Sumario:

1. Introducción.
2. El interés superior del menor como fundamento de criterios que sustentan las bases para considerar la custodia compartida como régimen preferente.
3. El interés superior del menor como fundamento de excepciones que impiden considerar la asignación de la custodia compartida.
4. Análisis del concepto custodia monoparental y custodia compartida en México.
5. Conclusiones.
6. Bibliografía.

I. Introducción

Es evidente que el mundo actual ha vivido una serie de cambios importantes y de gran trascendencia. Estos cambios han llegado, además, acompañados de grandes avances a nivel tecnológico, educativo y cultural. Sin embargo, como parte de esta transición, la sociedad también se enfrenta a nuevos retos y formas de vida en el ámbito de pareja y de familia. En este sentido, ese proceso de transformación implica cambios en el ámbito jurídico, el cual deberá adaptarse a una nueva realidad social. Consecuentemente, el derecho familiar ha tratado de ajustarse a las características de la actualidad en sus legislaciones, en instituciones jurídicas como el matrimonio y el divorcio, y los efectos que se deriven de ambas.

En este sentido, dentro del marco de los derechos humanos y con la finalidad de otorgar una mayor protección jurídica a los integrantes de la familia, principalmente a los niños, niñas y adolescentes, el proceso de ruptura matrimonial conlleva el origen de un nuevo concepto jurídico con fundamento en el interés superior del menor: la custodia compartida. Régimen que permite garantizar y proteger los derechos de convivencia tanto de los progenitores, como los de los hijos.

La custodia compartida es una modalidad que países como Argentina, Estados Unidos, Francia y España, entre otros, han adoptado en sus legislaciones familiares, otorgándole el carácter de preferente y dejando en segundo término la custodia monoparental. Esto ha mostrado resultados favorables en la mayoría de los casos, debido a los beneficios emocionales en niños, niñas y adolescentes, ya que “la custodia compartida permite la equiparación de ambos padres en cuanto al ejercicio de las funciones parentales. Ello es beneficioso tanto para el menor, como para los progenitores, pues se evita, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor...”.2

Por su parte, la custodia monoparental “cumple con su cometido beneficiando a los hijos y a los padres; sin embargo, según estadísticas realizadas en países como Estados Unidos, demuestran que en la gran mayoría de los casos es deficitaria y contraria a los objetivos que persigue, generando consecuencias negativas para los menores”.3 Es decir que, la custodia individual otorga protección a los niños, niñas y adolescentes, sin embargo, no siempre es considerada la idónea, ya que, por ejemplo, en el caso de la custodia compartida, no sólo implica la salvaguarda de los derechos de los menores, sino que, además, respeta los deberes y derechos de los progenitores. De acuerdo con lo anterior, Romero Coloma, en “La custodia compartida”, expresa al respecto: “En general, se estimaba que la medida de guarda y custodia compartida podía dar satisfacción más adecuada al interés del menor, o, al menos, una satisfacción más adecuada que otras posibilidades. Tengamos en cuenta que los hijos, salvo circunstancias excepcionales concurrentes, desean convivir con su padre y con su madre”.4

En el caso de México, al hablar de la problemática de asignación de guarda y custodia en casos de separación de los progenitores, la custodia compartida se presenta como una opción, pero sólo en algunos códigos se reconoce como la primera alternativa. Sin embargo, hoy por hoy la legislación mexicana vive un proceso de transición cultural y jurídico, que nos lleva a buscar un cambio que logre dejar atrás la custodia monoparental y dar un paso hacia la asignación preferente de la custodia compartida. Dicho proceso de transición al cambio ya se ha iniciado, y lo podemos ver reflejado en las siguientes acciones: a) existen algunos estados que ya han adicionado a sus legislaciones la modalidad de la custodia compartida de manera preferencial, b) paralelamente, se presentan algunas resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en donde se prioriza el interés superior del menor en los conflictos que afectan a niños, niñas y adolescentes. Aunado a lo anterior, es común actuar en perspectiva a la declaración de los Derechos Humanos que es reconocida en México, a partir de la reforma constitucional de 2011.5

El objetivo general de este artículo consiste en precisar las razones y beneficios por los cuales se debe llevar a cabo el cambio de custodia monoparental preferencial hacia la custodia compartida como régimen preferente en los casos de separación de los progenitores y asignación de la guarda y custodia de los niños, niñas y adolescentes en México. Es así como nace el enfoque del presente documento, en donde, a través de reflexionar sobre los siguientes temas y subtemas, se invita a reconocer la importancia de la transición de custodia monoparental a custodia compartida preferente en la legislación mexicana.

II. El interés superior del menor como fundamento de criterios que sustentan las bases para considerar la custodia compartida como régimen preferente

Actualmente, el principio del interés superior del menor es considerado el criterio de protección a la niñez de mayor trascendencia internacional, con fundamento en la Convención de los Derechos del Niño y de acuerdo con la perspectiva de los derechos humanos, que en la actualidad guía las decisiones en torno a la esfera del menor en la mayoría de los países.6 Es en 1989 que se lleva a cabo la firma de este tratado, el cual cuenta con un total de 54 artículos creados con la finalidad de proteger el desarrollo y bienestar integral de los niños, niñas y adolescentes. En su artículo tercero, describe al interés superior del menor como el criterio fundamental en el que deberán basarse los Estados para la toma de decisiones, en consideración a los niños, niñas y adolescentes, y con ello asegurar su adecuada protección.

México se adhiere a este tratado en 1990. Al momento de firmarlo y ratificarlo, se comprometió a transformar la vida de los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, tuvieron que pasar 10 años después de la adhesión a la Convención de los Derechos del Niño, para que, en octubre del 2011, el principio del interés superior del menor fuera integrado a la Constitución mexicana, en su artículo 4o., el cual se establece:

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.7

Ahora bien, de la mano del interés superior del menor y en el primer párrafo del mismo artículo 4o., se reconoce el principio de igualdad: “La mujer y el hombre son iguales ante la ley”, asumiendo el compromiso de cumplir con dicho principio mediante la creación de una legislación que permite: “la protección de la organización y el desarrollo de la familia”. Con base en lo anterior, se considera entonces que el principio de igualdad, la protección a la familia y garantía del interés superior del menor, constituyen el fundamento jurídico sobre el cual versa la trascendencia de la custodia compartida. En conjunto, estos criterios generan la siguiente hipótesis: al procurar el derecho a vivir en familia, se debe considerar el principio de igualdad en ambos progenitores y el principio del interés superior del menor, como criterios prioritarios en las resoluciones de conflictos referentes a la asignación de guarda y custodia. La modalidad que garantiza el cumplimiento de ambos principios es justamente la custodia compartida.

De lo anterior, surge la necesidad de llevar a cabo un análisis de la legislación mexicana, debido a que, aunque ya se ha iniciado un proceso de cambio de la custodia monoparental a la compartida, todavía son mayoría los Estados que mantienen la postura de preferencia hacia la custodia individual. Más adelante detallaremos qué Estados reconocen la custodia preferente y cuáles aún no han evolucionado en este sentido. Para iniciar, se parte de dos conceptos básicos: a) la patria potestad: “es una institución de Derecho Civil que tiene por objeto la guarda y protección de los hijos menores y de sus bienes. El ejercicio de ésta implica un conjunto de derechos, obligaciones y facultades que la ley señala a los ascendientes”.8 Y b) la guarda y custodia: la cual “define con quien va a convivir el hijo cuando se produce un divorcio o una separación. Mencionando que puede ser adjudicado tanto al padre como a la madre”.9 Es con base en ambos conceptos jurídicos que nace la figura de la custodia compartida, con la intención de que la protección de los hijos se lleve a cabo de manera conjunta.

A continuación, se presentan los criterios y bases que sirven como fundamento para considerar la custodia compartida, como la opción idónea para convertirse en el régimen preferente en la legislación mexicana.

1. Derecho de convivencia con ambos padres

En primer lugar, se encuentra el derecho de convivencia con ambos padres, considerado como una prerrogativa de los niños, niñas y adolescentes que debe prevalecer aún en casos de separación. Salvo que exista una situación de riesgo o violencia, los hijos e hijas mantienen el deseo de seguir vinculados a sus padres. Es decir, que la convivencia se debe garantizar, y sólo bajo razones o situaciones de riesgo o afectación, separar a los hijos de sus padres será una opción viable, únicamente bajo causas o casos excepcionales. Esto prohibiría a cualquier persona o autoridad, la limitación de ese derecho humano, salvo que un previo procedimiento judicial llevado con estricto apego a la ley así lo indicara. Puesto que, si bien el divorcio concluye con el lazo matrimonial que unía a los progenitores, no debiera ser una razón para romper el vínculo paterno y materno con los hijos.

Esta premisa resulta básica en el contexto de la custodia compartida, el vínculo paterno y materno deben perdurar de manera positiva posterior al divorcio, debido a que el impacto, que intrínsecamente genera la ruptura, perder o disminuir el contacto con alguno de los progenitores daría como resultado una mayor afectación, lo cual sucede cuando existe un progenitor custodio y un no custodio. De hecho, se dice que “los progenitores que no tienen la custodia presentan una media más elevada de pensamientos negativos que los custodios, también existe un alto nivel de pensamientos negativos correlacionados a menor bienestar psicológico en ambos grupos”.10 Es decir, que la afectación también sucede en el caso de los progenitores, quienes en teoría mantienen una madurez suficiente para afrontar sus decisiones. Los niños, niñas y adolescentes, sujetos de derecho considerados vulnerables y en proceso de maduración, presentan en consecuencia una mayor probabilidad de resultar afectados de manera negativa al transitar por una ruptura familiar.

Al partir del ámbito universal de los derechos humanos, los niños, niñas y adolescentes cuentan con el derecho a la convivencia con ambos padres, sustentado en el carácter internacional en la Convención de los Derechos del Niño, que considera en su artículo 9o., la importancia de que los niños, niñas y adolescentes no sean separados de sus padres, y en caso de así requerirse debido a la ruptura matrimonial, deberá apelarse al interés superior del menor para establecer con quién habrá de vivir el niño y asegurar el contacto con el progenitor no custodio.11

En el caso de la legislación mexicana, la convivencia con ambos padres deriva de las facultades que nacen de la patria potestad, por tanto, es considerado como un supuesto jurídico que se observa en las normativas relacionadas con el ámbito de derecho familiar. Por ejemplo, se presenta en el Código de Civil de Puebla en su artículo 635 el cual hace referencia a la importancia de reconocer este derecho de convivencia con ambos progenitores, y no sólo esto, sino que lo decreta extensivo incluso a sus familias, pues la finalidad principal derivada de este derecho consiste en lograr la integración e identidad plena de los menores con respecto a su familia.12 Otras legislaciones también hacen mención de este derecho de convivencia, anteponiéndolo ante cualquier situación de separación de los padres, y cuidando que sea respetado, mediante un régimen de visitas, en los casos de custodia monoparental asignada.

El propósito de iniciar este documento desde un ámbito internacional, luego nacional y posteriormente estatal, muestra la trascendencia del principio del interés superior del menor y su relación con el derecho de convivencia con ambos padres. Ahora bien, una vez abordada la normativa, observemos este derecho desde la perspectiva de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien también ha expresado su postura al respecto, pues considera que

la convivencia debe darse en un entorno seguro y confortable de un niño con sus progenitores, lo cual resulta un derecho fundamental de la más elevada importancia para su desarrollo, en función del interés superior de la infancia, consagrado tanto en la Constitución Federal, como en tratados internacionales de los que México es parte.13

Agregando a lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación también se ha pronunciado a favor de la convivencia familiar, como se muestra en la tesis núm. 2004703, en donde se establece la relación entre guarda y custodia respecto al régimen de convivencia, ambas dirigidas a salvaguardar el derecho de convivencia con ambos padres, garantizando así el vínculo de relaciones personales y de trato directo de forma regular con los progenitores. Esto en aras de conservar la dinámica familiar, priorizando de esta forma el sano desarrollo de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes.14 Ciertamente esta no es la única postura que la Suprema Corte ha presentado. Por ejemplo, respecto al comentario anteriormente hecho con relación a que las obligaciones derivadas de la paternidad o maternidad no terminan con el divorcio, ha expresado:

las personas menores de edad no deben ser inmiscuidas en los conflictos de sus padres, quienes deben asumir responsablemente su obligación de crianza, con la mejor disposición para seguir conviviendo con estas, educándolas consciente e integralmente, e inculcándoles valores y principios conductuales, pues la maternidad o paternidad no termina con una separación o el divorcio.15

Es así como los preceptos legales mencionados fundamentan la razón por la cual el derecho de convivencia en igualdad de circunstancias con ambos padres es uno de los principales criterios a considerar al momento de elegir la custodia compartida frente a la custodia monoparental. Ahora bien, la doctrina también mantiene posturas que sustentan este cambio, pues en el ámbito jurídico, dan pauta para reconocer que, en esta modalidad bipartita, es posible compartir los deberes y responsabilidades de los progenitores para con sus hijos. La “custodia compartida es aquella en la que ambos padres tienen la custodia legal y física de sus hijos. Esto implica que comparten los derechos y responsabilidades en la educación, formación, manutención y toda actividad relacionada con la crianza de los hijos”.16 Esta definición conlleva dejar a los progenitores en igualdad de circunstancias y, con ello, garantizar el derecho de convivencia para ambos.

En el mismo sentido, se considera que el convivir diario, permite a los niños, niñas y adolescentes mantener un mejor equilibrio integral, pues al contar con la presencia de ambos padres de manera cotidiana, el sentimiento de pérdida que genera la ruptura matrimonial es menos impactante. Por ende,

La custodia compartida provee a los menores de mejor calidad de vida, puesto que siempre existen dos para responder y satisfacer las necesidades de los hijos, por un lado, y por el otro, los menores establecen un fuerte lazo afectivo con ambos padres y reduce el sentimiento de pérdida que se da en los casos de divorcio y cuando se decreta la custodia única.17

Una vez evidenciada la importancia de garantizar el derecho de convivencia, pasemos a un segundo criterio que sirve para dar mayor fuerza al anterior. Consideremos concretamente que el cuidado diario, la atención y educación por parte de ambos padres, así como la presencia de manera cotidiana frente a sus hijos, sólo puede darse equitativamente bajo un supuesto: el reconocimiento de igualdad de derechos para los progenitores.

2. Deber de crianza de los padres igualdad de circunstancias

Derivado del principio de igualdad que contempla el artículo 4o. de la Constitución mexicana, basado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se establece como prioridad que los Estados parte tomen las medidas necesarias para asegurar la igualdad de derechos y responsabilidades de los cónyuges durante y después del matrimonio, con base en el interés superior de la niñez.18 Sobre esta base, surge el segundo criterio de análisis en este documento: el deber de crianza de los padres en igualdad de circunstancias. Para fines de este estudio, se entiende por crianza “el proceso en el tiempo y el espacio que permite tener cuidado del niño hasta que se hace adulto”.19 Parte de este proceso incluye las acciones propias de un progenitor, tales como el afecto, la educación y la manutención, entre otras.

Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, reconocen la existencia de normas constitucionales o estatales que establecen una edad en donde los hijos deberían permanecer bajo el cuidado de la madre. Sin embargo, en estos casos, reconocen también la responsabilidad del juez y la facultad de ser él quien designe a quién deberá mantener la guarda y custodia de los hijos, decisión que deberá basarse en el interés superior de la niñez y del principio de igualdad de género, buscando realizar un análisis objetivo de las capacidades y aptitudes de los progenitores para considerar la posibilidad de que ambos puedan quedar a cargo de la custodia de los hijos. En México, así lo establece la Suprema Corte de Justicia de la Nación, procurando una interpretación libre de estereotipos de género y en la cual se considere la dinámica familiar.

En la misma línea, se asume que al reconocer el tipo de dinámica familiar se abre espacio a la igualdad de derechos de los padres y las funciones que realizan dentro del núcleo familiar, por lo que al estudiar cada caso,

el examen que realicen las autoridades competentes para decidir sobre una tenencia, será ejecutado a través de un análisis que respete el interés superior de la niñez, pero que también tome en cuenta las cualidades de los padres, dejando de lado consideraciones basadas en estereotipos o prejuicios sociales sobre la idoneidad y capacidad parental o la preferencia materna.20

Cuando existe un matrimonio, en donde físicamente los padres cohabitan en un mismo espacio junto a sus hijos, resulta sencillo considerar que los deberes de crianza sean compartidos, puesto que la presencia de ambos progenitores supone la corresponsabilidad de sus funciones. Sin embargo, cuando surge una ruptura matrimonial y los progenitores se separan, nace el reto de llevar a cabo dichas tareas de manera conjunta para con los hijos. En ese escenario, la participación de ambos padres respecto a la educación, trato y cuidado de los hijos, parte del supuesto en que ambos progenitores deberán considerarse aptos y adecuados para el ejercicio de la guarda y custodia, de acuerdo con el principio de igualdad de género reconocido en nuestra Constitución.

En este sentido, hablar de igualdad jurídica para las partes involucradas en el matrimonio, y comprender la paridad de género en la toma de decisiones de carácter familiar, implica considerar que en tanto no se tenga conocimiento de una situación de riesgo para los hijos, ambos progenitores podrán llevar a cabo la crianza de aquellos, es decir

debe quedar claro que no existen argumentos para descalificar a un padre respecto del otro en la crianza de los hijos, ni aquellos promovidos por las prácticas culturales, roles y estereotipos de género que siempre perjudicarán a alguna de las partes, en este caso a uno o varios miembros de la familia.21

En referencia a lo aquí planteado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, hace siete años, tuvo a bien crear el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”, el cual constituye el fundamento jurídico utilizado para resoluciones que impliquen el análisis de los estereotipos y los roles de género. Mejor aún, en el 2020 se publica una nueva versión de este protocolo, consolidándose como un factor de cambio en la perspectiva de género en la resolución de los asuntos familiares.

Basta revisar la doctrina de la Primera Sala en materia familiar para atestiguar una profunda transformación de instituciones que, poco a poco, han abandonado su anclaje en los códigos civiles de influencia decimonónica, para nutrirse de estándares constitucionales que cuestionan, entre otros, los paradigmas sobre el modelo ideal de familia, la conceptualización de las labores de cuidado como trabajo no remunerado y la relevancia del libre desarrollo de la personalidad en casos de divorcio.22

Es así como, hoy en día, los cambios de roles en la sociedad y en la familia núcleo son una realidad, misma que los tratados internacionales y las legislaciones de cada país consideran en atención al principio de igualdad de género. Derivado de lo anterior, habrá casos en donde sea el padre quien mayoritariamente tenga a su cargo el rol de cuidados y protección para los hijos, ya sea por cuestiones de trabajo por parte de mamá, o porque así se ha acordado entre las partes. Al llegar la separación de los progenitores, esto deberá ser considerado como criterio de asignación para la guarda y custodia, así como todos aquellos que se identifiquen con base al interés superior del menor. Al respecto existen algunas tesis emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en donde se reconoce que no existe un ordenamiento jurídico que defina o establezca idoneidad absoluta para padre o madre, respecto a la guarda y custodia de los hijos, puesto que bajo el principio de igualdad de género se reconoce que ambos están capacitados para atender a los hijos.23

El análisis de perspectiva de género y los criterios basados en el interés superior del menor, facilitan el entorno de igualdad que supone el ejercicio del deber de crianza de los padres, a partir del principio de que tanto hombres como mujeres, se consideren capacitados para llevar a cabo el cuidado de los hijos. Lo anterior trae consigo otro cambio de criterio al momento de emitir una resolución relacionada con la guarda y custodia de niños, niñas y adolescentes, que propone evitar la preferencia automática a cualquiera de los padres.24 Por lo tanto,

dar automáticamente preferencia a la madre, o en su caso a cualquiera de los padres sobre el otro, bajo cualquier argumento de orden natural o de género en la custodia de los hijos, genera problemas de índole constitucional y violenta la legislación específica respecto a los derechos de los padres y de los hijos al proceso justo, a la igualdad en el proceso, y a la igualdad en la protección en y ante la ley.25

Considerar la presencia de ambos padres en el desarrollo de vida e infancia de los niños, niñas y adolescentes aún después de la ruptura matrimonial, es una situación que permite brindar a los hijos la garantía de convivencia con los progenitores, pero también supone una corresponsabilidad en las labores de crianza de los padres, lo cual refleja la igualdad de atribuciones y beneficios para ambas partes. Quizá por esta razón se considera “la custodia compartida como la modalidad más adecuada para el bienestar de los hijos y el único modelo posible para defender el principio de igualdad entre hombres y mujeres”.26

Con respecto al principio de igualdad y su relación con la custodia compartida, el estado de Colima hace una mención directa en su Código Civil, puesto que, en casos de desacuerdo entre los padres para la asignación de la guarda y custodia, propone revisar las aptitudes de ambos progenitores para ver si ambos, o sólo uno de ellos es idóneo para llevar a cabo las labores de crianza. Así se establece en el artículo 282:

Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieran designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos. En defecto de ese acuerdo, el juez resolverá lo conducente tomando como principio rector el interés superior de la niñez, a fin de lograr un estudio objetivo de las aptitudes reales de los padres, que resulte acorde al principio de igualdad, con la obligación del que tenga la custodia de permitir la convivencia con el otro progenitor o progenitores, si es el caso.27

La custodia compartida reitera su postura de dualidad de protección respecto a los niños, niñas y adolescentes, así como para los derechos de los progenitores, cuando se entrelazan dos principios fundamentales, el del interés superior de la niñez y el principio de igualdad. Pues, en la actualidad, la legislación, los legisladores y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, reconocen que no debe considerarse una predefinición o predilección por un progenitor en particular para efecto de la guarda y custodia, pues la idoneidad para cumplir con los cuidados de los hijos debe valorarse en cada caso concreto, mediante la observancia de ambos principios, misma que el juez deberá llevar a cabo de acuerdo con las circunstancias de cada caso en particular.

Un ejemplo de lo anterior, lo podemos observar en el amparo en revisión número 331/20193, en el cual la Primera Sala declara con carácter de inconstitucional el hecho de otorgar la guarda y custodia provisional de manera privilegiada y automática a la madre, contenida en el artículo 282 del Código Civil para el Distrito Federal (hoy Ciudad de México).28 Lo anterior aplica en casos de niños menores de 12 años, en donde el derecho de preferencia es otorgado para la madre. Y la inconstitucionalidad se mantiene por el hecho de vulnerar dos principios básicos: el de igualdad y el del interés superior de la niñez. En ese mismo sentido, el artículo 941 del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México, establece “El Juez de lo Familiar, antes de regular el derecho de convivencia de manera provisional, deberá tomar en cuenta todos los elementos que estén a su alcance para decidir bajo el principio del interés superior del menor”.29

Es decir, existe una clara tendencia hacia el reconocimiento de los mismos derechos para ambos progenitores, quienes participan de las tareas del hogar e incluso del cuidado y responsabilidad de los hijos, pues los roles han dejado de ser puntos extremos en donde mamá tiene a su cargo la casa y los niños, mientras que papá se encarga de la economía del hogar. Con base en dicha tendencia, resulta prioritario considerar el principio de igualdad entre los progenitores, y su acceso a la justicia, pues es mediante la confirmación de los derechos de ambos padres, el reconocimiento de la capacidad de ambos para ejercer las labores de crianza y de custodia y la procuración del bienestar del menor, es que puede hacerse alusión al respeto de los derechos humanos. Podemos decir, por tanto, que la custodia compartida surge como respuesta ante “la negociación de los roles de género entre los cónyuges y también de las normas y ámbitos de libertad individual que regulan su convivencia, así como la coparentalidad, emerge vinculada a la custodia compartida”.30

Es una realidad que los roles de género han ido evolucionando, las funciones dentro de los integrantes de la familia también se han modificado, originando así una nueva forma de vida, un cambio en los paradigmas familiares, mismos que sustentan que la legislación deba adaptarse a estos nuevos roles, mediante el reconocimiento genuino de la equidad de género, excluyendo así, cualquier lineamiento normativo que “automatice” un beneficio para uno u otro cónyuge, sin que la situación deba ser estudiada a profundidad en cada caso concreto. Tal es el caso de la asignación de la guarda y custodia, siendo así la “custodia compartida una expresión para que este cambio social se refleje un nuevo modelo de familia”.31

Como cierre de este apartado, puede observarse que la equidad de género en el sistema familiar implica el reconocimiento de nuevos roles y desempeño por parte de los padres, funciones que dejan atrás la familia tradicional y que exponen a un padre participativo y dispuesto a mantener una relación cercana con sus hijos, aún en casos de separación. Se reconoce entonces que

las familias con custodia compartida y con custodia única difieren en su perfil sociodemográfico. Las variables como la actividad laboral, nivel de estudios y segregación de roles, discriminan los grupos de custodia compartida y custodia única. El perfil de las familias en custodia compartida se aproxima al modelo de familia negociadora, mientras que el modelo de custodia única responde en mayor medida al modelo de familia patriarcal.32

Lo anterior, nos lleva a confirmar la existencia del cambio social y los nuevos roles de familia de la actualidad, lo cual promueve un sistema legal más justo, y basado en el respeto a la igualdad de género.

III. El interés superior del menor como fundamento de excepciones que impiden considerar la asignación de la custodia compartida

Una vez presentados los criterios señalados en el apartado anterior, por los cuales se sugiere la custodia compartida como preferente, y bajo la misma línea de trascendencia del principio del interés superior del menor en los casos de asignación de guarda y custodia de niños, niñas y adolescentes, resulta apropiado reconocer que habrá situaciones en donde, contrario a lo esperado, deberá considerarse que la convivencia con ambos padres no es de beneficio para el niño, niña o adolescente, por lo que la mejor solución ante estos conflictos, puede ser que los hijos queden a cargo de sólo uno de los progenitores.

Para iniciar con este apartado, se comparte la razón por la cual se espera que sean pocos los casos de excepción a la custodia preferente, en comparación con aquellos en donde el beneficio de convivencia con ambos padres sea la mejor. El argumento por el cual se estima lo anterior, es debido a que las situaciones de excepción son aquellas que representan algún riesgo para los niños, niñas y adolescentes o, en su caso, dificultan o complican el desarrollo en su día con día. Es decir que ambas situaciones implican una afectación negativa derivada de mantener una relación cotidiana entre el infante y sus progenitores, se espera entonces que no sean situaciones que se den de manera cotidiana.

En este sentido, es conveniente mencionar dos de los factores por los cuales la convivencia con los progenitores pudiera considerarse un riesgo o dificultad para los menores, resultando preferente la custodia monoparental. El primer factor que se analiza se refiere al maltrato infantil. El segundo factor consiste en las posibles dificultades que pueden surgir como efecto de compartir la tenencia con ambos progenitores.

1. Maltrato infantil

De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS), el maltrato infantil se define como

los abusos y la desatención de que son objeto los menores de 18 años, e incluye todos los tipos de maltrato físico o psicológico, abuso sexual, desatención, negligencia y explotación comercial o de otro tipo que causen o puedan causar un daño a la salud, desarrollo o dignidad del niño, o poner en peligro su supervivencia, en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder.33

En este apartado se analiza el hecho de que un niño, niña o adolescente que haya sido maltratado por alguno de sus progenitores, o que durante los tiempos de custodia resulte afectado en cualquiera de las formas o tipos de maltrato que expresa la OMS, será un factor decisivo para interrumpir o impedir la asignación de la custodia compartida.

Los organismos y legislaciones internacionales tienen entre sus principales objetivos la protección de los niños, niñas y adolescentes, utilizando como base prioritaria el principio del interés superior del menor. Este principio, establece, entre otros derechos, la convivencia con ambos padres y la protección integral del menor. En consecuencia, la legislación mexicana también considera primordial poder garantizar que la niñez de México reciba estos derechos fundamentales. Sin embargo, aunado a estas prerrogativas, y con el mismo nivel de trascendencia, los derechos humanos tienen a su cargo la labor de evitar el maltrato infantil, procurando en todo momento la salvaguarda de la niñez y su integridad. Por consiguiente, cuando el maltrato provenga de alguno de los progenitores, primaría la protección física y emocional de los niños, niñas y adolescentes, sobre el derecho de convivencia con los padres.

De igual forma, dentro de los deberes de los progenitores se encuentra la obligación de procurar la seguridad física y psicológica del menor, mismas que se vulneran al momento de ejercer cualquier tipo de maltrato o agresión. En este sentido, un ejemplo es el caso de la alienación parental que representa una forma de maltrato o manipulación que impide la convivencia sana y natural con ambos padres.34 Sobre este concepto existe cierta controversia respecto a su aceptación jurídica. Sin embargo, hay legislación en México que reconoce la existencia de este fenómeno, razón por la cual se consideró hacer mención al respecto. Algunos autores han manifestado, que independientemente del nombre que se decida darle a la alienación parental, es una realidad que afecta a los niños, niñas y adolescentes y por consiguiente impediría una vida en común con sus progenitores, eliminando la posibilidad de asignación de la custodia compartida.

Otra forma de maltrato relacionada con el tema de esta investigación puede consistir en la forma de crianza que los progenitores llevan a cabo con sus hijos. Una de las labores esperadas consiste en educar y/o corregir, sin embargo, en ese proceso, en ocasiones las formas resultan negativas para los hijos, al grado de ser consideradas una forma de maltrato. Un indicador de lo anterior se puede presentar al momento de la corrección, si ésta produce un efecto desfavorable, es decir que “puede destruir el sentido de apertura y confianza en la relación padre-hijo, o alterar el desarrollo moral del niño”.35 Cabe aclarar que no se trata de no corregir a los hijos, pero sí es importante reconocer que un castigo puede producir efectos adversos, siendo uno de ellos que “quien es castigado tiende a evitar relacionarse con quien lo castigó, incluso llevar a complicaciones emocionales negativas y comportamientos agresivos”.36

Abordar el maltrato infantil con relación al tema de esta investigación, implica considerarlo desde la perspectiva del concepto de violencia familiar, sobre el cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha expresado:

Todo un estado de vida constituido por un continuo sometimiento, dominio, control o agresión física, verbal, emocional o sexual dirigido por un miembro de la familia a otro u otros, a través de actos concatenados y sucesivos...37

Así mismo, considera que como respuesta a la violencia, se va mermando la salud física y emocional de quien se ve afectado, puesto que vive en un ambiente hostil e inseguro, lo cual evidentemente resultaría inapropiado para los niños, niñas y adolescentes. Por ende, sería contraproducente mantener una custodia compartida.

El proceso de separación de los progenitores o ruptura matrimonial, por sí mismo, representa para los integrantes de la familia una situación de difícil asimilación, de estrés y de vulnerabilidad. Bajo esta situación, en la mayoría de los casos, los niños, niñas y adolescentes esperan poder seguir manteniendo una relación estable con sus padres, sin embargo, no siempre sucede así, puesto que “cuando los conflictos, a veces presenciados por los hijos, son violentos y dramáticos, estos suelen provocar en los hijos menores una serie de efectos, que, en caso de no ser tratados, pueden provocar secuelas irreversibles en la evolución del crecimiento personal del menor”.38 Es así precisamente, como el maltrato infantil llega a convertirse en una excepción que impide considerar la modalidad de la custodia compartida.

2. Dificultades que pueden surgir como efecto de compartir la tenencia con ambos progenitores

Como consecuencia del cambio y adaptación que implica la asignación de custodia compartida, pueden surgir dificultades que impidan una sana convivencia con ambos progenitores o que conllevan una afectación negativa en el desarrollo de la vida cotidiana en los niños, niñas y adolescentes. Estas dificultades no necesariamente son responsabilidad de las partes, sino que pueden presentarse debido a factores externos, tales como la ubicación geográfica o domicilio de las partes, los compromisos y horarios laborales de los progenitores, e incluso la edad de los hijos, que pudieran llegar a complicar las actividades cotidianas bajo la modalidad de custodia compartida.

Con relación a lo anterior, se mencionan algunos ejemplos de problemas de practicidad que pueden presentarse, los cuales deberán valorarse bajo la perspectiva del interés superior del menor, principio que regirá la toma de decisiones, al considerar cada una de las dificultades que pudieran presentarse en cada caso concreto, es decir, “se debe valorar cuando hay que sopesar diferentes intereses que puedan verse afectados en la decisión de asignar la custodia compartida, considerando que dicha valoración satisfaga los intereses del menor, así como sus derechos”.39 Dicho de otra forma, las dificultades de adaptación como, por ejemplo, cuando los progenitores viven en dos ciudades diferentes a una distancia que no permita los traslados de manera cotidiana, los hijos no podrían asistir a instituciones educativas en dos distintas ciudades. Esto tendría un impacto en los niños, niñas y adolescentes que impediría que se considere favorable la custodia compartida.

En México no existe un lineamiento establecido para casos como el expuesto en el párrafo anterior, sin embargo, son situaciones que deberán de valorarse al momento de tomar la decisión con respecto a la custodia, respetando tanto el interés superior de la niñez como el principio de igualdad entre los progenitores. En España, por ejemplo, sí existe legislación respecto a la asignación de la vivienda para quien mantenga la custodia, sin embargo, cuando ésta es compartida, la vivienda se vuelve un punto de conflicto, puesto que se tendrá que decidir respecto a su alternancia, o, en su defecto, una sola vivienda con uno de los dos progenitores. En este sentido, la primera opción siempre será esperar que los progenitores lleguen a un acuerdo, de no ser así, uno de los criterios que se ha utilizado con mayor frecuencia es el siguiente:

Se atribuye el uso exclusivo de la vivienda al progenitor que tenga más necesidad de ella, siendo los hijos los que tienen que cambiar de domicilio, permaneciendo únicamente en la vivienda familiar durante los períodos que les correspondan pasar con el progenitor usuario.40

Cuando por alguna razón la distancia del domicilio impida compartir la custodia, deberá recurrirse a un sistema de visitas alternadas. La afectación podría mitigarse a través de una comunicación constante, ya sea vía telefónica o por computadora, así como visitas temporales cuando sea posible. Al respecto se menciona incluso hablar de “que las visitas no se distancien por más de 15 días, y en fines de semana se alternen la estancia de los niños, niñas y adolescentes, considerando que esta visita inicie el viernes y concluya el lunes al entregarlos en la escuela”.41 En la legislación mexicana, se encuentra un ejemplo similar al anterior, respecto a la posible organización y logística, y los factores que deberán tomarse en cuenta: “los horarios de comidas, descanso, estudio, circunstancias personales e interés superior de estos, para de esta forma precisar los días y las horas de convivencia”.42

La falta de practicidad en cuanto a la ubicación geográfica de los domicilios puede dificultar a su vez la distribución de los tiempos y días que los niños, niñas y adolescentes conviven con cada uno de sus padres.

En consecuencia, el cambio de domicilio del progenitor custodio generará una interferencia severa en el ejercicio del derecho de relación, pues en muchas ocasiones esta modificación implica que se torne imposible continuar con el régimen establecido y con ello se corre el riesgo de que en poco tiempo un progenitor se vuelva un extraño para el menor.43

Adicionalmente, algunas actividades podrán verse afectadas, tales como las clases vespertinas, actividades deportivas, eventos sociales, o visitas a los abuelos, tan solo por mencionar algunos ejemplos.

En este tipo de situaciones nuevamente se tendrá que recurrir al principio del interés superior del menor y su bienestar, debido al beneficio emocional que las actividades mencionadas en el párrafo anterior pueden generar. En estos casos deberá considerarse que la asistencia del menor a otro tipo de actividades (ocio, deportivas o académicas), sucedan en lugares que se encuentren cerca del domicilio que habita, puesto que “la distancia entre los domicilios de los progenitores limitaría la posibilidad de que el menor atendiera a este tipo de actividades, pues si una vez finalizadas éstas a las siete u ocho de la tarde, tiene que desplazarse 40 km hasta llegar a casa, el menor sufriría una alteración en su descanso”.44

Resultaría interminable ejemplificar situaciones que compliquen la asignación de la custodia compartida y que deban considerarse como parte de este proceso, puesto que, como se ha mencionado anteriormente, cada caso que se presente traerá consigo características únicas que deberán estudiarse de manera concreta. Sin embargo, se mencionan en este apartado algunos de los conflictos que pueden surgir, y se reitera la importancia de analizar cada caso concreto al momento de realizar el análisis respectivo previo a la toma de decisiones. De esta manera la finalidad principal al realizar este apartado es reiterar que la custodia compartida no es una modalidad de aplicación general hacia todos los casos, ni puede considerarse siempre la mejor opción, pero nuevamente, se espera que se tenga que recurrir a la custodia monoparental en el menor número de situaciones posibles.

IV. Análisis de los conceptos de custodia monoparental y custodia compartida en la legislación mexicana

1. Preámbulo

El estudio de la legislación mexicana se lleva a cabo con un doble propósito. El primero consiste en mostrar la situación actual respecto la presencia de la custodia compartida como modalidad preferente en la normativa mexicana. Una vez evidenciado que el número de estados que la contemplan de manera preferencial equivale a menos del cuarenta por ciento de la totalidad de entidades federativas, el segundo propósito, sugiere considerar que es necesario avanzar en el proceso de cambio de una custodia monoparental preferencial, hacia la custodia compartida como una opción preferente.

Previo al análisis de la legislación mexicana, se muestran a continuación los términos: custodia monoparental y custodia compartida. La custodia monoparental sucede cuando el cuidado y tenencia de los niños, niñas y adolescentes se otorga a uno de los progenitores, quedando el otro bajo la denominación de progenitor no custodio. Es decir “donde sólo uno de los padres ejerce la custodia de los hijos, confiriéndose al otro el derecho a visitar a sus vástagos, indistintamente de la obligación del pago de alimentos, vestimenta, comida, estudios...”.45

Ahora bien, dado que este apartado se refiere al estudio de la legislación mexicana, para definir custodia compartida, se consideró oportuno retomar lo enunciado por la ley para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes del estado de Chiapas, “el régimen de custodia compartida del padre y la madre, sucede cuando los hijos e hijas permanecen de manera plena e ilimitada en forma alterna con ambos padres, en función de las posibilidades y necesidades de éstos y aquellos”.46 Este concepto en particular, resulta práctico y real por dos razones: por un lado, establece una posibilidad ilimitada de combinaciones para establecer los tiempos que los hijos pasen junto a sus progenitores; por el otro, esta variedad de la alternancia en periodos depende de cada caso concreto y sus características particulares, retomando lo que en este documento se ha expresado anteriormente: la custodia compartida es el modelo idóneo para mantener el vínculo entre padres e hijos, en el entendido de que no siempre resulta aplicable para todos los casos.

Un primer elemento de observación es el Código Civil Federal, legislación que contiene el marco regulatorio de las actividades y relaciones de orden civil, entre las que se encuentran el matrimonio, el divorcio y los efectos derivados de estas dos figuras jurídicas entre otros. Con fecha de promulgación 30 de agosto de 1928 y con vigencia a partir de octubre de 1932, el código ha sido objeto de diversas modificaciones, de acuerdo con las necesidades que la sociedad presenta. Sin embargo, actualmente no se contempla el término custodia compartida, sólo se hace mención del derecho de convivencia con ambos padres.

Por otra parte, la legislación civil sí hace referencia a los dos criterios de asignación que se consideran al implementar la custodia compartida, lo cual se puede observar en los artículos 283 y 416 del código, que señalan los elementos de la sentencia de divorcio con respecto a los hijos y la convivencia con ambos progenitores, así como también a la obligación de considerar el interés superior del menor al momento de la asignación de la guarda y custodia de los niños, niñas y adolescentes.47

2. Cuadro legislativo

México cuenta con treinta y dos entidades federativas, cada una de ellas con la autonomía suficiente para generar su propia legislación con base en la Constitución federal, razón por la cual cada uno de los estados cuenta con su propia regulación en el ámbito de derecho civil, específicamente en el derecho de familia, el cual es objeto de investigación en este documento. Se hará un análisis de la legislación estatal. A continuación, se muestra el panorama general del marco jurídico que regula a la custodia compartida en México:

Figura 1.2

Custodia compartida en la legislación mexicana

Estado	Código Civil	Custodia Compartida Preferente	Custodia Monoparental Preferente	Otros datos
Aguascalientes	Artículo 289. Fracc. II Artículo 294.-		*	CC en el Código
Baja California	Artículo 279 Artículo 420 Bis		*	CC en el Código
Baja California Sur	Artículo 305 A		*	CC en el Código
Campeche	Artículo 299 Artículo 301		*	Procurar la convivencia. Menores de 5 años CPM
Chiapas		*		Artículo 8. Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
Chihuahua	Artículo 247		*	Menores de 7 años CPM
Ciudad de México	Artículo 416 Artículo 283	*		CC en el Código Artículo 282. Menores de 12 años CPM
Coahuila			*	Artículo 235. Ley para la Familia de Coahuila de Zaragoza
Colima	Artículo 282		*
Durango	Artículo 277 Artículo 278 Artículo 412		*	Menores de 7 CPM
Estado de México	Artículo 4.228		*	Menores de 12 CPM
Guanajuato	Artículo 336		*	Menores de 12 CPM
Guerrero	Artículo 628 Artículo 629		*	.
Hidalgo			*	Artículo 227 Artículo 471 Código de Procedimientos Familiares Artículo 224 de la Ley para la Familia
Jalisco	Artículo 415 Artículo 572	*
Michoacán	Artículo 257 Artículo 431		*
Morelos		*		Artículo 223. Artículo 572 Código Familiar Menores de 7 CPM
Nayarit	Artículo 276 Artículo 408		*
Nuevo León	Artículo 259 Artículo 414 BIS		*	Menores de 12 CPM
Oaxaca	Artículo 279 Artículo 284 BIS		*	CC en el Código
Puebla	Artículo 450 Artículo 635	*		Artículo 452 Menores de 7 CPM
Querétaro	Artículo 239 Artículo 447	*
Quintana Roo	Artículo 814 Artículo 997		*	CC en el Código. Menores de 12 CPM
San Luis Potosí		*		Artículo 11 Código Familiar
Sinaloa		*		Artículo 210. Artículo 161. Código de Procedimientos Familiares. Menores de 12 CPM
Sonora		*		Artículo 146 Artículo 185 Código de Familia y de Código de Procedimientos Familiares para el Estado de Sonora. Menores de 7 CPM
Tabasco	Artículo 424 Artículo 366		*
Tamaulipas	Artículo 386	*
Tlaxcala	Artículo 116	* (A solicitud)
Veracruz	Artículo 345	*
Yucatán			*	Artículo 330 Artículo 135 Artículo 136 Código de Familia para el Estado de Yucatán
Zacatecas		A solicitud y previa presentación de convenio	*	Artículo 206 Artículo 234 Código de Procedimientos Civiles

Abreviaturas: (CC) Custodia compartida, (CPM) Custodia Preferencial para la madre.

Fuente: elaboración propia con base a los Códigos Civiles y/o de Familia de la legislación mexicana.

A diferencia del Código Civil Federal, en la figura 1.2. se logra apreciar que la custodia compartida es una modalidad que sí se contempla en diferentes entidades de la República Mexicana, lo cual ha marcado el inicio de la transición y cambio con relación a la custodia individual y aquella que se lleva a cabo de manera presencial bajo los cuidados y atenciones de ambos padres. Dicho proceso de transición también empieza a darse con relación a la preferencia automática de custodia a favor de la madre, condicionado a diferentes edades de los niños, niñas y adolescentes en algunos estados.

La tabla del panorama general del marco jurídico que regula la custodia compartida en México muestra los siguientes puntos a resaltar:

1. Existen 12 estados que regulan la custodia compartida como preferente: Chiapas, Ciudad de México, Jalisco, Morelos, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Tlaxcala y Veracruz.
2. De los 12 estados anteriores, cuatro de ellos muestran una custodia preferente a favor de la madre (CPM) en ciertos rangos de edad:
   • Morelos, menores de 7 años CPM.
   • Puebla, menores de 7 años CPM.
   • Sonora, menores de 7 años CPM.
   • Sinaloa, menores de 12 años CPM.
3. Los 20 estados restantes que mantienen la custodia monoparental como preferente son los siguientes: Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Durango, Estado de México, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Michoacán, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Quintana Roo, Tabasco, Yucatán, Zacatecas.
4. De las 20 entidades federativas anteriores, se menciona la custodia compartida en las siguientes: Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Ciudad de México, Oaxaca y Quintana Roo.
5. Existen 7 estados que además de contemplar la custodia monoparental como preferente, muestran también preferencia automática a favor de la madre, los cuales se mencionan a continuación:

En el caso de:

• Campeche, menores de 5 años CPM.
• Chihuahua, menores de 7 años CPM.
• Durango, menores de 7 años CPM.
• Estado de México, menores de 12 años CPM.
• Guanajuato, menores de 12 años CPM.
• Nuevo León, menores de 12 años CPM.
• Quintana Roo, menores de 12 años CPM.

Respecto a la custodia preferencial para la madre, existen algunos estados de la República Mexicana que mantienen vigente esta modalidad. Sin embargo, si se toma en cuenta el número de estados que mantiene esta modalidad, podría considerarse que es bajo, y que incluso se puede empezar a considerar que pueda ir disminuyendo poco a poco. Lo anterior debido a que hoy en día, se ha llegado a nombrar con carácter discriminatorio, que uno de los progenitores mantenga una preferencia automática.

Quizá una de las razones por las cuales se vuelve necesario cuestionarse el continuar aplicando la custodia preferencial a cargo de la madre, se basa en lo siguiente: cuando los conflictos judiciales invadan la esfera del menor, es imperante considerar el apoyo de un equipo especializado que les permita ser objetivos al momento de tomar decisiones en torno a su desarrollo y bienestar. Entre otros, al asignar la guarda y custodia a uno de los progenitores o a ambos, el fundamento principal deberá ser siempre: el interés superior del menor aunado al principio de igualdad de género.

Por esta razón, se observa la evolución que ha tenido la custodia de asignación preferente, puesto que hoy en día se busca evitar dar preferencia automática a las madres. Integrando el hecho en que previamente se pueda observar y estudiar cada caso de manera concreta, de manera individual y con base al criterio de un grupo de expertos en el área. En otras palabras,

sin dejarse mediatizar por el concepto vigente hasta hace poco tiempo, pero carente de apoyo empírico, que promulga que la madre es la persona que está más capacitada para atender al menor, privando al padre y al hijo de mantener una relación paternofilial, independientemente de que la relación de sus progenitores esté rota.48

La custodia preferencial para la madre no es la única modalidad que ha sufrido cambios en la legislación mexicana, la transición de custodia monoparental a custodia compartida como preferente, también ha tenido un proceso de cambio. Esto puede observarse al considerar que son varias las entidades federativas que han tomado en cuenta las ventajas de la custodia llevada a cabo de manera corresponsable entre los progenitores, al grado de considerarla prioritaria sobre la custodia individual. Sin embargo, todavía prevalece en un porcentaje menor al cuarenta por ciento de los estados. La inquietud de llevar a cabo esta investigación precisamente atiende dicha situación y pretende concientizar a jueces, partes, abogados y todas aquellas personas involucradas en los conflictos de asignación de guarda y custodia en casos de separación de los progenitores.

Con relación a la legislación de las entidades federativas, es importante resaltar la normatividad del Código Civil de Tamaulipas, en el que los artículos que mantienen relación con la custodia compartida pueden servir de base para otras legislaciones estatales. Por ejemplo, la mención de los elementos que pueden formar parte del concepto custodia compartida:

convivir juntos los fines de semana, en los cumpleaños, los periodos vacacionales, incluida la posibilidad de viajar; asimismo, acudir a las juntas y festejos escolares y, en general el de infundir a los hijos valores positivos e instrucción de civilidad que les permitan en cada etapa de su evolución, lograr un crecimiento y desarrollo físico, cognoscitivo, emocional y social plenos, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.49

Por último, el numeral 382 del Código Civil de Tamaulipas hace alusión a los casos en los que los progenitores no radiquen en la misma ciudad, dando algunas propuestas de solución.

Un segundo punto al cual hace mención esta legislación es la aclaración de que la custodia compartida no implica dejar de pagar una pensión de alimentos, o una repartición de tiempo de convivencia necesariamente en igualdad de cantidad. Como lo establece el artículo 386, en el que la custodia compartida consiste en mantener los derechos de convivencia y los deberes de crianza a cargo de ambos padres.

En suma, la asignación de la mejor modalidad de custodia a asignar en cada caso deberá de considerar el interés superior del menor y el principio de igualdad de género entre los progenitores, buscando satisfacer sus necesidades psicológicas, biológicas, sociales y afectivas. Es decir, “en el caso de asignación del tipo de custodia con un enfoque centrado en el niño, la siguiente pregunta a responder es cómo hacerlo efectivo. Si reflexionamos sobre esta cuestión, nos damos cuenta de que la forma más adecuada de hacerlo eficaz podría ser ponernos en el lugar del niño”.50 Ya que, desde la perspectiva del infante, podremos anteponer sus intereses ante las necesidades de los progenitores.

V. Conclusiones

El proceso de transición de la custodia monoparental hacia la custodia compartida como preferente en la legislación mexicana, ha iniciado. Gracias a esto, legisladores, juristas, jueces, abogados y demás personal involucrado en los procesos de asignación de guarda y custodia, podrán apoyarse en los siguientes lineamientos como parte de las características, ventajas y beneficios de la asignación de la custodia compartida preferente en la legislación familiar de México:

La asignación de la custodia compartida, y en su caso la excepción hacia la custodia monoparental, en todo momento deberá fundamentarse en el principio del interés superior del menor y el principio de igualdad de género entre los progenitores. Procurando siempre la salvaguarda de sus derechos y su bienestar integral como prioritario, por encima de los intereses y necesidades de los progenitores.

La custodia compartida presupone un acuerdo previamente establecido entre los progenitores, o en su defecto, se da cuando la relación entre los padres se considera hasta cierto punto positiva. Esto deriva en condiciones tales como la cooperación entre las partes, una buena comunicación, y, en consecuencia, una forma de garantizar el interés superior del menor.

La asignación de la guarda y custodia es un proceso que puede enriquecerse mediante la participación multidisciplinaria de psicólogos, abogados, auxiliares, trabajadores sociales, jueces, y profesionales especializados en los derechos de los niños, niñas y adolescentes y que permitan el reconocimiento del respeto a la igualdad de género con base en los roles de los progenitores.

La custodia monoparental o individual puede desvirtuarse en una predisposición o inclinación hacia la manipulación parental, como lo exponen algunos de los artículos de las legislaciones de Aguascalientes, Baja California, Campeche, Jalisco, Morelos, Nayarit, Oaxaca, San Luis Potosí, Sinaloa, Tamaulipas, Veracruz y Yucatán. Estados que contemplan la alienación parental como posible acción que puede ejercer el progenitor custodio.

El principio de igualdad implica que ambos progenitores podrán hacerse cargo en igualdad de circunstancias de la tenencia de los hijos, por lo que la legislación deberá contemplar que, en caso de ser necesario, se lleve a cabo la evaluación de los progenitores con el fin de constatar que ambos se encuentran en aptitud suficiente para llevar a cabo las labores de crianza derivadas de la patria potestad, que se llevan a cabo al mantener la guarda y custodia de los hijos.

En el marco de la legislación basada en la perspectiva de los derechos humanos, cada día es más común que se reconozca como inconstitucional la asignación de custodia automática para la madre, considerando que es una forma de vulnerar el principio de igualdad de las partes, e incluso discriminar por género al padre (lo mismo aplicaría en caso contrario, si la asignación de la custodia se da de manera directa al padre, y se limitaran los derechos de la madre). En ambos casos lo idóneo es realizar una evaluación del caso concreto y en su caso de cada uno de los progenitores para tomar la mejor decisión de asignación de custodia ya sea monoparental o compartida.

Con excepción de aquellos casos en donde se genere cualquier tipo de maltrato infantil por parte de los progenitores, o se presenten problemas de practicidad derivados del proceso de adaptación a la custodia compartida (como problemática en la logística y distribución de los tiempos de convivencia con los progenitores debido a la distribución geográfica de sus domicilios), habrán de considerarse las ventajas de la custodia compartida para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

Por último, la custodia compartida representa una modalidad que logra cumplir con un significativo número de ventajas para el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, respetando a su vez los derechos y deberes de sus progenitores, pues se garantiza el interés superior del menor y el principio de equidad de género, mediante las siguientes premisas:

1. El respeto al derecho de convivencia con ambos padres.
2. El cumplimiento de los deberes de crianza de los progenitores en igualdad de circunstancias.
3. La conservación del vínculo padres e hijos.

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