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La dogmática jurídica, con especial referencia al derecho internacional privado

Legal dogmatics, with special reference to private international law

Leonel Pereznieto Castro*

Resumen

En este trabajo, el autor nos da, en una primera parte, un panorama sistemático y abreviado de los aspectos más relevantes de la dogmática jurídica en el pensamiento actual, tales como las interpretaciones gramaticales y exegéticas de contenido material sustancial. En la segunda parte del trabajo, y desde una perspectiva teórica, se analiza una de las formas en cómo —según el autor— la dogmática jurídica es una subestructura que subyace en la norma jurídica y que, cuando es necesario, cubre un espacio que la norma no cubre. Concluye el trabajo con dos ejemplos de derecho internacional privado que, de acuerdo con el autor, puede verse esta forma de dogmática en materia jurisdiccional.

Palabras clave: conocimiento jurídico, dogmática jurídica, metodología del derecho, metodología de la ciencia jurídica, argumentación jurídica, interpretación del derecho.

Abstract

In this work, the author gives us, in the first part, a systematic and abbreviated overview of the most relevant aspects of legal dogmatics in current thinking, such as grammatical and exegetical interpretations of substantial material content. In the second part of this work, and from a theoretical perspective, one of the ways in which —according to the author— legal dogmatics is a substructure that underlies the legal norm is analyzed and, when necessary, covers a space that the norm does not it covers. The work concludes with two examples of private international law that, according to the author, this form of dogmatic can be seen in jurisdictional matters.

Key words: legal knowledge, legal dogmatics, methodology of law, me- thodology of legal science, legal argumentation, interpretation of law.

Sumario:

1. Introducción.

2. Primera parte: dogmática jurídica.

A. Origen de la denominación “dogmática jurídica”.

B. Dogmática especializada.

C. Niveles de la dogmática doctrinaria.

D. Niveles empleados para hablar del lenguaje prescriptivo.

E. Reformulación del derecho.

F. Comparación entre dogmática y método exegético.

G. La dogmática como conocimiento jurídico.

H. Las interpretaciones gramaticales y exegéticas de contenido material sustancial.

I. El método de la dogmática jurídica.

3. Segunda parte: discusiones en torno a la dogmática.

A. Discusión teórica.

B. Discusión práctica.

4. Conclusiones.

5. Bibliografía.

Lo que haga el ideólogo, póngase como se ponga, se encontrará siempre con que la realidad histórica que arrojó por la puerta, vuelve a colarse por la ventana.

Federico Engels

1. Introducción

Para quien recién ingresa a estudiar derecho, uno de los elementos con los que ha de comenzar consiste en tomar en cuenta dos elementos: el concepto del derecho y los niveles en que se presenta su conocimiento. En el caso del abogado postulante, este tema le ayuda para analizar el contenido dogmático de las normas en que basará su discurso ante el juez a fin de fortalecerlo.

Independientemente del aspecto filosófico, mediante la expresión “derecho” nos referimos, al menos, a dos cosas: i) derecho como aquello que está prescrito (por ejemplo, ley, tratados, precedentes judiciales, contratos). Se trata del objeto principal de conocimiento de los juristas, y ii) lo que se dice acerca del derecho por algún jurista que lo ha reformulado (conformada doctrina jurídica).

Como ejemplo de derecho en el primer sentido, tenemos al artículo 4o. constitucional, que prescribe (el derecho dice): “Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo”. Se trata del lenguaje objeto, en donde, entre otras cosas, las palabras de uso común, como “la familia”, pasan ahora a formar parte de una hipótesis jurídica, y, por tanto, dichas palabras se convierten en un objeto jurídico.

Como ejemplo de doctrina (el segundo sentido), cuando encontramos que el autor de un libro de doctrina afirma que (dice que) “Un principio que priva en el campo de los derechos humanos es el del favor familiae, principio que siempre debe tenerse presente. Tanto el derecho sustantivo de fuente interna como el internacional privado han procurado asegurarle a la familia… (y aquí sigue)”. Se trata del llamado metalenguaje, un lenguaje o discurso que habla del lenguaje objeto.

Se debe tomar en cuenta que el lenguaje objeto es un caos fenoménico, como fue bautizado por Gregorio Robles, por lo que el metalenguaje es el encargado de sistematizarlo y ordenarlo. La doctrina es la que conforma el metalenguaje, pero hay diferentes niveles en la doctrina.

En los niveles del conocimiento, la doctrina suele sectorizarse en diversos estratos, también llamados “niveles de conocimiento del derecho”: i) la dogmática jurídica (primer nivel); ii) la teoría jurídica (segundo nivel), y iii) la filosofía jurídica (tercer nivel); del más bajo al más alto nivel. La dogmática jurídica procura “explicar” (en el más amplio sentido) un sector del derecho positivado; por ejemplo, las prescripciones sobre el derecho de familia, las del derecho societario, los títulos de crédito; no obstante, su enfoque (aunque normativista) atiende más a la explicación de lo que dice o prescribe el derecho. En este nivel, el objeto de conocimiento no necesariamente asciende a los niveles teóricos, y mucho menos filosóficos, aunque su autor debería presuponerlos.

Se suele afirmar una diferencia entre dogmática y teoría jurídica. La primera (la dogmática doctrinaria) es, según Rolando Tamayo, un ars iudicanti; se ubica en el ámbito de la reflexión práctica, dice qué hacer jurídicamente en un caso, proporciona las respuestas deónticas (lo que está obligado, permitido, prohibido), habla del derecho positivo. En cambio, la teoría jurídica (doctrina teórica) no es un ars iudicanti ni proporciona la respuesta al “qué hacer”; tampoco “es la semántica que guía a la lectura del derecho”; más bien se ocupa por determinar qué es eso que se llama derecho.1

A diferencia de los libros de teoría del derecho o de filosofía del derecho, en los de dogmática el conocimiento está más “cerrado”, las oportunidades para “darle vuelo a la imaginación” no son san amplias. Al hablar de la ley, que es vista como un dogma, la posibilidad se reduce, aunque realmente no se aniquila.

Cuando en el derecho se habla de dogma, lo que se quiere decir es que lo prescrito corresponde a enunciados prescriptivos que deben tomarse tal y cual se establecen. No están sujetos a ser aceptados o rechazados voluntariamente, no pueden controvertirse. La norma que prescribe “a quienes realicen la conducta X deberán ser castigados” debe ser tomada tal y cual está prescrita, y no puede ser rechazada por un juez; es derecho prescrito, es un objeto de conocimiento. Posiblemente será una norma válida, y muy seguramente será irracional; pero es derecho, y hay que obedecerlo dogmáticamente.

Decir en la dogmática jurídica que cierta proposición doctrinaria es verdadera significa que, efectivamente, puede ser verdadera si se corresponde con lo que dice el lenguaje objeto; pero esta verdad sólo vale para un cierto tiempo y lugar, pues no sería verdadero lo que se diga si la ley cambia. Sin embargo, cuando se habla del derecho prescrito no puede decirse que sea verdadero; más bien, es válido o no es válido. El derecho prescrito no predica verdades.2

La dogmática corresponde al discurso de aquel que habla del derecho prescrito (por ejemplo, el autor x dijo que la ley x prohíbe esto o lo permite). Éstos son los doctrinarios, y éstos son los que crean la dogmática doctrinaria. En este sentido:

…la doctrina (a diferencia de lo prescrito) no es un dogma. Las expresiones doctrinarias pueden estar equivocadas, y prueba de ello es que existen multitud de reformulaciones sobre diversos textos prescritos. Mientras los textos prescritos son como un dogma, no son así los discursos doctrinarios; incluso, en estos suelen encontrarse diversas tendencias y opiniones (por ejemplo, un autor interpreta siguiendo un procedimiento, y otro, siguiendo otro procedimiento, llegando ambos a resultados contradictorios). Estos discursos doctrinarios conforman lo que también es conocido como metalenguaje o metadiscurso.

El profesor Jorge A. Silva Silva afirma que

…Cuando se habla de dogmática jurídica se habla de un discurso jurídico cuyo objeto de conocimiento son aquellas prescripciones que no admiten ser contradichas como derecho; lo prescrito es lo dogmático, no lo que dice el doctrinario. Se trata del derecho vigente en un tiempo y lugar (por ejemplo, el derecho mexicano de hoy). En este sentido se le toma como dogma a la constitución, las leyes, los tratados internacionales, la jurisprudencia definida (precedentes vinculantes), etc.

Ahora bien, el dogmático (denominación que se les da a los que hablan de un derecho prescrito) suele crear ciertos medios para conceptuar, interpretar, llenar lagunas; ciertos enfoques metodológicos, epistemológicos, etc. A tales medios suele dárseles un cierto enfoque prescriptivo. La regla antinómica que reza “ley especial hace a un lado la general” es una regla de dogmática, y aunque no esté en alguna ley suele ser aceptada por doctrinarios y jueces. Es por ello, que en la práctica se les ha estimado a ciertas construcciones doctrinales (las de la dogmática) cual, si fuesen dogmas, aunque no lo sean.3

En otro apartado, Jorge Silva expresa que

…una dogmática doctrinaria no se aparta ni se olvida de la teoría, ni de la filosofía. Robles Morchón anota que una buena explicación de la dogmática requiere de la teoría del derecho, ya que ésta suministra los esquemas conceptuales de base de cualquier ordenamiento jurídico, permitiéndole, así, ordenar su material textual normativo.4 Realiza, agrega García Amado, una labor racionalizadora de los dogmas jurídicos para que puedan desplegar su misión ordenadora de la vida social.5 Incluso, que todo autor de un libro debe estar consciente de la dogmática especializada sobre la que va a hablar.6

La dogmática doctrinaria, entonces, es ese discurso o constructo que habla del discurso prescrito. Pero, como aclara el profesor Tamayo, no se queda en una de las tesis positivistas; ello, explica:

…deriva del hecho de que la jurisprudencia es una reflexión sobre un determinado derecho dado… De ahí que los juristas, independientemente del credo, ideología o concepción jurídica que sostengan, cuando hacen jurisprudencia, i.e. cuando describen un determinado derecho, trabajan de forma similar y usan como materia prima materiales jurídicos que han sido “establecidos”.7

2. Primera parte: dogmática jurídica

A. Origen de la denominación “dogmática jurídica”

Hay dos vertientes en las que descansan los estudios de dogmática: los propios de la Escuela de la Exégesis francesa y los históricos, de la Escuela alemana. Con el surgimiento de los códigos napoleónicos, el objeto de conocimiento se redujo a los códigos. Así, se dijo: sólo el legislador puede crear derecho, ni siquiera los jueces. Bajo esta línea de pensamiento, surgió la Escuela de la Exégesis: “el Código es todo, ahí está todo el derecho, no hay nada fuera, el juez sólo debe aplicarlo”.8 El código es un dogma, no hay derecho fuera de él. Es como un axioma. De ahí, quienes escriban sobre derecho sólo pueden escribir sobre lo que dice el Código Napoleón. Es clásica la expresión de Bignet al decir: “no conozco el derecho civil, enseño el Código Napoleón”.

De lo anterior se siguió que la Escuela de la Exégesis sostuvo que si el derecho es un dogma, entonces los doctrinarios tienen que seguir un “método dogmático” (a esa conclusión derivaron); es decir, no pueden contrariar lo que el derecho prescribe. De esta manera, no sólo se habló del derecho como dogma (lo que está prescrito), sino también de una “doctrina dogmática”, en cuanto que —según se dijo— debía seguir ese “método dogmático”. A partir de aquí, se empezó a hablar de dogmática jurídica para designar a la doctrina conformada para hablar del derecho prescrito. A la vez, se habló de dogmático, para aludir a la persona que escribe sobre ese derecho.

Claro que, al paso de los años, especialmente a la caída de la Escuela de la Exégesis, aquel “método” dejó de existir, no así la doctrina creada por los juristas al hablar del derecho; no obstante, las expresiones continuaron conservándose (dogmática y dogmático), pero ahora sin afirmar que la doctrina es un dogma o que se acepte que existe un “método dogmático”.9

Los alemanes, por su parte, al conformar el enfoque histórico-conceptualista del derecho, llegaron a sostener la primacía del concepto (su generalidad y abstracción), para de ahí derivar el contenido del derecho. En este sentido, los conceptos funcionaron como dogma.

Si los juristas antes no podían decir cuál era el fin del derecho, ya con Ihering (el principal representante de la dogmática, bajo el enfoque conceptualista) el énfasis estuvo en estos fines, dando al traste con un enfoque doctrinario legalista y semántico, por cuanto que el escritor podía hablar de fines, aunque éstos no estuvieran expresamente establecidos en la ley.10 Luego, si el jurista es el que habla de los fines (dice cuáles son), y al no encontrarse éstos expresamente en la ley, lo que dijera no podría tomarse como dogma, pero a pesar de ello, la tradición continuó llamándole “dogmática” a lo que el doctrinario decía. Así, hasta hoy.

Alemanes y franceses se propusieron reconstruir el sistema de cada derecho como un conjunto de relaciones disciplinadas y de principios generales que permitieran llenar las lagunas de la ley, recurriendo a procedimientos de inducción y generalización, dando lugar, en su momento, a la jurisprudencia conceptual.11 En el primer Ihering, los conceptos construidos conforman el derecho, y estos conceptos conforman la dogmática jurídica.

Por desgracia, expresa Larenz, “si este término por lo pronto se conserva aquí, es sólo porque aún no disponemos de otro que se ajuste mejor a la cosa”.12 Para evitar la confusión (creer que la doctrina es un dogma), estimo necesario diferenciar “doctrina dogmática” de “dogmática doctrinaria”, para dejar a la primera una doctrina cuyo contenido es un dogma (algo inaceptable), en tanto que a la segunda (una simple denominación) una doctrina que habla de los dogmas prescritos, pero sin que se caiga en que la doctrina es un dogma.13

Mientras con los franceses el acento se puso sobre lo que se decía acerca del lenguaje prescrito, con los conceptualistas, en el concepto construido. En el segundo Ihering se cambia a las prescripciones, diciendo que, entonces, los conceptos surgen de las prescripciones, y no al revés, que las prescripciones a partir de los conceptos. Por este camino se presentó el derecho, un camino tal vez sofisticado, pero convertido en un método de conocimiento, como hasta el que ahora domina.

Podemos decir que el derecho mexicano no es eficaz o es parcialmente eficaz en la medida en que a pesar de ser válido jurídicamente estas leyes no son siempre acatadas y no se cumplen; sin embargo, el individuo puede no estar de acuerdo con determinada ley y con la forma de su creación, o con la justicia o injusticia de la misma, y puede impugnarla, pero debe cumplirla, y al impugnarla deberá hacerlo mediante los procedimientos establecidos por el propio derecho, que es la diferencia con un dogma como el que nos proponemos explicar, y otro tipo de dogmas, como los religiosos, tanto de la Iglesia católica o musulmana, que sostienen una buena parte de su práctica y de su doctrina, dogmas en los cuales deben creer sus seguidores, y que no están sujetos a discusión. El origen de esta posición se encuentra, según Tomás de Aquino, en la ley divina; nos dice que esta ley es eterna e inmutable porque a Dios le corresponde la eternidad. Dios ordena todas las acciones, tanto humanas como no humanas, hacia su fin.14 Sin embargo, este iusnaturalismo dogmático despreciaba al orden positivo, pues según Agustín de Hipona todo orden jurídico que no esté basado en la ley natural o divina será propio de una banda de ladrones.15

Por ejemplo, podemos llegar a la conclusión de que si la Ley de Migración es válida, por esta razón debe ser aplicable por el juez al caso concreto. Con ese objetivo, el juez deberá analizar si la emisión de esta ley se efectuó conforme a las reglas de creación del sistema; si así sucedió, será una norma válida, y si éste es el postulado, la consecuencia será que efectivamente se trata de una ley válida, y por tanto susceptible de ser aplicada por el juez.

Puede concluirse también que los dogmas que estudia la dogmática jurídica son los del derecho positivo (el llamado derecho objetivo), que requiere que sus postulados sean previamente aceptados (en el sentido de que sean válidos). Respecto al objeto de la dogmática jurídica, el derecho vigente, Rodolfo Vázquez señala:

…las proposiciones de la dogmática jurídica se efectúan desde un punto de vista interno o normativo, en el sentido de quien las emite se encuentra entre los mismos destinatarios de las normas y parte de la aceptación de las normas vigentes como criterio exclusivo de regulación del comportamiento, de modo que no las considerada como simples medios que cabe utilizar y manipular para alcanzar un cierto fin.16

La razón de la existencia de la dogmática jurídica (como disciplina) es que se trata de un sistema que facilita el análisis del funcionamiento del orden jurídico desde la perspectiva positivista del derecho. De esta manera, diferentes autores han propuesto sistemas distintos de interpretación. Siempre que se acepten sus postulados, se podrán derivar consecuencias para ayudar a la labor de los juristas de interpretar la norma jurídica.

B. Dogmática especializada

La especialización de la dogmática doctrinaria se entiende como parte de la división del trabajo. Alguna parte de la dogmática atiende la reformulación familiar; otra, la penal; otra, la comercial, y así. No hay un libro de texto que hable de toda la dogmática jurídica. Más bien, sólo se enfoca a un sector de la dogmática. Se entiende mejor lo que digo, cuando tomamos en cuenta que hoy en día es “normal” hablar de diferentes disciplinas (por ejemplo, derecho laboral, minero, familiar), y, tal vez, ni cuenta nos damos de que ha operado una especialización de los juristas hacia ramas más particularizadas del conocimiento jurídico; esto es, el conocimiento del derecho se ha atomizado, dependiendo de un específico objeto de conocimiento.

Cada una de las disciplinas presenta los enunciados que define como de su objeto de conocimiento, con notas o características propias. Los dogmáticos han marcado los límites de cada disciplina, lo que significa que le atribuyen un conjunto de notas o propiedades en común (por ejemplo, los elementos conceptuales y definitorios de cada disciplina).17 Por ejemplo, al derecho del trabajo lo caracterizan como parte del derecho social, y al derecho penal, como parte del derecho público.

Los juristas especializados, al tomar en cuenta estas propiedades, conforman un discurso específico que reformula un objeto específico (corresponde a la imagen que del objeto de conocimiento se forman al ser reformulado).18 En estos discursos suele confiar el jurista práctico (juez, abogado); al fin y al cabo, le presentan una “imagen sistematizada de un específico objeto de conocimiento”.

Lariguet nos ofrece una apretada síntesis de lo que hoy podemos llamar “autonomías disciplinarias”. Afirma que durante la Edad Media fueron los estatutos de las ciudades los que tuvieron vigencia como regla principal, pues lo previsto por el derecho romano era supletorio. Con la aparición del Código Civil napoleónico, se desplazó todo tipo de ordenamientos para quedar como principal el Código Civil. Después, con la finalidad de hacer valer excepciones a lo previsto por el Código Civil, se empezó a hablar de ramas específicas, que, aunque no estaban inicialmente desarrolladas ni codificadas, poco a poco se fueron conformando, logrando un fraccionamiento del Código Civil, como lo vemos hasta ahora. En síntesis, afirma que el interés por las excepciones al Código Civil y por su especialidad ha dado lugar a las disciplinas autónomas.19

C. Niveles de la dogmática doctrinaria

Para comenzar, inicio con una división: es necesario tomar en cuenta que la doctrina es el género de dogmática doctrinaria. No toda dogmática es doctrina; por ejemplo, la teoría es doctrina, pero la dogmática no es teoría, aunque la presupone.

A la dogmática doctrinaria (y ésta es otra división que propone Silva) podemos atribuirle dos significados (fuerte y débil). La dogmática en sentido fuerte (una buena y legítima dogmática)20 se caracteriza (entre otras propiedades) por ser racional, certera y objetiva, identificando la base del orden jurídico y su modelo epistémico, procura inferir y proporcionar principios; considera el manejo de normas, logra la sistematización y organización, pero, sobre todo, presupone una base y reglas de construcción, razonamiento, hermenéutica, etcétera.21 En ésta, queda la dogmática avanzada, que asciende y le da carácter y sentido. El dogmático en sentido fuerte suele crear doctrina en sentido fuerte. Sus proposiciones tienden a permanecer más tiempo, imperar y ser más respetables que la débil.

Una dogmática en sentido débil, plana o de bajo nivel (me permito emplear la expresión “dogmática”) se caracteriza porque sólo presenta descripciones; no emplea las herramientas del científico ni las propias de la buena dogmática. En el mejor de los casos se reduce a una mera acumulación de experiencias, desconociendo el razonamiento inductivo y conformador de principios. Aquí coloco a esa “dogmática” plana, glosada, reducida, que en el mejor de los casos toma en cuenta el “sentido común”, que no ve más allá de las apariencias ni suele diferenciar elementos relevantes de los accidentales. Sus cultivadores suelen pensar que sus ideas son verdades, pero la gran mayoría de éstos ni siquiera tienen conocimiento de la teoría de la ciencia.

Una dogmática en sentido fuerte o de alto nivel va más allá (por ejemplo, emplea las herramientas del científico, obtiene principios, conceptos, crea teorías, clasifica) y además de decir cómo actuar en un caso concreto, no se queda en la mera interpretación; racionaliza el objeto de conocimiento, no se queda en la descripción ni se conforma con inventariar enunciados legales. Es tan importante la construcción en sentido fuerte que, debido a las construcciones conceptuales, clasificaciones y conformación de su marco, suele determinar la forma de interpretar y aplicar el derecho; esto es, conforma un método de conocimiento del derecho.

Una obra que sólo se dedica a hacer descripciones se sostiene en enfoques más exegéticos y proposiciones parafrásticas, mientras que la que presenta reformulaciones concluye con respuestas agudas, analíticas y razonables; presupone lentes para entender el lenguaje objeto. Una simple descripción no proporciona definiciones, que son importantes para que un estudiante logre precisiones.

La “buena dogmática”, la que se califica como auténtica doctrina, es aquella creada a partir de reglas de razonamiento jurídico, reglas hermenéuticas. Dentro de la buena dogmática se encuentran expresiones relevantes sobre el objeto de conocimiento; comprende, además de terminología, una doctrina racional, notable, aceptada, selecta, acreditada, etcétera; sobre todo, presupone una metodología. Ésta es la más idónea a tomarse por quien escribe un libro de texto. De esta manera, cabe hacer a un lado la “dogmática” vulgar, mediocre, desacreditada, basada generalmente en opiniones o intuiciones, incluso, simple práctica burocrática, ausente de razonamiento y metodología.

D. Niveles empleados para hablar del lenguaje prescriptivo

Para que un estudiante se acerque a un objeto de conocimiento jurídico, especialmente el discurso prescrito (los enunciados jurídicos) se puede acceder desde tres niveles, que van de menor a mayor dificultad, a saber: descripción, explicación y reformulación. Son los niveles en que suele presentarse la dogmática legalista, la que habla de un derecho prescrito.

a) Una descripción se contenta con listar los elementos indispensables del objeto, sin comprender juicios que expliquen el porqué de ese objeto ni para qué sirve.22 Corresponde a una indicación de cómo se nos presenta el objeto. Normalmente retrata un objeto concreto, proporciona una interpretación trivial, insulsa. Mediante la descripción o retrato podemos referirnos al procedimiento establecido en algún código, pero no se comprendería la teoría que lo explica, carece de conceptos, de abstracción. Es útil para comentarios, exégesis. Un “práctico”, como el mencionado por Alcalá-Zamora, puede hacer esto. Se trata del nivel mayormente empleado en los libros de texto. Veamos una descripción de Rafael de Pina:

Ejemplo: de acuerdo con el Código Civil, el hijo nacido de matrimonio tiene derecho a que se haga constar en el acta el nombre y apellidos de los padres; el hijo reconocido tiene derecho a llevar el apellido de quien lo reconoce; el adoptado, el de quien lo adopta.23

Aquí encontramos, al menos, tres grados rudimentarios: el circunloquio, la sinonimia y la perífrasis, que, en general, se quedan como mera efigie. Cualquiera describe más el sentido semántico que el práctico.

Mediante el circunloquio, expresamos algo del objeto de conocimiento recurriendo a un rodeo de palabras (por ejemplo, en lugar de decir “Constitución”, decimos “ley suprema”; en lugar de “bandera”, recurrimos a “lábaro patrio”; en lugar de “otorgó testamento”, decimos “expresó su última voluntad”).

A través de la sinonimia, empleamos una relación de semejanza (por ejemplo, en lugar de decir “matrimonio”, decimos “matrimonio de hecho”, “casados”, “unidos en nupcias”).

Al recurrir a la perífrasis empleamos otras palabras para decir lo mismo; no lo decimos directamente. Requiere de una cierta imaginación del autor para darle estilo y colorido al discurso24 (por ejemplo, “la restitución del derecho administrativo argentino al Estado de derecho (o al rule of law, parafraseando a Dicey)…”.25

En general, el uso de una simple descripción sólo nos retrata el objeto, lo imita. En este nivel, la reelaboración se queda en transcribir, resumir o sintetizar. No alcanza siquiera una glosa. A lo más que se puede llegar en este nivel es en acatar ciertas las reglas de semántica. Este nivel no es recomendable en la elaboración de texto alguno, pues no organiza el material a ser explicado. Se queda para objetos textuales más pequeños.

b) La explicación implica una descripción, pero se amplía al porqué del objeto, así como el para qué (lo que no aparece en la descripción de Rafael de Pina). Aquí se incluyen teorías. En otras disciplinas se habla de explicación causal. Esta última no cabe en derecho; en todo caso cabe una explicación que comprenda razones para actuar. Si el juez falló que en condiciones equis debe procederse conforme a que, entonces habría que exponer que, con fundamento en una cierta ley, apoyada en una cierta Constitución, el juez estaba facultado para fallar en el sentido en que falló. Quien explica debe evitar inmiscuirse en la especulación.

Es necesario aceptar que un doctrinario (un doctrinario que conoce su oficio), incluido aquel que escribe una obra de dogmática, no sólo toma el texto de una ley y trata de entender lo que con ese texto o enunciado quiere significar, sino que al procurar darle un significado realiza una labor compleja, sofisticada, en la que aplica reglas de razonamiento y experiencias epistémicas, que lo conducen a desenmarañar los enunciados confusos, a relacionarlos con otros enunciados, e, incluso, a racionalizar propuestas para aquellos casos en que advierte lagunas legales o anfibologías.

Una explicación, aunque describe el objeto de conocimiento, no se conforma con decirnos qué es, sino que agrega para qué y porqué. Habla de las “causas”. Aquí interviene el razonamiento de quien habla, que no siempre es necesario en una simple explicación.

Por lo general, los abogados que trabajan en y ante los tribunales se preguntan ¿cómo se resuelve el problema X?, mientras que los juristas que enseñan e investigan se cuestionan ¿cómo se explica la respuesta a X? En general, unos buscan la respuesta; otros, explicaciones. Los primeros desconocen la respuesta; los segundos no sólo la buscan, sino también se preguntan por qué y piden explicaciones. Pero los que escriben no sólo buscan cómo se explica y cómo se resuelve, sino también se atreven a presentar toda una reformulación. De alguna manera procuran acatar reglas de semántica y de sintáctica, jugando, de alguna manera, con las significaciones del discurso objeto. En general, los libros de dogmática sólo llegan hasta este segundo nivel.

c) La reformulación implica descripciones y explicaciones. No debe confundirse con un mero retrato del objeto de conocimiento, hacer perífrasis, sinonimia o discurso parafrástico del objeto. Es en el nivel reformulatorio donde se pueden colmar lagunas, resolver contradicciones, aclarar problemas de anfibología, vaguedad y ambigüedad lingüística, alcanzar el sentido de los principios, presenta, incluso, actitudes a seguir. También aquí, dependiendo del concepto que se tenga del derecho, se procura justificar a partir de valores, necesidades de la sociedad, de razonamientos y perspectivas filosóficas. En la reformulación se aglutinan conocimientos que le dan congruencia al objeto de conocimiento; se articulan sus enunciados y se hace confiable lo reformulado al estudioso o lector. Conforma una unidad compleja de análisis, a partir de reglas específicas creadas para ello. Este nivel de actividad no cabe en un práctico.

Una reformulación supone los niveles anteriores (incluidos transcripciones, síntesis y resúmenes), pero, además, le da una congruencia al objeto de conocimiento, abstrae y generaliza, puede recurrir a interpretaciones amplias o restringidas, presupone implicatorias, propone respuestas para llenar lagunas, resuelve conflictos antinómicos, etcétera. Su ejercicio requiere de juicios de valor y razonabilidad. En este nivel, coloco un auténtico hermeneuta, un conocedor y especialista en la materia de la que habla, que domina el lenguaje objeto y metalenguaje.

Presentar o construir dogmática jurídica (una buena dogmática) no consiste en comentar o glosar algún enunciado legal (como con frecuencia lo hacen algunos juristas aficionados que escriben sobre alguna disciplina). La posibilidad de explicar, pero, sobre todo, de reformular lo que el derecho prescribe, obliga al reformulador a hacerlo epistemizando el constructo doctrinario (lo que piensan y dicen), aplicando metarreglas que dicen cómo hacerlo. No basta con tomar una ley y comentarla (incluso artículo por artículo).

La reformulación requiere comenzar identificaciones del objeto de conocimiento, precisar los principios, realizar el análisis del objeto; esto es, descomponer el objeto en todos los elementos que lo componen, analizando cada uno y sus interrelaciones. La herramienta es el análisis; sin éste, no se reconstruye. Una “aprehensión sintética” no reformula; le falta el análisis.

Si el autor de un libro de texto no se siente capaz de analizar, debe tomar en cuenta las reformulaciones de expertos, sintetizarlas y darlas a conocer al lector de su libro. En fin, como explica Carlos Nino:

La mayoría de los grandes dogmáticos consideran como ideal de su actividad no crear nuevo derecho, ni proponer soluciones normativas en consideración a las consecuencias prácticas, sino principalmente descubrir sus principios implícitos. Para ello utilizan un variado instrumental que incluye teorías sobre la naturaleza jurídica de un instituto; criterios selectivos de normas jurídicas; teorías sobre la finalidad de una regulación; clasificaciones pretendidamente “naturales”; definiciones “reales”; pautas para interpretar la “verdadera voluntad del legislador”; principios supuestamente necesarios a todo derecho, como el de clausura, principios característicos de determinados sistemas políticos, como el nullum crimen sine lege, nulla poena sine culpa y non bis in idem; reglas derivadas de una pretendida estructura de los conceptos fundamentales del derecho, como las que disponen las consecuencias del “abuso del derecho”, la “función social de la propiedad”, la “autonomía de la voluntad contractual”, la “no exigibilidad de otra conducta” como causal de inculpabilidad y el “consentimiento del interesado” como causas de justificación, etcétera.26

E. Reformulación del derecho

El discurso del doctrinario se construye tomando como objeto de conocimiento un grupo de enunciados prescriptivos, que adscribe a una disciplina jurídica (en este caso, una disciplina propia de la dogmática jurídica). Corresponde a un conjunto de proposiciones que dicen algo acerca de un conjunto de enunciados específicos. Los elementos de que se compone el discurso doctrinario se presentan relacionados unos con otros (entre sí), para cumplir una función: comprender lo que el discurso prescrito dice (el objeto de conocimiento). En esta tarea, el reformulador emplea toda su inteligencia (y poder de convencimiento) para atribuirle significados al lenguaje prescrito, incluso, recurriendo a una “concepción mágica del lenguaje”, un específico lenguaje y modo de razonar.27

La interrelación que hace un doctrinario de los elementos que toma del discurso prescrito (para obtener un discurso consistente) no corresponden a un montón de proposiciones o a una simple suma o fusión de esos elementos. Su constructo o reformulación lo realiza en atención a la función (el enfoque epistémico) que ese doctrinario le atribuye al todo (al lenguaje objeto), pero siguiendo reglas de hermenéutica. En una palabra: el jurista realiza los procedimientos requeridos para sistematizar el derecho.28

Tome nota que la delimitación de cada disciplina les corresponde a los dogmáticos. Son los doctrinarios los que han creado cada disciplina; dicen qué contenido va en la disciplina uno, qué en la disciplina dos, qué en la tres, y así (por ejemplo, cierta normatividad es acomodada en el derecho civil, otra en el mercantil, otra en el familiar). Vamos, sin un discurso doctrinario no se podría entender el discurso objeto.

Es importante lo anterior, cuando tomamos en cuenta que para una cierta disciplina se infieren ciertos principios que no son parte de la disciplina dos. Y todo esto (la doctrina creada), aunque no es prescriptivo, suele ser tomado por el legislador o los jueces como si fuera un dogma. De no procurar un orden o sistematización de un orden jurídico, el resultado sería un galimatías (una información desordenada y contradictoria).

Rolando Tamayo y Salmorán —seguramente uno de los juristas mexicanos que mayormente se ha preocupado por la dogmática, construyendo toda una explicación metateórica— destaca la labor de quienes conforman estudios reformulatorios. Al referirse a la jurisprudencia (en su acepción de ciencia del derecho) expresa: “La jurisprudencia incorpora al mundo de la racionalidad un espacio muy importante de la razón práctica. La simple construcción de la jurisprudencia es un prodigio de la razón”.29

No es ni debe ser extraño que en una disciplina (uno de los constructos del discurso reformulatorio) se empleen expresiones tales como articulación de enunciados o función de la disciplina. Con éstas se quiere suponer elementos integrantes y la razón del discurso prescriptivo. La actividad del reformulador al crear su discurso (diferente al prescrito) consiste en realizar un análisis de cada elemento del discurso objeto. Su análisis consiste en descomponer el todo, lo que ese doctrinario “ve”, presentando una recomposición de los elementos que “ve”. Puede tomar en cuenta las razones o causas de una situación, sus efectos, el problema, cómo surgió, significados lingüísticos, etcétera. Crea para esa recomposición, una serie de conceptos, clasificaciones, definiciones, etcétera; vamos, herramientas para entender el lenguaje objeto.

La lente para “ver” el derecho prescrito es la del doctrinario. En la medida en que la imagen del doctrinario llegue al lector del libro (según las gafas de ese dogmático), y acorde a la estimación del dogmático, se podrá decir que el estudiante conocerá el objeto.30

F. Comparación entre dogmática y método exegético

La Escuela francesa de la Exégesis se creó a raíz de la elaboración y publicación del Código Civil francés de 1804, y tuvo su auge en el siglo XIX; sus postulados consisten en la interpretación de la norma por la norma misma, exaltando el derecho escrito. Se pide un apego total al texto de la ley, una creencia, y, podríamos agregar, una fe en el texto escrito de la ley. “Para la Escuela Exegética el derecho es la Ley. Lo que para los glosadores era el Corpus Iuris Civilis de Justiniano para los exegetas lo fue el Código de Napoleón. La exégesis consiste en el estudio directo y analítico de los textos legales”.31 Se tuvieron siempre como reglas las siguientes: a) el culto del texto de ley; b) considerar la voluntad del legislador como pauta suprema de interpretación, y c) considerar al legislador omnipresente y omnisapiente. Es menester señalar que la importancia de la Escuela de la Exégesis deriva del hecho que sentó las bases para que autores posteriores pudieran proponer una estructura y conceptos abstractos en los que se propone una interpretación circular, como la serpiente que se muerde la cola; es decir, que sea totalmente redonda, autosuficiente y autocorregible; de ahí que las bases hayan salido de las teorías que tomaron estos elementos de abstracción para su elaboración, como es el caso de la Teoría de la Exégesis (1804), la Teoría de los Conceptos de Rudolf von Ihering (1872) y la Teoría Pura del Derecho (1932) de Hans Kelsen. Tanto la Teoría de la Exégesis como la Teoría Pura del Derecho, ya mencionadas, tuvieron una gran influencia en México.

Desde una perspectiva internacional:

…vemos resurgir tendencias a la exaltación del papel del Estado y de los nacionalismos nos explica la profesora Cid Capetillo y agrega, de nuevo se está delineando un panorama preocupante en el que aquellos temas más cercanos a la sociedad y a las demandas que esta plantea, como los derechos humanos, las cuestiones de género, la calidad de vida de los migrantes, la inequitativa distribución de la riqueza y, por consiguiente, la extensión de la pobreza, entre otros, están quedando atrapados entre el autoritarismo y la movilización social.32

Esta forma de análisis de la realidad que tuvo su origen en el empirismo británico del siglo XVII33 influyó en un cambio de mentalidad para finalmente considerar cuestiones importantes dejadas de lado por el proceso dogmático. Sucedió lo que sucede siempre entre el continente europeo y la Gran Bretaña; en el primero se estructuran ideas abstractas que constituyen la filosofía en general y en especial la filosofía del derecho; en el segundo, por el carácter práctico de los ingleses las ideas como las del empirismo, son por lo general propuestas prácticas, lo que conduce a analizar los diferentes puntos del dogmatismo, en el que nos pide que creamos en una abstracción, y conforme a esa creencia interpretar al orden jurídico, sin tomar en cuenta todo lo que surge en cada caso, que muchas veces involucra un entorno que puede ser decisivo para resolverlo, sobre todo en un país como México, en donde se tratará de hechos sociales que no quedan necesariamente considerados dentro de los presupuestos que propone el positivismo para la norma jurídica, y cuya explicación queda entonces a cargo de los jueces, y en esos casos deberán resolver con base en principios de justicia, que pueden no coincidir con la letra exacta de la ley, y por tanto será una interpretación que vaya más allá del derecho positivo.

Ese paso, más allá hacia lo social, lo estudia la sociología del derecho y otras escuelas de pensamiento moderno,34 que enfocan al derecho y al Estado desde una perspectiva más cercana a las ciencias sociales, y donde pueden encontrarse muchas explicaciones que el modelo positivista, por su propia naturaleza, limitado y antiguo, no resuelve, porque no está concebido para resolver, pero sólo que no se salga del modelo, y el mundo y, consecuentemente, el derecho han evolucionado en todos sentidos.

De ahí que las citadas escuelas sociales contemporáneas parten de muchos años de discutir con vigor las metodologías más apropiadas para el análisis de esas cuestiones del derecho que el positivismo llama “metajurídicas”, y por tanto no cubre, y que en la vida diaria de la gente resultan importantes, especialmente esas metodologías que plantean indemnizaciones por daños y perjuicios, defensas en contra de actos del Estado y otros de igual valor, etcétera.

G. La dogmática como conocimiento jurídico

Los dogmáticos no sólo se dedican a interpretar el derecho y presentarlo de manera ordenada; por el contrario, la dogmática jurídica adapta el contenido del derecho, bien para satisfacer exigencias materiales de justicia, bien para solucionar los defectos lógicos (lagunas, antinomias y redundancias). Este tipo de operaciones son desarrolladas mediante diferentes instrumentos: desde la concreción de los principios del ordenamiento hasta la creación de jerarquías axiológicas entre normas, pasando por el recurso a la tesis del legislador racional.35

A los jueces frecuentemente se les presentan conflictos normativos a la hora de aplicar la ley. Se dice que existe una laguna en la ley cuando no hay una disposición legal expresamente aplicable, cuando se trata de resolver un problema jurídico de acuerdo con un determinado derecho positivo. En este sentido, concluye María de los Ángeles Unzueta:

Las grandes codificaciones del siglo XIX son expresión de esta voluntad de plenitud necesaria para mantener la certeza jurídica. Esta idea va unida a la afirmación de la supremacía del poder legislativo, como expresión de la voluntad popular, sobre el poder judicial y al principio de separación de poderes.36

Ahora bien, no cabe confundir las expresiones “laguna de la ley” y “laguna del derecho”. Cuando decimos que en la ley existen lagunas, queremos decir que estamos frente a una situación no prevista por el legislador, o que haya sido tratada de forma incompleta, pero que puede ser resuelta conforme a la interpretación de los principios generales del derecho. Esto es lo que se conoce como “plenitud hermética del orden jurídico”. En estas condiciones, conforme a este punto de vista, no pueden existir en la ley lagunas en el derecho.

Para Norberto Bobbio, “La antinomia es aquella situación en la que se encuentran dos normas, cuando una de ellas obliga y la otra prohíbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohíbe y la otra permite un mismo comportamiento”.37

Una parte de la corriente doctrinal que se dedica al estudio de la teoría del derecho contemporánea ha sido motivada por los avances en materia de interpretación jurídica.

Delia Holguín López comenta en su obra La interpretación jurídica:

…es de gran trascendencia para el quehacer tanto de la autoridad jurisdiccional como para los profesionales del Derecho, en este documento se plantean en un principio concepciones de la interpretación, el lenguaje del Derecho y algunos problemas como la ambigüedad en donde se presenten diversos y discrepantes significados; la vaguedad, donde el uso de las palabras pueda llegar a ser problemático; la indeterminación de los textos, cuando los enunciados legales están concebidos en términos imprecisos o vagos, dando lugar a varias lecturas; etcétera. El texto hace también referencia a los principios generales de derecho, con relación a su aplicación a falta de la interpretación jurídica de la ley, así mismo se abarcan temas como la interpretación a contrario, la analogía y las antinomias. Concluyendo que la actividad interpretativa es necesariamente cognoscitiva y consiste en descubrir la norma jurídica creada por el legislador, siendo un ejercicio creativo que debe someterse a los límites del enunciado estudiado, por lo tanto, el intérprete judicial está investido de poder político para plantear alternativas de interpretación.38

En este sentido de la interpretación se han llevado a cabo una serie de propuestas realizadas con base en lógica deóntica, la lógica de lo debido y lo necesario, que se ha centrado principalmente en el estudio de las antinomias y desarrolla las relaciones existentes entre las diversas “modalizaciones” normativas (obligatorio, prohibido y permitido), y también la corriente deóntica estudia las modalizaciones que pueden afectar a una proposición (descripción de acciones o estados de cosas). Hay que tomar en cuenta que esta corriente de pensamiento analiza a la antinomia a partir de las nociones de “interdefinibilidad de los operadores deónticos y el cuadro de oposición deóntico”. Dicho en otras palabras, la lógica clásica, aquella que surge de los principios sentados por Russell y Whitehead, y la lógica tradicional, aquella instaurada por Aristóteles y desarrollada por los pensadores medievales fundada principalmente en el silogismo, se han mostrado incapaces para develar y, consecuentemente, explicar las relaciones inferenciales entre normas, es decir, resultan insuficientes para responder a los interrogantes precedentemente planteados.

Decimos que existe un conflicto normativo cuando diferentes normas establecen calificaciones legales incompatibles para el mismo caso concreto o para la misma clase de casos concretos. Esta incompatibilidad se da entre dos normas, bien cuando una ordena o permite una acción y la otra la prohíbe (normas contradictorias), bien cuando, aun no siendo mutuamente contradictorias, ante un determinado caso concreto, el cumplimiento de una de las normas impide o excluye el cumplimiento de la otra.

Tratándose de diferencias normativas entre uno y otro orden jurídico (de diferentes estados de la comunidad internacional) no se presentan antinomias. Las antinomias sólo se presentan dentro de un mismo orden jurídico. Los conflictualistas, en lugar de apelar a reglas antinómicas, apelan al método que han configurado dentro del derecho internacional privado (DIPr), en el que finalmente la norma de conflicto determina cuál es la ley aplicable; este hecho descarta a la ley mexicana siempre que dos normas conectan a un mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurídicas diversas e incompatibles, de modo que se dan controversias susceptibles de soluciones conflictivas.39 Esto es, en el ejercicio de DIPr, en el que estamos, la antinomia no existe, porque la ley aplicable la aceptó el juez sobre la norma mexicana con la que teóricamente tenía una antinomia. En este punto conviene hacer la siguiente aclaración: la aplicación de la ley extranjera en México es indudable, pero tiene el límite del orden público.

Existe antinomia siempre que dos normas conectan a un mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurídicas diversas e incompatibles, de tal modo que se dan controversias susceptibles de soluciones conflictivas.40

Hay una contradicción entre normas cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles.41 La primera condición para que haya inconsistencia normativa es que dos o más normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad. La segunda condición es que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles.42 La presencia de antinomias como conflicto de normas es un defecto que debe ser resuelto por los operadores del derecho, por cuanto se parte de la premisa de que todo sistema jurídico debe responder al principio de coherencia.

Existen, entre otros, varios criterios de interpretación en la solución de antinomias; los llamados principios de lex superior (principio jerárquico: ley superior deroga a ley inferior), lex posterior (principio cronológico: ley posterior deroga a ley anterior), y lex specialis (principio de especialidad: ley especial deroga a ley general), entre muchos otros de esta naturaleza.

H. Las interpretaciones gramaticales y exegéticas de contenido material sustancial

La interpretación y la construcción jurídica no son actividades cognitivas, ya que forman parte de la política del derecho;43 por lo tanto, son una parte esencial del objeto mismo de estudio de la ciencia jurídica entendida en sentido estricto.44

La dogmática jurídica tiene por objeto de estudio el derecho positivo vigente, lo que consiste en describir, a través de la interpretación y sistematización las normas, para ubicarlas en el sitio que les corresponde en construcciones conceptuales que agrupan clases de normas.

Mientras el objeto de las ciencias naturales es describir y explicar por sus causas fenómenos de la naturaleza, y el de las ciencias sociales es describir y entender los fenómenos que se producen en la sociedad, el objetivo de la dogmática es definir y describir (y evaluar) el derecho positivo según el criterio principal de la coherencia. Los juristas operan bajo el supuesto de que el ordenamiento jurídico es coherente, mientras que a la vez trabajan para darle coherencia allí donde no la tiene, invocando principios que reparan las inconsistencias que se encuentran.45

En el mayor grado de abstracción de la dogmática se encuentran los principios del derecho; por ejemplo, las de reglas interpretación e integración del derecho.

Los principios del derecho y, en general, el conocimiento jurídico son un recurso para la administración de justicia en el caso particular, mientras que las ciencias empíricas buscan establecer verdades que son independientes de su uso.

Otro elemento de la dogmática son las proposiciones que se formulan para quedar en espera de sus comentarios interpretar, sistematizar o evaluar el derecho positivo, y que constituyen propiamente el método de la dogmática.

I. El método de la dogmática jurídica

La dogmática jurídica no es una ciencia, sino es ante todo un método que nos permite, como ya lo hemos señalado, una forma de ampliar el universo del derecho a partir de la norma jurídica. De esta manera, el método de que se vale la dogmática jurídica son las doctrinas de los autores que al interpretar la norma plantean diferentes hipótesis y maneras de su interpretación y, en general, del derecho, pero con especial énfasis en la hermenéutica. Esas doctrinas también proponen diversas maneras de manejar en toda su acepción los diferentes procedimientos y la creación de nuevos supuestos normativos, de ahí que siempre los jueces estén interesados en conocer a esa doctrina y sus diversas propuestas, y, como sucedió en el caso de las dos tesis citadas, los propios jueces sistematizaron los métodos y criterios de resolución de antinomias y conflicto de leyes como una herramienta de primer nivel.

3. Segunda parte: discusiones en torno a la dogmática

Hasta este punto, hemos mostrado de forma breve los aspectos centrales de la dogmática jurídica. Vamos ahora en esta segunda parte del trabajo a explorar dos temas más, relacionados con el tema: uno teórico, que podría explicar cómo en momentos de la dogmática, en los que gana al silencio de la norma; es decir, cuando el análisis lógico-jurídico no alcanza a explicar algunos aspectos del derecho, y el segundo tema, práctico, nos dará la oportunidad de analizar el papel de la dogmática en algunos aspectos del DIPr en México.

A. Discusión teórica

Por lo que se refiere al primero de los temas anunciados en esta segunda parte, podemos ver que entre los antecedentes de la dogmática existe una primera etapa de la vida humana cuando las primeras fantasías de la mente humana aparecieron lucubraciones; ante los fenómenos naturales se buscaba una explicación que generalmente se le adscribía a las creencias mágicas y religiosas, con base en las cuales ese ser humano pudo sobrevivir al explicarse mediante atribuciones ilógicas de causalidad una serie de consideraciones en el mundo externo, bien por su propia acción o por la intermediación de fuerzas sobrenaturales. En estas primeras sociedades había necesidad de vincular a las normas con la divinidad o la magia para la explicación de los fenómenos naturales, lo que dio lugar a la aparición de los “valores” que debían resguardarse, como fue el de sobrevivencia del grupo, la solidaridad, la prohibición del incesto y del homicidio entre los miembros de la tribu, y que hoy conocemos como una parte de nuestros principios. Sin embargo, había que poner las reglas que gobernaban al grupo fuera del alcance de los intereses personales de sus miembros, para lo cual con frecuencia se buscaba la intermediación un brujo o un mago que era el único capaz de leer y predecir el futuro o la solución de los casos que planteaban.

Con la emergencia del Estado, el uso del lenguaje jurídico se vinculó con el uso regular del poder organizado. La historia social incluye un proceso en que las creencias mágicas se debilitaron lentamente y en el que las sanciones sobre naturales se han visto sustituidas por otras, más duras que rápidas, infringidas por los órganos del Estado.46

De esta manera, cuando las comunidades sociales empezaron a formar a los estados nacionales, se creó un ambiente diferente, en el que los sacerdotes tomaron la estafeta que les había pertenecido a los brujos en la interpretación de los textos sagrados que se consideraban vitales para la vida de la sociedad, y cuya función era, entre otras, la intermediación con la divinidad. En los procedimientos que los juristas de la Roma imperial practicaban pueden encontrarse esas palabras solemnes que vienen de los ritos:

En los procedimientos de acciones de la ley (legis actionis) las personas involucradas debían pronunciar declaraciones solemnes y realizar gestos rituales ante el juez para que este le reconociera algún derecho en litigio o para que se les otorgara ejecución sobre un derecho previamente reconocido.47

Tiempo en el cual estas acciones fueron influidas con la liturgia religiosa. Hay que recordar que a partir del siglo XIII el derecho romano recopilado pasó a ser parte de las reglas de la Iglesia católica, durante cinco siglos. El derecho medieval español, del que tuvimos múltiples influencias, fue un derecho formalista, un resultado muy claro de todo el proceso. Ahora bien, estas ideas me llevan a concluir que una parte de esas palabras solemnes o gestos rituales, aunados a los cinco siglos de liturgia religiosa, han servido para crear la dogmática jurídica a que me voy a referir.

Se trata de esa dogmática jurídica que por lo general no notamos, pero que sirve como una suerte de estructura dentro del mundo normativo, que permite hacer vinculaciones entre conceptos aun cuando la norma guarde silencio y haya que echar mano de lo social, con objeto de ampliar la interpretación normativa. Veamos uno de los casos de la prescripción adquisitiva; la prevista por el artículo 1154 del CCF dispone: “Cuando la posesión se adquiere por medio de violencia, aunque esta cese y la posesión continúe pacíficamente, el plazo para la prescripción será de diez años para los inmuebles y de cinco para los muebles, contados desde que cese la violencia”.

Lo que interesa es la parte estructural de la norma cuando prescribe lo que ya hemos visto; es decir, el plazo que se le otorga al poseedor con violencia para que prescriba en su favor el inmueble que está poseyendo. Éste es el punto al que queríamos llegar. El poseedor con violencia, al irrumpir en el inmueble, ¿genera derechos en su favor? Ese poseedor de mala fe y violento, después de diez años, ¡puede solicitar a un juez que le adjudique a su favor el inmueble! ¿Qué es lo que sucede en esos diez años? Claramente no pueden generar derechos a consecuencia de un acto a todas luces inválido. Ése es el vacío que cubre la dogmática, porque no se puede cubrir por ningún otro elemento normativo, aunque sus efectos sean parecidos.

Ahora bien, ¿por qué la dogmática ha cubierto este vacío? En este caso, con una disposición de este tipo se trató de solucionar un problema muy extendido en todo el país en la pos-Revolución con un sistema registral, dislocado por la Revolución; el precarismo se extendió por todos lados en el país, comenzando con los peones acasillados, que finalmente veían su libertad, y con los soldados, que una vez que concluyó la Revolución quedaron sin empleo. En estas condiciones, resulta que se dieron facilidades para adquirir predios a lo largo y a lo ancho del país.

Es claro el objetivo del legislador de instrumentar un dispositivo de este tipo; pero en todos estos largos siglos de vida en sociedad las formalidades fueron desapareciendo frente a un derecho más rápido y consensual; sin embargo, en todas las disciplinas la dogmática jurídica es indispensable y tiene un campo fértil de aplicación, como es el caso del derecho penal, porque ahí se trabaja sobre tipos de delitos, y en donde se requiere encontrar una interpretación consistente con el tipo penal.

En la medida en que la interpretación lógica alcance a vincular un supuesto o condición con la hipótesis contenida en la norma penal, se habrá extendido el supuesto de la dogmática para que la interpretación pueda ser válida, porque será una interpretación directa.

El artículo 1815 del CCF dispone: “Se entiende por dolo en los contratos, cualquiera sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes; y por mala fe, la disimulación del error de uno de los contratantes, una vez conocido”. Esta disposición, como se puede observar, es un enunciado dogmático, al menos en tres aspectos fundamentales. Primero: “Se entiende por dolo en los contratos, cualquiera sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes, una vez”. El que el legislador diga que se “entiende” implica que está usando un verbo transitivo para la transfiguración del verbo en un concepto dogmático. El dolo fue introducido en una norma, y gracias al criterio de identificación, este concepto de uso común pasó a configurar un concepto jurídico más que debe estudiar la ciencia del derecho.48

Otro ejemplo de dogmática en el derecho civil es el que encontramos en el CCF de esta forma:

Artículo 1813. El error de derecho y de hecho invalida al contrato cuando recae sobre motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa.

Esta disposición, que a primera vista parecería complicada, en realidad no lo es; lo que nos está diciendo es lo siguiente: el contrato será nulo, por tres elementos principalmente: motivo determinante de la voluntad; es decir, que sea conforme a lo establecido en el artículo 1803 del CCF. Segunda: “Si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa”. Esta parte de la disposición se refiere al objeto o fin determinante del contrato, regulado por el artículo 1824 del CCF, las prestaciones que acuerden las partes. Tercero: el objeto debe ser lícito y posible (artículo 1827 del CCF).

Hay otros ejemplos, como el caso del uso del término jurídico “la suerte”, que está consagrado en los artículos 974, 1293 y 2771, y también en la Ley General de Sociedades Mercantiles,49 casos en los cuales el legislador obliga a las partes a dilucidar mediante “la suerte” un conflicto que las partes enfrentan, y qué es lo que el legislador quiso decir con “la suerte”: es un concepto dogmático al cual las partes deben someterse, y del cual ambos ignoran el resultado, como puede ser el “echar un volado” o lanzar la moneda al aire, en su versión más sencilla.

El pasaje es una cit. IV. Los títulos de las acciones amortizadas quedarán anulados, y en su lugar podrán emitirse acciones de goce, cuando así lo prevenga expresamente el contrato social, de un trabajo del profesor Ignacio Galindo Garfias,50 en el que describe con claridad y sencillez el nacimiento del concepto dogmático de “contratos reales”, y que nos ilustra sobre su naturaleza y efectos:

Probablemente por el influjo del Derecho de Gentes [Lo que hoy conocemos como Derecho Humanos] se admitió que en determinados casos concretos, el hecho de la entrega de una cosa generaba para quien la había recibido la obligación de restituir dicha cosa… Esta idea más adelante dio origen a la categoría dogmática de los llamados “Contratos reales” cuya extensión llevó a cubrir, mediante los “Contratos Reales” el mutuo o préstamo, el depósito, el comodato y la prenda.

En esta explicación quedan claras dos cosas; una costumbre inveterada, dio lugar a una categoría dogmática que permitió cubrir obligacionalmente un espectro amplio, que por el tipo de contratos fue una necesidad social que el Estado debió cubrir con una serie de contratos celebrados en la realidad, darles certidumbre jurídica y abrir varias posibilidades para el crédito al de introducir al mercado este tipo obligacional de los “contratos reales”. Ese concepto dogmático está usado como un puente entre el concepto y la realidad.51

Si tomamos en cuenta que el error “sólo reside en el juicio, en la afirmación o denegación, las ideas raciocinios, los datos de los sentidos de la memoria, etc., solamente los datos de los sentidos son erróneos en cuanto inducen a la inteligencia a formar juicios falsos”.52 Dicho en otras palabras, en este caso la dogmática ha de suplir cuestiones que sólo se producen al interior de la persona, y que son difíciles de medir, de ahí que la dogmática deba tomarse en cuenta.

B. Discusión práctica

Esta discusión se va a circunscribir a dos casos de DIPr, en los que queda evidenciada la dogmática jurídica que es utilizada en otros sentidos. Uno es el de la aplicación de la ley extranjera, y el segundo, el reconocimiento de la competencia del juez extranjero. En el primero, el artículo 13 y ss. del CCF establece que “La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas”,53 y enumera las formas en que los cinco supuestos que indica establecerán la forma en que el juez mexicano debe comportarse ante la aplicación de la ley extranjera. En este sentido, debemos señalar que la aplicación de la ley extranjera implica reconocer por parte del juez mexicano —léase Estado mexicano— un acto soberano de un Estado extranjero sin los protocolos anteriores entre gobiernos, pero indispensable para el desarrollo de las relaciones jurídicas internacionales; por tanto, la dogmática jurídica cubre esta parte absorbiendo lo que de actos de imperio de un país extranjero pueda haber en la aplicación de este tipo de leyes. Es más, sobre este tema México ha firmado convenciones internacionales que lo obligan a llevar a cabo precisamente la aplicación de la ley extranjera.

Veamos ahora otro ejemplo; pero en éste me refiero al segundo de los casos que antes señalé, que es el de la aceptación de la jurisdicción de un juez extranjero, aún más importante que la simple aplicación de una ley, y se estará reconociendo internacionalmente un concepto cuyo carácter es de orden territorialista, que es el de la competencia judicial, la forma como el Estado expresa su soberanía.

Sobre el tema, el artículo 564 establece: “Será reconocida en México la competencia asumida por un tribunal extranjero para los efectos de la ejecución de sentencias, cuando dicha competencia haya sido asumida por razones que resulten compatibles o análogas con el derecho nacional…”.

Como puede observarse, la disposición abre la posibilidad de que sea reconocida por el juez mexicano la competencia de un juez extranjero, y esto sólo es posible por la doctrina en la materia, y porque se parte de dos principios el de seguridad jurídica y el de reciprocidad. En este caso tenemos dos aspectos que vale la pena rescatar: uno, el que manda el legislador, es decir, abrir la posibilidad de que haya acercamientos con jueces extranjeros al grado que los jueces mexicanos reconozcan una competencia extranjera, y que dicho reconocimiento lo haga conforme a razones compatibles o análogas con el derecho mexicano. El criterio con el cual el legislador da una orden de este tipo se debe principalmente a que subyacen en ella los principios antes señalados, que hacen posible el desarrollo en las relaciones internacionales, y que con base en ese concepto dogmático se obvia ese reconocimiento de soberanía. La razón también es social. Puesto que además de expandir el crédito, como se dijo, lo que concretamente se pretende en este caso es dotar de un instrumento jurídico a quien necesite demandar a una persona residente en el extranjero, o bien hacer reconocer en México una sentencia dictada por un juez extranjero, con lo cual se fortalece el principio de seguridad jurídica.

Si algunas conclusiones podemos sacar es transparentar el fenómeno de la dogmática jurídica a través de las diferentes formas en que se presenta y adscribir ciertas razones para que esa dogmática jurídica opere, que, como hemos visto, son de orden social, política jurídica y de instrumentos posibilitadores de las obligaciones jurídicas.

4. Conclusiones

Podemos concluir, entre otras cosas, que el conocimiento de la dogmática jurídica es indispensable en la preparación de los abogados, y sobre todo en el conocimiento que deben tener para analizar y preparar los argumentos que tendrán que presentar ante el juez. Desde la óptica teórica, quise enfatizar en un aspecto de la dogmática, que tiene o se fundamenta en cuestiones sociales, y de esa manera para el abogado que sólo tiene una formación normativista, podrá darse cuenta del contenido social que con frecuencia tienen nuestros ordenamientos jurídicos, como es el caso de servirle de estructura a la norma. He presentado dos casos de DIPr en los que es evidente el juego de la dogmática para obtener seguridad jurídica y cumplir con el principio de la reciprocidad a nivel internacional.

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Revista de Derecho Privado, Cuarta Época, año VI, núm. 16, julio-diciembre de 2019


1 Tamayo y Salmorán, Rolando, “Dogmática jurídica y teoría moral”, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 4, abril de 1996, disponible en: http://www.cervan tesvirtual.com/.

2 Los principales estudios sobre dogmática han surgido a partir de la segunda mitad del siglo XX; pocos juristas han destacado, pero de ellos cabe resaltar a Carlos Santiago Nino y Rolando Tamayo y Salmorán. Ambos han dado al campo de estudio la cobertura teórica necesaria. No han desarrollado precisamente estudio de dogmática, sino son quienes mejor la han explicado.

3 Silva Silva, Jorge Alberto, Manual para elaborar un libro de texto jurídico, México, Fontamara, 2017.

4 Robles Morchón, Gregorio, Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas, Madrid, Civitas, 2007, p. 204.

5 García Amado, Juan Antonio, Teorías de la tópica jurídica, Madrid, Civitas, 1988, p. 233.

6 Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., p. 91.

7 Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho, México, Themis, 1996, p. 298.

8 “Exégesis” (de ex, fuera y heigeiskai, agein, guiar), que en derecho significa sacar, extraer el significado de lo dicho por el legislador.

9 En contra, Armando Cintora sostiene que hay un mínimo de premisas inevitables. Cintora, Armando, “¿Es inevitable un mínimo dogmatismo?”, Estudios, Filosofía, Historia, Letras, vol. XIV, núm. 49, verano de 1997, p. 83.

10 Hablando de estos fines, se encuentra Madrazo, Alejandro, “La brecha ontológica de la dogmática jurídica”, Ciencia jurídica y Constitución. Ensayos en homenaje a Rolando Tamayo y Salmorán, México, Porrúa-UNAM, Facultad de Derecho, 2008. Este enfoque teleológico lo inicia con Aristóteles en sus explicaciones a propósito de la causa final, al que le sigue Tomás de Aquino y con una cierta perspectiva metafísica y ontológica.

11 Badenes Gasset, Ramón, Metodología del derecho, Barcelona, Bosch, 1959, p. 114.

12 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, p. 221.

13 No cabe la menor duda del término “dogmática”, porque el derecho no es un sistema cerrado de axiomas y valores. Ibidem, p. 220.

14 Citado por Battaglia, F., Curso de filosofía del derecho, Madrid, Reus, 1951, vol. I, p. 175.

15 Idem.

16 Vázquez, Rodolfo, Teoría del derecho, México, Oxford, 2007.

17 La extensión del objeto de cada disciplina se refiere al conjunto de atributos que cubre su contenido. Estos atributos son elegidos por los juristas, no por algún ordenamiento jurídico.

18 Por ejemplo, la dedicación de los procesalistas por su teoría general del proceso; la de los penalistas por su teoría del delito; la de los administrativistas por su teoría del acto administrativo, etcétera. Esto es, un discurso doctrinal cuyo objeto de conocimiento está específicamente definido.

19 Lariguet, Guillermo, Dogmática jurídica y aplicación de normas, México, Fontamara, 2007, p. 142. Otros elementos adicionales sobre el mismo tema en Lariguet, Guillermo, Problemas del conocimiento jurídico, Buenos Aires, Ediar, 2008, pp. 102 y ss.

20 Algo semejante expresó Ihering al referirse a jurisprudencia inferior (que sólo interpreta) y una superior, que construye y aplica un método. Badenes Gasset, Ramón, op. cit., p. 116.

21 Tamayo y Salmorán, Rolando, El derecho y la ciencia del derecho. Introducción a la ciencia jurídica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1986, p. 150.

22 Según las Recomendaciones de la Comisión de Modernización del Lenguaje Jurídico, del Consejo de Ministros español, “una descripción relata cómo es algo, ya sea en su aspecto externo y material, ya sea en su dimensión interna o anímica”. Informe de la Comisión de Modernización del Lenguaje Jurídico, Madrid, 2011, p. 6.

23 Pina, Rafael de, Elementos de derecho civil mexicano, México, Porrúa, 1963, t. I, p. 211.

24 Romero Álvarez, Ma. Lourdes, Técnicas modernas de redacción, México, Harla, 1995, p. 185.

25 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo. El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, vol. 3, p. 417.

26 Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1989, pp. 106 y 107.

27 Ibidem, p. 47.

28 Lariguet asienta que Kant, al hablar de sistematización del derecho, ya hablaba de la “ley de la homogeneidad”, que en cierta forma se corresponde con lo que hoy designamos como reformulación. Lariguet, Guillermo, Dogmática jurídica…, cit., pp. 172 y 173.

29 Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica, México, UNAM, 2003, p. 130.

30 Esta primera parte del capítulo puede verse ampliada en la obra de Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit.

31 Fabra, J. L., “Escuela de la Exégesis”, disponible en: http://www.filosofiadelderechoco lombia.net/2009/04/trabajo-no-1-escuela-de-la-exegesis.html.

32 Cid Capetillo, I., “Presentación”, Relaciones Internacionales, núm. 132, 2018.

33 Hume, D., A Treatise of Human Nature, Oxford University Press, 1978 (prologado por L. A. Selby-Bigge y P. H. Nidditch).

34 Entre otros, véanse Habermas, J., Teoría de la acción comunicativa, trad. de Manuel Jiménez Redondo, México, Taurus, 2008; Rawls, J., Teoría de la justicia, 2a. ed., Fondo de Cultura Económica, 1997; Luhmann, Niklas, La sociedad de la sociedad, trad. de Javier Torres Nafarrete et al., México, Herder Editores-Universidad Iberoamericana, 2007.

35 Sobre este tema se puede consultar Mejía Turizo, J. y Navarro Villacob, J., “Presupuestos configurativos de responsabilidad del Estado legislador”, Justicia, núm. 32, julio-diciembre de 2017, pp. 64-78, disponible en: https://doi.org/10.17081/just.23.32.2905.

36 Barrère Unzueta, María Ángeles, Lecciones de teoría del derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998.

37 Citado por García Murillo, José Guillermo, “Las antinomias en el derecho, el porqué de su origen y el cómo de sus posibles soluciones”, Letras Jurídicas, núm. 5, septiembre de 2007-marzo de 2008, p. 3, disponible en: http://letrasjuridicas.cuci.udg.mx/index.php/letrasjuridicas/issue/view/6/showToc.

38 Holguín López, Delia, “Extracto del libro «La interpretación jurídica»”, Quid Iuris, año 8, vol. 22, septiembre-noviembre de 2013, p. 120, disponible en: https://revistas-colabora cion.juridicas.unam.mx/index.php/quid-iuris/issue/view/1075.

39 Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, 8a. ed., trad. de M. Gascón y M. Carbonell, México, Porrúa, 2008, p. 67.

40 Idem.

41 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 11a. ed., Barcelona, Ariel, 2003, p. 272.

42 Ibidem, p. 273.

43 Kelsen, Hans, Introduction to the Problems of Legal Theory (1934), trad. de B. Litschewski Paulson y S. L. Paulson, Oxford, Clarendon, 1992, p. 82.

44 Guastini, Riccardo, “Un enfoque realista acerca del derecho y el conocimiento jurídico”, Revus, núm. 27, 2015, pp. 61 y 62.

45 Bernasconi Ramírez, Andrés, “El carácter científico de la dogmática jurídica”, Revista de Derecho, vol. XX, núm. 1, julio de 2007.

46 Carrillo, I., La ideología jurídica en la Constitución del Estado mexicano, 1812-1814, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1981, p. 10.

47 Morineau Iduarte, Marta e Iglesias González, Román, Derecho romano, 4a. ed., México, Oxford University Press, 1998.

48 Pérez Carrillo, Agustín, “Salud mental y filosofía de la ciencia”, en Tamayo y Salmorán, Rolando y Cáceres Nieto, Enrique (coords.), Teoría del derecho y conceptos dogmáticos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1987.

49 “Artículo 136. Para la amortización de acciones con utilidades repartibles, cuando el contrato social la autorice, se observarán las siguientes reglas… III. La adquisición de acciones para amortizarlas se hará en bolsa; pero si el contrato social o el acuerdo de la Asamblea General fijaren un precio determinado, las acciones amortizadas se designarán por sorteo ante Notario o Corredor titulado. El resultado del sorteo deberá publicarse por una sola vez en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía…”.

50 Galindo Garfias, Ignacio, “Las fuentes de las obligaciones”, en Tamayo y Salmorán, Rolando y Cáceres Nieto, Enrique (coords.), Teoría del derecho y conceptos dogmáticos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1987, p. 9.

51 Es importante recordar que el CCF fue el primer gran manifiesto jurídico posrevolucionario que se elaboró en 1928 y se publicó en 1932, por lo que debe interpretarse siempre con un contenido social.

52 Alonso, Martín, Enciclopedia del idioma, Madrid, Aguilar, 1958, t. II, p. 1789.

53 Entre las más importantes está la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado (promulgada el 21 de septiembre de 1984), en la que se muestra el camino que el juez debe seguir para aplicar la norma jurídica extranjera.

* Profesor titular de tiempo completo en la FCPyS de la UNAM e investigador nacional, nivel III. Consultor externo del despacho Bufete Dávalos & Asociados, CDMX. El autor agradece la ayuda que recibió para la elaboración del presente trabajo por parte de Jorge A. Silva Silva, así como aquellos que tuvieron el tiempo de leer y comentar el manuscrito, entre ellos a Yaritza Pérez Pacheco, Gustavo, Carlos Dávalos y Fernando Flores, por su visión práctica, Alfonso Morales Sánchez, asistente del SNI, Iván Martínez, así como a Cynthia Arias Castellanos.

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