General de Sociedades Mercantiles… estos son aplicables, a los aumentos del capital social mínimo, no así del capital variable”.71

Asimismo, la Prodecon considera que el capítulo VIII “las formalidades que deberán observar las Sociedades de Capital Variable para el aumento o disminución de éste, y que será en su contrato constitutivo donde se fijen las condiciones para ello”.72

En este sentido, podríamos resumir que Mantilla Molina, Erreguerena Albaitero, el colegiado y la Prodecon consideran que el artículo 216 señala “un solo requisito” que debe constar en los estatutos sociales, esto es, el señalamiento de la forma y términos en que se hará el aumento.

Esta lectura es incorrecta, puesto que el texto claramente establece dos requisitos: (i) “que se fije o determine previamente el aumento de capital”, y (ii) “que se establezca la forma y términos en que se llevará a cabo las emisiones de las acciones”.

A. Fijación del aumento de capital

Resulta claro que el artículo 216 establece que al momento de la constitución de la sociedad (por ejemplo, en el contrato social) o la AGEA fijarán o “determinarán” los aumentos de capital social.

La razón es una cuestión de competencia. La competencia para los aumentos del capital social recae en la AGEA por disposición del artículo 182, fracción III, y porque se trata de una modificación al contrato social, ya que el artículo 91, fracción II, requiere que el contrato social contenga el número de acciones en que se divide el capital social.

Por lo tanto, resulta coherente que la LGSM requiera que los aumentos sean fijados por la AGEA en uso de la competencia prevista en el artículo 182, fracción III. Pero adicionalmente, la LGSM permite que —al momento de la constitución de la sociedad— se fije el aumento de forma previa en los estatutos, lo que significaría que un aumento de la parte variable del capital social no implicaría una modificación al contrato social y, por consiguiente, no se invadiría la competencia de la AGEA.

Lo anterior es consistente con la exposición de motivos de la LGSM, en donde se señaló que la sociedad de capital variable “sí estará capacitada para admitir gradualmente, dentro de los límites que fijen sus estatutos o el acuerdo de la Asamblea, nuevos socios en su seno y, consiguientemente, capital nuevo que haga posible el crecimiento regular de la empresa”.73

Asimismo, esta interpretación del artículo 216 permite armonizar el capítulo VIII con el resto de las disposiciones de la LGSM. En particular, como se vio líneas arriba, al indicar que el contrato social o la AGEA deben fijar o determinar el aumento, la LGSM está indicando que el contrato social o la AGEA debe emitir o “crear” acciones representativas de dicho capital social e indicar el número de acciones creadas en sus estatutos, tal y como lo ordena el artículo 91, fracción II. Esto es consistente con el subprincipio de determinación del capital social descrito líneas arriba.

La doctrina se refiere a este tipo de acciones como acciones de tesorería, que según el propio artículo 216 son “acciones emitidas y no suscritas”,74 que representan el aumento de capital social que ha sido fijado o determinado en el contrato social o por la AGEA y que no ha sido suscrito aún. Su único significado es jurídico, puesto que denotan puestos de socio que son susceptibles de ser llenados conforme a las formas y términos que establezcan los estatutos o la AGEA.

En la doctrina, al capital social fijado en términos del artículo 216 se le conoce como capital social autorizado.75 Al respecto, el artículo 217 señala que “Queda prohibido a las sociedades por acciones, anunciar el capital cuyo aumento esté autorizado sin anunciar al mismo tiempo el capital mínimo”.

El requisito del artículo 217 es de aplicación limitada.76 Sin embargo, un lugar en donde las sociedades sí anuncian su capital es en los títulos de las acciones por disposición del artículo 125, fracción IV. Por lo tanto, el artículo 217 establece un requisito adicional de los títulos de acciones puesto que debe señalarse en el mismo el capital autorizado.

Como se vio anteriormente, los estatutos del contribuyente establecían que el “capital social de la sociedad es variable e ilimitado”.77 Este tipo de disposiciones son ampliamente utilizadas en la práctica.

La práctica de designar un capital variable “ilimitado” sirve para argumentar que sí se cumple con la fijación previa del aumento de capital social. Sin embargo, la fijación del capital social variable en dichos términos viola el subprincipio de determinación del capital social, que exige “manifestar la cuantía exacta de su capital”.78

En este sentido, no existe mayor indeterminación que la fijación de un capital social “ilimitado”.79 Al no estar fijado el capital social, tampoco pueden existir las acciones representativas del mismo. Aceptar lo contrario sería permitir que una sociedad tenga un capital social “ilimitado” representado por un número “ilimitado” de acciones, lo que contravendría el artículo 91, fracción III, puesto que los estatutos no indicarían el número de acciones en que se divide el capital social.

Por lo tanto, incluir un capital variable “ilimitado” equivale —en términos prácticos— a que no se haya designado capital social autorizado. Es decir, que ni en el contrato social ni en una AGEA se fijó el aumento de capital social.

En términos del artículo 216, ya que en el contrato social no se ha fijado el aumento de capital social, entonces debe ser la AGEA el órgano que lo fije o determine. En primer lugar, porque así lo ordena el artículo 216, y, en segundo lugar, porque la AGEA es el órgano competente para fijar los aumentos conforme al artículo 182, fracción III.

Tipo de aumento en aumentos de capital autorizado

Un punto doctrinal que vale la pena discutir es el carácter que tiene el aumento o fijación del capital autorizado. ¿Estamos frente a un aumento real o contable?

Al respecto, es sencillo confirmar que “no se trate de un aumento real”, puesto que el aumento fijado en términos del artículo 216 no significa “necesariamente” que la sociedad recibirá aportaciones adicionales en el momento en que se fije el aumento. También podemos decir con certeza que “no es un aumento contable”, puesto que no reclasifica partidas del balance de la sociedad.

Sin embargo, “la designación o aumento del capital autorizado sí tiene efectos jurídicos”. En particular, podríamos decir que el aumento previsto en el artículo 216 es “un aumento jurídico”, pues sus efectos se limitan a la necesidad de modificar los estatutos de la sociedad —para designar el número de acciones en que se divide (artículo 91, fracción II) y para designar el importe del capital autorizado (artículo 6o., fracción V)—.80

Por lo tanto, al haberse aumentado jurídicamente el capital social, los estatutos sociales deberán incluir también (i) “el capital social autorizado” (artículo 6o., fracción V), y (ii) “el número de acciones de tesorería en que se divide el capital social autorizado” (artículo 91, fracción II),81 que por definición no están suscritas y, por consiguiente, no están exhibidas (artículo 216).

Al respecto, Barrera Graf señala que “los requisitos que debe contener la escritura constitutiva, de acuerdo con los artículos 91 frs. I, II y III y 2018 LSM, tienen que cumplirse en cada caso de aumento o disminución”.82 Esto es incorrecto, respecto del artículo 91, fracción I (“La parte exhibida del capital social”) y fracción III (“La forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones”).

Ambas fracciones son formalidades, puesto que la exigencia de que consten en escritura pública es uno de los “requisitos legales que el sistema legal impone para la manifestación de la voluntad”.83 Entonces, al no estar estas formalidades previstas en el capítulo VIII podríamos concluir que son formalidades no requeridas en términos del artículo 213.84

B. Aumento de capital del contribuyente

En el caso del contribuyente, la AGOA decidió

…por unanimidad de votos llevar a cabo el aumento del capital social en su parte variable por la cantidad de **, a favor de la sociedad denominada **, emitiéndose 69,020 (sesenta y nueve mil veinte) acciones nominativas con valor nominal de ** cada una, importe que será exhibido a través de la facturación mensual que ésta nos vaya proporcionando.85

Si tomamos el marco conceptual descrito anteriormente, el contribuyente llevó a cabo un aumento contable del capital social, puesto que tuvo como propósito reclasificar una partida del pasivo (cuentas por cobrar a favor del accionista) en capital social.

El aumento propuesto también fue un aumento jurídico, puesto que emitió o “creó” 69,020 acciones y aumentó el capital social de la sociedad. Como se vio líneas arriba, el capital variable del contribuyente era “ilimitado”, por lo que no se había fijado previamente el aumento de capital social ni se habían creado acciones de tesorería susceptibles de ser puestas en circulación.

Al no tener un capital autorizado determinado ni acciones de tesorería, lo correcto hubiera sido celebrar una AGEA mediante la cual se fijará el aumento de capital autorizado y se crearan acciones de tesorería conforme al artículo 216. El acta de dicha AGEA tendría que ser inscrita en el RPC por disposición del artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio, por tratarse de una “emisión” de acciones, y, hoy en día, por disposición del artículo 194 de la LGSM, por tratarse de una AGEA.

En virtud de lo anterior, el aumento de capital variable aprobado por el contribuyente en AGOA sufre de dos defectos. El primero es que fue aprobado por un órgano incompetente —la AGOA— en contravención a lo previsto en el artículo 216 y, correlativamente, el artículo 182, fracción III. El segundo es que no fue inscrito en el RPC. Por ambos defectos, el aumento de capital social no debió haber surtido efectos frente a terceros, conforme a lo dispuesto por el artículo 27 del Código de Comercio.

C. Forma y términos

Como se mencionó anteriormente, el artículo 216 señala como un segundo requisito que el contrato social o la AGEA indiquen “la forma y términos en que deban hacerse las correspondientes emisiones de acciones”.

Considerando que el primer requisito es fijar el aumento y, por consiguiente, emitir o “crear” acciones de tesorería, la frase “emisiones de acciones” utilizada en esta oración del artículo 216 debe referirse a la emisión en su acepción de puesta en circulación.86 Entenderlo de otra manera no sería posible, puesto que las acciones de tesorería debieron haber sido emitidas o “creadas” previamente al momento de la constitución o en una AGEA.

Así, los estatutos o la AGEA deben determinar la “forma y términos” en que deban ponerse en circulación las acciones de tesorería. Pero ¿qué se debe entender por “forma y términos”?

Para entender a qué se refiere esta frase, es posible acudir a otros usos que se le da en la LGSM. Por ejemplo, el artículo 91, fracción III, señala que la escritura constitutiva debe contener “La forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones”, y en términos si- milares se usa en los artículos 264, fracción VIII, y 93, fracción III. Asimismo, el artículo 222 señala que las fusiones deben autorizarse “en la forma y términos que correspondan según su naturaleza”, mientras que el artículo 243 señala que los acreedores pueden impugnar el acuerdo de distribución parcial en las liquidaciones “en la forma y términos del artículo 9o.”.

Al respecto, el único artículo de los citados anteriormente que podría interpretarse como una formalidad es el artículo 222, pues se podría entender que la forma se refiere al tipo de asamblea requerida por la LGSM.

El resto de las referencias no parecen referirse a formalidades, sino al “Modo o manera en que se hace o en que ocurre algo”.87 Por ejemplo, la forma y términos para pagar las acciones insolutas no podría referirse a una formalidad, puesto que no se refiere a “requisitos legales que el sistema legal impone para la manifestación de la voluntad de las partes en el acto o negocio relativo”.88

Con respecto a la palabra “términos”, al ir aparejada de la palabra “forma”, la LGSM la utiliza en su acepción de plazo. Entender otra acepción de la palabra sería redundante. Por lo tanto, la frase “formas y términos” utilizada en el artículo 216 puede interpretarse como una referencia a “la manera y los plazos” en que deban ponerse en circulación las acciones de tesorería creadas al momento de la constitución o por la AGEA.89

La puesta en circulación de acciones de tesorería puede ser un aumento real o contable del capital social, al involucrar “aportaciones posteriores de los socios” o “admisión de nuevos socios” conforme al artículo 213.90

Sin embargo, los aumentos reales y contables del capital social en la parte variable no suponen un aumento jurídico del capital social. Es decir, no crean nuevas acciones ni modifican el capital social previsto en los estatutos (por estar previamente autorizado), y, por lo tanto, no involucran una modificación a los estatutos de la sociedad, por lo que no requieren ser aprobados mediante AGEA.

Formas y términos aceptables

Para García Rendón, el texto del artículo 216 establece que “corresponde a los accionistas decretar los aumentos del capital variable”,91 y que “tal facultad no es delegable ni a la asamblea ordinaria ni en los administradores”.92 En este sentido, este autor señala que prever en los estatutos que “los aumentos del capital variable sean acordados por la asamblea ordinaria o aun por el consejo de administración… contraviene lo expresamente dispuesto por la ley”.93 Esto se debe, según el autor, a que las facultades de las asambleas son indelegables,94 criterio compartido por un importante sector de la doctrina.95

En virtud de lo anterior, este autor señala “que la única facultad que se puede delegar en los administradores es la de elaborar y entregar, o sea expedir, las acciones de tesorería a medida que vaya realizándose su suscripción en la forma y términos estipulados”96 en el contrato social o en la AGEA.

Es correcto que, como considera García Rendón, los decretos de aumentos de capital —en este contexto, aumentos jurídicos— deben ser aprobados en el contrato social o en AGEA, y también en que los administradores están facultados para expedir los títulos. Sin embargo, el propio autor señala que dicha expedición se hará conforme se suscriban las acciones en “la forma y términos estipulados”97 en la AGEA o el contrato social.

Por lo tanto, este criterio no ayuda a determinar qué formas y términos pueden acordar la AGEA o el contrato social, pues simplemente se limita a decir lo que ya se sabía: que la AGEA o el contrato social deben establecer los términos y condiciones para la puesta en circulación de las acciones.

Para determinar las formas y términos aceptables, podemos describir tres escenarios. Asumamos en estos escenarios la existencia de una sociedad sin capital autorizado o, lo que es lo mismo, una sociedad con capital variable “ilimitado”.

En un primer escenario asumamos que existen interesados en suscribir acciones. Entonces, para que los interesados puedan suscribir las acciones, primero habría que crearlas. Por lo tanto, la sociedad tendría que celebrar una AGEA para aprobar un aumento jurídico del capital y establecer que la forma y términos en que se llevará a cabo la puesta en circulación de las acciones es que las acciones serán suscritas por los señores fulano y perengano, a un precio de x pesos por acción que deberán ser pagadas en x días. En este escenario, para ejecutar el acuerdo de la AGEA lo único que queda es expedir los títulos a fulano y perengano y recibir por ellas el precio en el plazo acordado. En términos del artículo 178, esta ejecución la puede realizar la persona designada por la AGEA o, en su defecto, el administrador único o el presidente del consejo.

En un segundo escenario asumamos que no existen interesados en suscribir acciones, pero los accionistas coinciden en que necesitarán más capital en el futuro. Esperar a identificar a posibles inversionistas para posteriormente celebrar una AGEA para aprobar la suscripción puede presentar limitantes, puesto que es necesario que transcurran los plazos de convocatoria, y nada impide que algunos accionistas cambien de opinión sobre las necesidades de capitalización de la sociedad y, por lo tanto, voten en contra de un aumento de capital en el futuro.

Por lo tanto, los accionistas celebrarían una AGEA para aprobar un aumento jurídico de capital, en donde crearían acciones de tesorería. Como no existen en ese momento interesados en suscribir acciones, los accionistas podrían determinar la forma y términos en que, en el futuro, podrían ponerse en circulación las acciones.

Entre las formas y términos posibles, se podría establecer, por ejemplo, el precio al que deberían suscribirse las acciones (por ejemplo, se debe recibir al menos x pesos por acción), el plazo en el cual se tendrían que pagar las acciones (por ejemplo, el suscriptor debe pagar el precio de contado), el tipo de persona que podría suscribir acciones (por ejemplo, sólo personas de nacionalidad mexicana), lotes mínimos de acciones (por ejemplo, cada suscriptor debe suscribir al menos x acciones), tipo de aportación (por ejemplo, sólo numerario), etcétera.

En este escenario, al haber previsto las formas y términos aplicables a la puesta en circulación de las acciones, es admisible que la AGEA o el contrato social designen incluso a una persona en particular (por ejemplo, un miembro del consejo de administración o un bróker) para que ofrezca las acciones y celebre contratos de suscripción, siempre dentro de los límites establecidos por los accionistas. Esto, ya que el artículo 178 permite designar a una persona para cumplir con las resoluciones de las asambleas.

En este sentido, la AGEA o el contrato social no delegan la facultad de aumentar jurídicamente el capital social y, por consiguiente, crear acciones y modificar estatutos, sino que delegan la ejecución del acuerdo conforme a la manera y plazos acordados por los accionistas.

En un tercer escenario asumamos que tampoco existen interesados en suscribir acciones, que los accionistas desean prever la posibilidad de poner en circulación acciones adicionales en el futuro sin tener que pasar por una AGEA por las mismas razones que las señaladas en el segundo escenario. Sin embargo, los accionistas no saben cuál será el valor de mercado de las acciones en el futuro o si habrá personas interesadas en pagar las acciones de contado o en numerario, etcétera.

En este escenario, la AGEA señala que la puesta en circulación de las acciones será conforme a lo aprobado por la AGOA o el consejo de administración. En otras palabras, prevén que será la AGOA o el consejo de administración quien decidirá la forma y términos en que se pondrán en circulación las acciones. En este escenario, no cabe la posibilidad de acudir al artículo 178, puesto que no existe ningún acto material a ser ejecutado, ya que la forma y términos en que se ejecutará el acto no ha sido determinada por la AGEA. ¿Estamos entonces frente a una delegación de facultades exclusivas de la AGEA?

Parece que la respuesta es sí, puesto que la AGEA prevé quién será el encargado de aprobar una puesta en circulación posterior, pero sin incluir la forma y términos aplicables. No obstante, el hecho de que no se consignen la forma y los términos aplicables no significa que el órgano designado tenga rienda suelta para aprobar lo que se le venga en gana.

La LGSM señala parámetros mínimos para la puesta en circulación, incluyendo la necesidad de que (i) se reciban por las acciones al menos el valor nominal (artículo 115), (ii) se exhiba al menos 20% del valor nominal de la acción (artículo 89, fracción III) si es pagadera en numerario, y (iii) se exhiba íntegramente la acción en caso de ser aportación en especie (artículo 89, fracción IV).

En este sentido, cuando la AGEA designa a otro órgano como encargado de determinar la forma y términos en que se deberán poner en circulación las acciones, entonces implícitamente está determinando que las forma y términos serán los mínimos que prevé la ley. Por lo tanto, no se podría hablar de una delegación absoluta de la facultad de la AGEA, sino una delegación con parámetros mínimos claramente establecidos, lo que no atenta contra ninguna norma o principio de la LGSM.

En el caso en concreto, los estatutos sociales del contribuyente señalaban que “El capital social será susceptible de aumentarse y disminuirse por acuerdo de la asamblea general ordinaria de accionistas, excepto cuando se quiera disminuir o aumentar el capital mínimo fijo de la sociedad”.98

Este tipo de disposiciones estatutarias, ampliamente utilizadas en la práctica, deben entenderse como autorizaciones para que la AGOA ponga en circulación acciones “únicamente dentro de los límites fijados en los estatutos sociales o mediante AGEA” y conforme a las disposiciones de la LGSM.

Entonces, la frase (muy común en la práctica) “los aumentos de capital variable pueden ser aprobados mediante asamblea ordinaria” puede ser correcta o incorrecta.

Es incorrecta si lo que se quiere decir es que la sociedad puede realizar un aumento jurídico del capital social; en otras palabras, que la sociedad puede crear nuevas acciones y modificar su capital social y estatutos mediante AGOA.

Es correcta si lo que se quiere decir es que la sociedad puede realizar un aumento real o contable mediante AGOA, pero sin que se creen nuevas acciones.

D. Inscripción en el RPC

Una vez descritos los requisitos del artículo 216, es posible determinar cuándo un aumento de capital social variable debe inscribirse en el RPC.

Considerando que el contrato social debe inscribirse en RPC conforme al artículo 21, fracción V, del Código de Comercio, entonces el requisito de inscripción se cumpliría concurrentemente con la inscripción del contrato social en el RPC.

Si posteriormente se fija el aumento de capital social en AGEA, entonces el acta correspondiente se inscribiría en el RPC en virtud del artículo 194. Lo mismo aplicaría para aumentos subsecuentes del capital social autorizado, por ser aumentos jurídicos de capital.

Como se mencionó anteriormente, el artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio señala que deben inscribirse las emisiones de acciones de todo tipo de sociedades. En este sentido, el término “emisiones” utilizado en esta fracción debe entenderse en su acepción de creación de acciones, no así de su puesta en circulación. Esta interpretación cumpliría con el propósito de la LGSM; esto es, informar a terceros que existe una porción del capital social de la sociedad que podría o no estar suscrita.

Una interpretación contraria anularía por completo la flexibilidad de la modalidad del capital variable, y no tendería a cumplir con los propósitos de la LGSM.

En virtud de lo anterior, si el aumento jurídico de capital está previsto o fijado en el contrato social o en una AGEA, al inscribir dichos actos en el RPC se cumple concurrentemente con el requisito previsto en el artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio. Sin embargo, dicha disposición del Código de Comercio cobraría relevancia si se llegara a reformar (de nuevo) el artículo 194 de la LGSM para no exigir la inscripción de las actas de AGEA, puesto que dicha reforma al artículo 194 no eximiría a las sociedades de inscribir las AGEA cuando éstas emitan o creen acciones.

6. Conclusiones

Lo visto líneas arriba tiene como propósito conciliar dos normas que entran en aparente conflicto. Por una parte, la taxatividad del artículo 182, fracción III, que señala que los aumentos y disminuciones de capital social deben ser aprobadas en AGEA. Por otra parte, el artículo 213, que señala que los aumentos de capital variable pueden aprobarse sin más formalidades que las señaladas en el capítulo VIII de la LGSM.

Para resolver el aparente conflicto, se argumentó que la LGSM utiliza la palabra “emisiones” en dos acepciones. La primera, como sinónimo de crear acciones. La segunda, como sinónimo de poner en circulación las acciones.

En este sentido, se concluyó que la creación de acciones representativas del capital social debe ser aprobada al momento de la constitución de la sociedad o posteriormente en AGEA conforme al artículo 182, fracción III y XI, puesto que “toda creación de acciones supone una modificación al contrato social”. Esto, ya que el artículo 91, fracción II, exige que el contrato social señale el número de acciones en que se divide el capital social.

Esta necesaria modificación de los estatutos sociales se puede entender como un tipo especial de aumento, al que en este trabajo se ha denominado “aumento jurídico”, ya que “la creación de acciones de tesorería no supone un aumento real o un aumento contable del capital social, sino que su importancia se constriñe únicamente al plano jurídico”, puesto que éstas representan el número de puestos de socio susceptibles de ser llenados sin necesidad de modificar los estatutos.

Por lo tanto, las disposiciones estatutarias que señalan un capital variable “ilimitado” incumplen con el subprincipio de determinación del capital social, pues no fijan el monto del capital social ni el número de acciones que lo representan, incumpliendo con el artículo 6o., fracción V, y el artículo 91, fracción II.

Así, si al aumentar el capital variable se crean acciones (es decir, si se trata de un aumento jurídico), entonces dicho aumento tiene que ser aprobado en AGEA y el acuerdo inscrito en el RPC en virtud de los artículos 194 de la LGSM y 21, fracción XIV, del Código de Comercio, por tratarse de una emisión o creación de acciones.

Por otra parte, si el aumento de capital variable consiste únicamente en un aumento real o contable, pero no jurídico (por no crear acciones o modificar los estatutos), entonces el aumento debe ser aprobado en la forma y términos previstos en los estatutos sociales. En este escenario, no es necesario inscribir el aumento en el RPC, puesto que el artículo 21, fracción XIV, del Código de Comercio requiere la inscripción cuando se emitan o creen acciones, no así cuando dicho aumento sea una simple puesta en circulación.

Considerando lo anterior, el criterio del Tribunal, la Sala, el colegiado y la Prodecon son incorrectos, ya que el contribuyente aprobó un aumento jurídico y un aumento contable, que requerían de un acuerdo de la AGEA, pues crearon acciones, y esto involucra una modificación del capital social y los estatutos.

En consecuencia, al no haberse aprobado la creación de las acciones en AGEA ni inscrito el acta en el RPC, el aumento de capital variable del contribuyente no podría haber surtido efectos frente a terceros, en este caso, ante el SAT.

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