Fundamentos romanísticos del delito de traición en el Código Penal español de 1822

Romanistic foundations of the crime of betrayal in the spanish Criminal Code of 1822

Juan Pérez Carrani

Resumen

El delito de traición, desde la perspectiva penal occidental, y en concreto española, encuentra su génesis dentro del ordenamiento jurídico romano. De esta forma, nuestro primer Código Penal, de 1822, dedica espacio para el delito de traición exponiendo cuáles serán sus diferentes supuestos: todos ellos nacen en un contexto de guerra con el enemigo, momento en que, por varias vías, un español puede adquirir el calificativo penal de traidor. Esta situación se reproduce en forma idéntica en los cuerpos normativos romanos, donde encontramos la fundamentación penal del crimen aplicado en el Código español. En ambos periodos, la traición supondrá que, o bien un romano, o bien un español, atente, en la forma que fuere, contra las estructuras del Estado constituido, poniendo así en grave riesgo la supervivencia de la comunidad ciudadana.

Palabras clave: traición, enemigo, Digesto, Código Penal, ejecución.

Abstract

The crime of treason, from the western criminal perspective, and specifically spanish, finds its genesis within the roman legal system. In this way, our first Criminal Code, of 1822, devotes space to the crime of treason by explaining what its different assumptions will be: they are all born in a context of war with the enemy, at which point, in various ways, a spaniard can acquire the traitor criminal qualifier. This situation is reproduced in identical form in the roman normative bodies, where we find the criminal basis of the crime applied in the spanish Code. In both periods, the betrayal will mean that, either a roman or a spaniard, attempts, in whatever form, against the structures of the constituted State, thereby putting the survival of the citizen community at serious risk.

Key words: treason, enemy, Digest, Penal Code, execution.

Sumario:

1. El delito de traición en Roma.

2. La ciencia penal española y el Código Penal de 1822.

3. La traición en el Código Penal de 1822 y en el derecho romano.

A. Pasar al bando enemigo.

B. Inducir al enemigo a la guerra.

C. Informar o aportar auxilio al enemigo.

D. Facilitar la entrada enemiga.

E. Deserción o su promoción y paso al bando enemigo.

F. Provocar al enemigo.

4. Bibliografía.

1. El delito de traición en Roma

La perduellio1 se introduce en el primitivo2 ordenamiento jurídico romano como delito de traición, y se erige en hito fundacional del derecho penal romano. Es en la etapa monárquica cuando el rey administra justicia y es fuente de derecho respecto de la perduellio y otros ilícitos. La traición está vigente al menos desde el reinado de Tulio Hostilio, implicando la comisión de actos de máxima hostilidad por parte de un ciudadano romano sobre el resto de conciudadanos constituidos en comunidad. De esta forma, la propia naturaleza del delito dificulta la cercanía a una mayor precisión terminológica, pues la casuística delictiva de la traición adquiere un carácter cambiante a través de su sucesiva materialización a lo largo del tiempo. Es, sin embargo, elemento vector entre los diferentes supuestos la acción de dañar gravemente la integridad del Estado como conjunto, situación que convierte al sujeto activo del delito en reo perduellis.

Durante la Monarquía, la perduellio se nutre de un fuerte componente sacro, situación idéntica a la que vive el delito de parricidium.3 Quien comete tan horrendos crímenes compromete la pax deorum, esto es, el frágil equilibrio que a través de la religión los romanos intentan mantener con los dioses para contener su cólera. El reo perduellis es tratado como “maldito” (homo sacer), resultando suspendidas sobre su persona todas las garantías procesales, pues, luego de ser acreditada la traición por dos magistrados extraordinarios competentes en la materia, los duumuiri perduellionis,4 el reo será ajusticiado en forma sumaria bajo un suplicio ritualizado prescrito por la lex horrendi carminis.5

Será a través del cambio de régimen, con la llegada de la República, cuando la introducción de nuevas estructuras de Estado favorezca el desarrollo de un progresivo laicismo en el ámbito del derecho, también en materia penal. En dicho contexto, la perduellio perdurará aún, si bien se va desprendiendo del fuerte componente religioso y experimenta un cambio importante a nivel procesal: de causas sumarias llevadas ante magistraturas especiales pasaremos a juicios constituidos por un tribunal popular (iudicia populi). Así todo, en casos de perduellio especialmente flagrante se seguirá empleando en contadas ocasiones el procedimiento arcaico.

Sin embargo, el delito de perduellio y los diferentes sistemas procesales en torno a él configurados terminan desapareciendo por, entre otros factores, la puesta en escena de un nuevo concepto: la maiestas,6 término en origen empleado para señalar la grandeza y superioridad del pueblo romano sobre las diferentes naciones que éste va sometiendo a lo largo de su expansión militar. Y son precisamente los problemas que van surgiendo en el transcurso de la empresa imperialista los que comienzan a lesionar el originario concepto político de la maiestas, un hecho que termina propiciando que se otorgue al término un fuerte componente jurídico para protegerlo y, por extensión, se incida en la cobertura legal sobre la seguridad y prosperidad del Estado romano. El cambio tendrá lugar entre finales del siglo II a. C. y el segundo tercio del siglo I a. C., e implicará no sólo la recepción de los nuevos casos referidos, sino también la integración bajo el nombre de maiestas de los delitos que antes se disponían bajo el paraguas de la perduellio: la maiestas sustituye en sus funciones a la perduellio, al tiempo que amplía el campo de los supuestos del antiguo delito.

Las novedades a nivel procesal llegan a través de la promoción de tribunales especiales7 que juzgan las deslealtades, en muchos casos colectivas, que se practican contra el Estado. Hablamos de tribunales provisionales (quaestiones extraordinariae),8 y aquí es pionera la quaestio Mamilia, constituida para procesar al grupo de notables romanos implicados en la connivencia con el enemigo africano en el contexto de la guerra contra Yugurta. Será bajo la dictadura de Sila cuando este tipo de tribunales especiales se conviertan en permanentes (quaestiones perpetuae),9 compuestos siempre por en torno a sesenta senadores que deliberan y emiten sentencia a través del voto por mayoría simple.

Es nuestra intención llevar a cabo un estudio comparado del delito de traición en las legislaciones romana y española a través del específico derecho al respecto. Para ello nos acercaremos al primer Código Penal de España, el de 1822, para inmediatamente tornar a lo dispuesto en la compilación legal romana. Este estudio comparativo permitirá mostrar cómo la traición española encuentra su fundamento de manera clara en el derecho romano. Pero antes hablaremos del propio Código español y el contexto penal en que se inserta.

2. La ciencia penal española y el Código Penal de 1822

Durante el siglo XIX tiene lugar la redacción de diferentes cuerpos legales a lo largo y ancho de Europa, un hecho explicable dentro del contexto político que vive por entonces el continente. En el caso español, será fundamental en este sentido la entrada en vigor de la Constitución de Cádiz de 1812, pues es al albor de la redacción de nuestro primer texto constitucional cundo terminará introduciéndose el primer Código Penal español en 1822.10 Sin embargo, una vez expuesto el agente impulsor, conviene mostrar el sustrato intelectual del que bebe la nueva legislación criminal, y en este sentido hemos querido recoger en su literalidad un extracto del debate de la comisión de las Cortes creada para redactar el Código, que trabajaría entre el 23 de noviembre de 1821 y el 13 de febrero de 1822: “Desconociendo de hallar grandes auxilios en nuestras obras legales, después de haber confeccionado sobre los códigos de mayor crédito y reputación en Europa y tenido presente los varios sistemas propuestos por los demás autores…”.11

Es precisamente en el corazón de Europa donde a finales del siglo XVIII se desarrolla en torno a una corriente filosófica penal un nuevo enfoque netamente científico y sistematizado del propio derecho penal, y será en territorio itálico y luego germánico donde nazca y después se exporte este nuevo planteamiento. En Italia destaca el trabajo de Romagnosi, Genesi del diritto penale, publicado en 1791, mientras que en Alemania citaremos a Feuerbach y su Lehrbuch des gemeinem in Deutschland gilttigen peinlichen Rechts, 1801.12 Con todo, para el ámbito penal español hay un autor cuya influencia trasciende a cualquier otra. Hablamos del inglés Jeremías Bentham, cuyo utilitarismo será ampliamente valorado entre los legisladores españoles.13

Encontrándonos ante una ciencia jurídico-penal naciente, Antón Oneca14 señala que los debates constitutivos en las Cortes carecieron de altura al resultar escaso el conocimiento del ámbito criminal entre los diputados. Fueron destacados ponentes Calatrava, Martínez de la Rosa, el conde de Toreno, Flórez Estrada o Argüelles, entre otros.15

Tornando a la influencia europea, son destacables, juntamente con Bentham, otros tres autores relevantes: Filangieri, quien defiende una pena que busque la intimidación a través del carácter cruento de la misma mediante la publicidad de la ejecución; Feuerbach, ya citado, ve la pena como necesariamente poderosa, hasta el punto de hacer reconsiderar al futurible delincuente sus intenciones por las contrapartidas que de éstas se pudieran derivar (se busca la coacción psicológica del reo en potencia); Romagnosi entiende el derecho penal como la defensa natural a la constante amenaza que supone la criminalidad sobre los individuos de una sociedad, de ahí que la pena deba provocar temor en el delincuente; finalmente, la figura destacada de Bentham, quien entiende la perdurabilidad de la pena a través de su utilidad para el bien común. Tales corrientes se conjugan ofreciendo una respuesta nítida: la pena busca, mediante su dureza, prevenir el delito.16

Sabemos que en época de Carlos III hubo un intento reformista al ordenar el monarca al Consejo Supremo la introducción de una ingente obra legislativa que, sin embargo, se paralizó con la muerte del rey. Por contra, este acto fallido supondrá una primera oportunidad para experimentar un contacto con las corrientes penales europeas del momento.17 En cambio, la idea de fuerte influencia europea en la redacción del Código Penal de 1822 tiene detractores, entre los que destaca Cuello Contreras,18 quien tras haber analizado las citadas discusiones en cortes, además de un informe consultivo de la Universidad de Sevilla respecto del nuevo código, opina que si bien los aportes foráneos son innegables, no son a su juicio determinantes, y encontró en el nuevo cuerpo legal una creación netamente española. En este sentido, las influencias patrias estarían representadas por la ciencia penal histórica española —conformada por las Partidas y la Novísima Recopilación—, que habría mantenido una pugna con el entonces movimiento filosófico de la Ilustración.

En suma, como novedades en el ámbito penal surgirá cierto humanitarismo en el tratamiento legal del delincuente. Además, se incidirá en la prevención, si bien, en opinión de Cuello Contreras, en forma excesiva, pues con el objetivo de imposibilitar los delitos, las penas de supuestos cuya relevancia penal no está al nivel del castigo ahora impuesto será un hecho que atente contra el principio básico de proporcionalidad en la punición del delito.19

Del Código Penal de 1822 se ha dicho que escenificó la “arena” en que lucharon las ideas del Antiguo Régimen y del reformismo ilustrado,20 lo que habría vuelto caótica su redacción, impregnándose ésta de casuismo y careciendo de sistemática.21 Nos han llegado críticas del periodo sobre aspectos muy concretos, como los contenidos en el informe consultivo emitido por la Universidad de Granada: el doctor Luque denunció graves omisiones en un Código que carecería de, entre otras penas, las referidas al incestuoso o al suicida.22

Se ha llegado a dudar de la efectiva puesta en vigor del Código señalando diferentes dificultades sobrevenidas en su aplicación;23 sin embargo, el texto fue promulgado el 9 de julio de 1822, y con posterioridad se aplicó, aunque de forma muy breve, apenas unos meses en la Península Ibérica. A pesar de ello, el cuerpo normativo será referente para otros futuros códigos penales, caso de lo ocurrido en los Estados nacientes de El Salvador (1826) o Bolivia (1831).24

3. La traición en el Código Penal de 1822 y en el derecho romano

El nuevo Código presenta en su título II, “De los delitos contra la seguridad exterior del Estado”, un capítulo I, que versa sobre “Los que comprometen la existencia política de la nación, o exponen el Estado a los ataques de una potencia extranjera”, y en igual sentido, el libro XLVIII del Digesto, en su capítulo IV, relativo a la maiestas; esto es, la traición, encabeza que se comete tal delito contra el pueblo romano o su seguridad (Maiestatis autem crimen illud est, quod aduersus populum Romanum, uel adersus secuntatem eius committitur).25 Pese a no exponer textualmente el Código la palabra “traición” en su título, éste sí aparece referido explícitamente en el articulado. Resta decir que el siguiente Código Penal, el de 1848,26 reproducirá el articulado presente en 1822 en lo referido a la traición, si bien ahora bajo el título expreso de “traición”.

Pasamos a analizar los diferentes artículos del Código de 1822 fundamentando su contenido en las fuentes normativas y doctrinales romanísticas.

A. Pasar al bando enemigo

Artículo 25027

Cualquier español que en tiempo de guerra o de hostilidades con otra u otras naciones tomare las armas para servir en el ejército o armada de los enemigos, ayudarles y hacer la guerra a su patria, es traidor y sufrirá como tal la pena de muerte.

La colaboración, ya sea activamente por medio de la propia lucha armada o mediante otros soportes, con el bando de los enemigos de España califica al ciudadano español que la practica como traidor, y convierte su conducta en punible a través de su ejecución.

Conviene enfatizar la situación de beligerancia como momento propicio para la comisión de este grave delito, hecho que nos sitúa obligatoriamente en un ámbito militar, puesto que si bien todo español con capacidad de obrar estará capacitado para, a través de sus acciones, perpetrar el delito de traición, en estado de guerra será el militar quien represente un riesgo potencialmente mayor en tal sentido en razón de sus singulares capacidades respecto de un civil. Pero dicha realidad había sido observada con anterioridad por el derecho romano, que prescribió: proditores, transfugae plerumque capite puniuntur, et exauctorati torquentur; nam pro hoste, non pro milite habentur.28 Además de fijar la pena capital para traidores y desertores, el texto de Tarrunteno Paterno ofrece una interesante mención adicional al emplear la expresión et exauctoritati torquentur, mencionando el jurista que los soldados serán atormentados luego de ser ¿degradados, licenciados?

Modestino señala al respecto que los militares no sufrirán como castigo ni las minas ni el tormento (nam in metallum, aut in opus metalli non dabuntur; nec torquentur),29 situación aplicable generalmente con excepciones, pues el propio Tarrunteno refiere que sobre el militar fugado que se cobija entre los enemigos para luego volver sí es aplicable el tormento, aunque los militares no sufran estas penas (quamuis milites nihil eorum patientur).30

En tal estado de cosas, la palabra exauctoritati habríamos de relacionarla, más que con una destitución forzosa o licenciamiento ignomi- nioso,31 con la propia capitis deminutio maxima, la mayor degradación que puede sufrir un romano, implicando la pérdida de libertad y ciudadanía a partes iguales. Esta medida encuentra su lógica en una lex Porcia del 300 a. C. aproximadamente, por medio de la cual los ciudadanos romanos habían quedado exentos del tormento,32 y siendo los militares romanos igualmente ciudadanos, dicha lex obligaría a que los soldados condenados a fenecer en tormento fueran privados previamente de su ciudadanía romana.

Roma empleó la supresión del derecho de ciudadanía sobre el militar traidor, y el Código Penal de 1822 hará lo propio con el ciudadano que abandone la defensa nacional en estado de guerra:

Artículo 249

Todo español que hallándose la patria invadida o amenazada por enemigos externos la abandonare sin licencia del Gobierno, y huyere cobardemente a buscar su propia seguridad en otro país, será declarado indigno del nombre de español y perderá todos los empleos, sueldos y honores que tuviere en el reino. El que rehusare defender la patria con las armas cuando sea llamado por la ley, será castigado con arreglo al título de los que rehúsen al Estado los servicios que le deben.

Actualmente, nuestra carta magna recoge en su artículo 11.2 que “ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”, siendo únicamente posible la expatriación a iniciativa del nacional interesado y ello como derecho.33

B. Inducir al enemigo a la guerra

Artículo 251

El español que por medio de emisarios o de correspondencia, o por cualquier otra inteligencia, intriga o maquinación con alguna o algunas potencias extranjeras, o con sus ministros o agentes, procurare excitarlos, inducirlos o empeñarlos a emprender la guerra, o cometer hostilidades contra España o sus aliados, es también traidor y sufrirá la pena de muerte. Sin embargo, si la excitación no hubiere llegado a surtir efecto alguno al tiempo del juicio, ni hubiere entonces peligro inmediato de que lo surta, será castigado el reo con la pena de infamia y la de deportación.34

Entendemos aquí como punible la promoción entre los pueblos extranjeros de una actitud hostil contra España, si bien en un escenario de confabulación entre el español traidor y las entidades foráneas. Sin embargo, el texto incluye otro aspecto igualmente destacable al fijar la previsión de la punición sobre los españoles que promuevan hostilidades sobre aliados de España, y en este sentido hallamos un ejemplo significativo en el periodo romano, en torno al siglo I a. C.: en el contexto de la guerra contra el rey Yugurta y su reino númida, las tropas de Aulo Postumio Albino habían deshonrado las armas de Roma al verse forzadas por el enemigo a firmar una paz humillante (todo el ejército fue obligado a pasar sub iugum), y aun después, tras entrar el contingente derrotado en la más absoluta indisciplina y desorden, recoge Salustio no sin espanto cómo los soldados acabarían robando a pueblos vecinos de Numidia aliados de Roma (praedator ex sociis).35 Éste y otros problemas llevarán al Senado a decretar el envío urgente del cónsul Metelo a África para instaurar el orden y poner fin a la guerra, pero también se derivará de los hechos la constitución de un tribunal especial, la quaestio Mamilia, para procesar a los traidores en la campaña africana.

C. Informar o aportar auxilio al enemigo

Artículo 252

Es igualmente traidor, y sufrirá la pena de muerte, cualquier español que por alguno de los medios expresados en el artículo precedente comunicare a los enemigos de España o de sus aliados, con el objeto de que hagan la guerra a una u otros, o se aperciban para ella, o la continúen más ventajosamente, algún plan, instrucción o cualesquiera avisos o noticias acerca de la situación política, económica o militar de la nación o de sus aliados, o suministrare, procurare o facilitare a dichos enemigos recursos, auxilios, socorros, planos de fortificaciones, puertos o arsenales, o cualesquiera otros medios para los fines expresados. No se comprende en este artículo la correspondencia que tuviere un español con los súbditos de una potencia enemiga sin ninguno de los designios criminales que expresan el mismo artículo y el que le precede; pero, sin embargo, si el resultado de esta correspondencia fuere el de suministrar a los enemigos algunas noticias perjudiciales a España o a sus aliados, sufrirá el que la tuviere una prisión de dos a ocho años con privación de sus empleos, sueldos y honores.

Asistimos nuevamente a la preocupación por parte de España, no sólo de procurar su propia defensa como nación, sino también la de sus aliados, actitud que redunda indirectamente en los propios intereses nacionales. Además, conocemos que la correspondencia con el enemigo califica al español que la practica como traidor cuando implica el intercambio de información sensible susceptible de lesionar la seguridad del país, y en este caso, el cuerpo normativo hispano no hace sino recepcionar un supuesto ya punible por el derecho romano:

Dig. 48.4.1.1

Quique hostibus populi Romani nuncium literasque miserit, signumque dedit feceritque dolo malo, quo hostes populi Romani consilio iuuentur aduersus Republicam.

Basta apenas sustituir el término Republicam por “España” para comprobar que lo dispuesto en el Digesto a través del célebre jurista Ulpiano y en el Código Penal de 1822 es esencialmente lo mismo. Pero el artículo 252 se refiere también al auxilio material, además de documental, a la fuerza enemiga, situación ya contemplada en Roma:

Dig. 48.4.4

Cuiusque opera dolo malo hostes populi Romani commeatu, armis, telis, equis, pecunia, aliaque qua re adiuti erunt.

Encontramos en las fuentes romanas un ejemplo de acusación por traición en sede judicial a través de la referida colaboración y auxilio al enemigo, en este caso ocultándolo para protegerlo luego de haber realizado secretamente oscuros negocios con él; nos situamos en el 70 a. C. Nos ponemos en contexto: Cayo Licinio Verres había sido del 73 al 70 a. C. propretor de la isla siciliana, periodo en el que cometió múltiples tropelías y abusos sobre los provincianos, hasta el punto de que éstos terminarán acudiendo a Roma a acusar públicamente a Verres por su mala gestión provincial. Finalmente, se creará una quaestio de repetundis36 para procesar a Verres, y Cicerón llevará la acusación de los sicilianos.

Es durante uno de los célebres discursos pronunciados por el orador durante la causa cuando en torno al cargo por repetundis, “el Arpinate” acusa igualmente al reo de traición por, entre otros asuntos, llegar a secretos pactos con los piratas, enemigos acérrimos no sólo de Roma, sino también de los provincianos sicilianos y de todos los pobladores de las costas central y oriental del Mediterráneo en general.

Cicerón afirma que el expropretor habría puesto en libertad a un grupo de piratas,37 a lo cual responderá el acusado reconociendo los hechos, e incluso admitiendo igualmente haberlos acogido en su propia casa en la provincia.38

El delito de traición es especialmente grave y concita en torno al traidor una animadversión pública generalizada, una situación reflejada en el presente proceso, donde las palabras de Verres, a modo de confesión, estaban generando un clima de hostilidad creciente hacia su persona entre el público presente en la causa.39 Y parece que el móvil del delito había sido el lucro económico,40 pues siendo propretor en la isla el ahora acusado había mandado construir y mantener una flota para luchar precisamente contra la piratería, siendo ésta costeada en gran medida por la carga impositiva que pesaba sobre los sicilianos.41 De esta forma, Verres fingió hostilidades con los piratas y así fomentó el miedo en la isla asegurando la recaudación.

Por todo ello, Cicerón incide ante los jueces en la comisión de, entre otros delitos, el de traición por parte del reo (uno genere omnis iniesse culpas istius maximus auaritiae, maiestatis, dementiae, libidinis, crudelitatis).42

D. Facilitar la entrada enemiga

Artículo 253

También es traidor y sufrirá la pena de muerte el español que de hecho o de consejo facilitare o procurare facilitar a los enemigos la entrada de sus tropas en territorio de España o de sus aliados, o promoviere o hiciere por promover en igual forma los progresos de las armas enemigas contra las españolas o aliados de mar o tierra, o entregare o procurare de hecho o de consejo que se entregue a los enemigos alguna ciudad, pueblo, plaza de armas, castillo, fortaleza o puesto fortificado, arsenal, almacén, parque, puerto, escuadra, buque o fábrica de municiones perteneciente a la nación o a sus aliados.

La colaboración en la entrada enemiga a territorio español se incluye dentro de la traición, situación análoga a lo dispuesto por el derecho romano, y así lo confirma Hermogeniano, quien se refiere a la ocupación de terreno provincial y también ciudades:

Dig. 48.4.10

Maiestatis crimine accusari potest cuius ope consilio dolo malo prouincia uel ciuitas hostibus prodita est.

Del mismo modo, el artículo 253 menciona el apoyo para la ocupación de diferentes plazas e instalaciones militares, y al respecto advertía ya Marciano de la máxima responsabilidad que habría de caer sobre quienes entregaran plazas militares e, incluso, sobre quienes las abandonaran:

Dig. 48.4.3

Lex autem Iulia maiestatis praecipit cum qui maiestatem publicam laeserit tenerit qualis es tille, qui in bellis cesserit aut arcem deseruerit aut castra concesserit.

E. Deserción o su promoción y paso al bando enemigo

Artículo 254

Iguales penas sufrirán los españoles que en tiempo de guerra desertaren, o se pasaren al enemigo, o hicieren que otros se deserten o les ayudaren para ello a sabiendas.

El capítulo XVI del libro XLIX del Digesto dedica la mayor parte de su articulado a punir la deserción de los militares, y si bien en tiempo de paz tiende a ser más benévolo, en estado de guerra es penado sin excepción con la muerte. En concreto, los romanos tipificaron la deserción en combate como un delito de traición, de tal modo que Marciano equipara con la calificación de traidor tanto a quien hubiera huido de la batalla como a quien hubiera abandonado una fortaleza, una opinión secundada por Ulpiano:

Dig. 48.4.3

…qualis es tille, qui in bellis cesserit, aut arcem deseruerit.

Dig. 48.4.2

…aut qui exercitum deseruit.

En cuanto al paso al bando enemigo, delito ya tratado en el artículo 250, el propio Ulpiano recuerda su naturaleza delictiva dentro de la traición y más específicamente habla de cómo los individuos privados, es decir, personas civiles no militares, pueden incurrir igualmente en este ilícito, hecho que es explicable en un estado de guerra cuando se produce la forzosa militarización de toda la población masculina en edad de combatir:

Dig. 48.4.2

…uel priuatus ad hostes perfugit.

El artículo 25543 se refiere a los extranjeros al servicio de España, que pueden ser acusados igualmente por traición si incurren en lo dispuesto en los artículos hasta ahora expuestos. Por su parte, el artículo 25644 se ocupa de los espías que trabajen para el enemigo, sean o no españoles, y también de quienes los cobijen, pues a todos ellos se les atribuye la traición. Por su parte, el artículo 25745 prevé tratar como traidores a los españoles que, en virtud de su cargo público, colaboren en la manera que fuere con el enemigo.

F. Provocar al enemigo

Artículo 258

El que sin conocimiento, influjo ni autorización del Gobierno cometiere hostilidades contra los súbditos de alguna potencia extranjera aliada o neutral y expusiere al Estado por esta causa a sufrir una declaración de guerra, o a que se hagan represalias contra españoles, será condenado a dar satisfacción pública, y a una reclusión o prisión de dos a seis años, y pagará una multa igual a la cuarta parte del valor de los daños que hubiere causado; todo sin perjuicio de cualquiera otra pena que merezca por la violencia cometida. Si por efecto de dichas hostilidades resultare inmediatamente, o hubiere resultado al tiempo del juicio una declaración de guerra, será castigado el reo con la pena de deportación.46

El Código español de 1822 no explicita en el citado artículo 258 la comisión de un delito de traición, si bien los fundamentos en que se asienta el precepto español son netamente romanísticos. Recordando lo dispuesto por las XII Tablas, Marciano habla de la punición capital para quien atentara contra el enemigo —entiéndase de forma unilateral— (lex duodecim tabulorum iubet eum qui hostem concitauerit capite puniri),47 si bien señalaremos que el texto español se refiere a la provocación sobre naciones aliadas o neutrales, mientras que el derecho romano señala al enemigo, queremos poner el acento en el carácter punible que adquiere el inicio de hostilidades en forma unilateral con pueblos extranjeros sin autorización de los representantes del Estado. Por otra parte, en otra referencia normativa de época imperial se señala que sobre el romano que inicie hostilidades —sin llegar a mayor especificación— sin autorización del príncipe, caerá la acusación de traidor:

Dig. 48.4.3

Eadem lege tenetur et qui iniussu Principis bellum gesserit.

Con todo, no hemos expuesto hasta el momento una condena explícita a las hostilidades sobre pueblos amigos por parte del derecho romano. Por ello, daremos a continuación cuenta, no de ulteriores referencias legales, sino de dos específicos procesos judiciales al respecto.

El primero nos hace volver a la causa sobre Verres, y dentro de un discurso en el que se incluyen acusaciones por traición, Cicerón señala un incidente especialmente grave. Nos referimos a un robo que a punto estuvo de acabar con el buen nombre del pueblo romano,48 y, peor aún, traicionar así el carácter hospitalario con unos aliados y ganarse su enemistad con Roma. Los hechos sucedieron del siguiente modo: llegados a Roma los hijos y herederos del rey Antíoco de Siria, tras una estancia de dos años en la capital del Lacio, deciden tornar a Oriente, lo cual harán por mar. En esos momentos, Verres es propretor en Sicilia y se convertirá en anfitrión de tan distinguidos jóvenes, al decidir éstos hacer escala en la isla dentro de su largo periplo de retorno.49 Sin embargo, al percatarse del portentoso ajuar que portan los príncipes, el romano decide incautarlo para inmediatamente expulsar a sus víctimas de la isla. Este suceso Cicerón lo valora como calamitoso,50 al tiempo que advierte al tribunal respecto de la necesidad de poner fin de forma contundente a tales comportamientos ante el peligro de verse convertida Roma en enemiga de las potencias extranjeras al comprobar éstas que no se persiguen tamaños desaires.

El siguiente proceso nos lleva al 54 a. C. y tiene por protagonista a Aulo Gabinio, acusado a través de una quaestio de maiestate. En el 57 a. C., Gabinio había sido enviado a Siria como procónsul, ocupando la magistratura provincial hasta el 54 a. C. Es entre tanto cuando el general Pompeyo decide apoyar la instauración de Ptolomeo en el trono de Egipto, para lo cual necesita forzosamente la ayuda militar de Gabinio, muy cercano a la región de interés.51 De este modo, el procónsul viajará con dos legiones al valle del Nilo, una acción que, en palabras de Dión Casio, atentó contra el Estado romano.52 Sin embargo, la acusación de alta traición nacerá fruto de las acciones concretas: el abandono de la provincia asignada y, con mayor interés para nosotros, el inicio de hostilidades sobre una potencia extranjera, el reino egipcio, de forma unilateral sin la preceptiva autorización del Estado romano.53 Y como prueba del carácter ilícito de las acciones de Gabinio, encontramos la clandestinidad con que se lleva a cabo toda la operación con la clara intención de que no arribe a Roma noticia alguna de cuanto sucediera en el reino africano,54 objetivo no logrado, pues en el 55 a. C. en Italia ya eran de dominio público los hechos.55 Sabemos que en el 55 a. C. se produce un primer intento de procesamiento sobre Gabinio, que se verá frustrado al ocupar el consulado ese año Pompeyo y Craso. La oportunidad surge un año después, en el 54 a. C., cuando los dos nuevos cónsules, Lucio Domicio y Apio Claudio, se muestran favorables a encausar al procónsul.56 El principal acusador será Lucio Léntulo,57 hijo de Lucio Vecio, quien había sido acusado en el pasado por conspirar en el asesinato de Pompeyo.58 Comprobamos cómo la pugna política promueve el inicio de esta causa, pero, en cambio, no hemos de olvidar los hechos objetivos y reflejados en el ordenamiento jurídico romano por los que se procesa al reo. En este contexto, los conflictos entre facciones suponen un agente dinamizador en la apertura de la causa, pues tal y como reconoce Cicerón a su amigo Ático, si Gabinio acabará siendo absuelto no será sino por la fuerte influencia de Pompeyo.59

Respecto de la independencia judicial en el periodo, dice Apiano que es el propio Pompeyo quien dota de escolta armada a los jueces para garantizar que sus deliberaciones no estén al alcance de presiones.60 Sin embargo, a partir de lo acontecido en el proceso a Gabinio estamos en nuestro derecho de, cuanto menos, dudar del verdadero cometido de la escolta, si bien hemos de reconocer que el fallo del tribunal estuvo muy reñido, al votar treinta y dos miembros a favor de una condena y treinta y ocho en contra.61

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