I. Introducción

Mariana Valverde1 explica que en sistemas constitucionales como los de Norteamérica y el Reino Unido, los derechos constitucionales no se coordinan con regulaciones de “bajo nivel” que impactan el día a día de los ciudadanos. En materia de espacio público, por ejemplo, las regulaciones que prohíben conductas inofensivas, como que en los parques se beba alcohol, se acampe o se juegue, son producto de falta de coordinación entre reglas de nivel constitucional y local. Valverde sostiene que el “casi medieval micro-manejo” de dicho tipo de conductas constituye un ejemplo de “mal pluralismo legal”, que ocurre cuando los derechos y protecciones ganados a una escala, como los derechos constitucionales de la escala nacional, son invisibilizados en otras escalas a través de regulaciones locales.2 El presente artículo busca mostrar que en Colombia la acción de tutela ha sido útil para coordinar derechos constitucionales con regulaciones locales de bajo nivel. Para el efecto, nos centraremos en el análisis de la regulación del espacio público urbano, y más específicamente en cómo la tutela ha logrado evitar que en casos concretos se apliquen regulaciones locales que limitan la posibilidad de que ciudadanos pobres puedan trabajar o “rebuscársela” en la calle.

Para cumplir con el objetivo planteado, este artículo se dividirá en dos partes. En primer lugar, mostraremos cómo ha fallado la Corte Constitucional (en adelante, CC) tutelas interpuestas por rebuscadores para evitar que sus actividades productivas se vean interrumpidas por orden de autoridades estatales de distintos niveles. Por “rebuscadores”3 nos referimos, específicamente, a personas que comparten las siguientes cinco características: 1) se identifican a sí mismos como autoempleados o trabajadores familiares, 2) llevan a cabo su trabajo principalmente en la calle, 3) el trabajo ocupa la mayor parte de su tiempo, 4) están afiliados al sistema subsidiado de salud, y 5) han estudiado máximo hasta el bachillerato (en caso de haber estudiado). Estamos hablando de aproximadamente 689,000 personas en Colombia.4 En términos generales, argumentaremos que la Corte ha protegido a los rebuscadores y les ha impedido a las autoridades desalojarlos sin que previamente se logre garantizar su mínimo vital. Sin embargo, en segundo lugar, mostraremos que para el caso específico de los vendedores ambulantes actualmente existe una disputa al interior de la CC que ha minado el nivel de protección que en la práctica se les venía otorgando a través del uso de la tutela. Finalmente, y a manera de conclusión, sugerimos que la Sala Plena de la CC debe expedir una sentencia de unificación que elimine las nuevas barreras procedimentales que han disminuido en la práctica las posibilidades de los vendedores ambulantes de acceder a la justicia constitucional y defender sus derechos.

II. El acceso a la justicia constitucional
por parte de rebuscadores que no son
vendedores ambulantes

La CC revisa menos del 0,03% de las tutelas presentadas en el país. Para el 13 de julio de 2020 se habían revisado 19,565 de las 7.893,499 tutelas que han sido interpuestas en Colombia desde 1992.5 Pese al bajo porcentaje de selección, en relación con los rebuscadores, la CC ha revisado más de ochenta tutelas con corte a enero de 2020. La mayoría de éstas fueron interpuestas por vendedores ambulantes que fueron desalojados por “invadir” el espacio público. Sin embargo, encontramos veinticinco tutelas interpuestas por otro tipo de rebuscadores: nueve fueron interpuestas por recicladores, tres por lavadores y cuidadores de vehículos, una por un minero artesanal, cinco por pescadores artesanales y carperos, tres por embellecedores de calzado o escribientes, dos por bicitaxistas o propietarios de vehículos de tracción animal y una por trabajadoras sexuales.

Existen al menos cinco características que hacen que estos casos sean semejantes. En primer lugar, en todos ellos el conflicto constitucional se originó en una decisión de la administración pública que impidió que los rebuscadores continuaran trabajando en la calle. En segundo lugar, la administración pública siempre fundamentó sus decisiones en la protección del “interés general”, que en este caso abarcó desde la protección del derecho colectivo al medio ambiente y el espacio público, hasta fines ilegítimos a la luz de la Constitución, como mostraremos en el caso de las trabajadoras sexuales. En tercer lugar, la Corte estudió la procedibilidad de la acción en once de los veinticinco casos estudiados (menos de la mitad),6 y en todos ellos (salvo en dos casos aislados) la Corte declaró que la tutela era procedente.

En cuarto lugar, en la mayoría de los casos (dieciocho de veinticinco) la CC consideró importante que se probara el principio de confianza legítima como condición para poder ordenar la suspensión de los desalojos hasta tanto no se garantizara el mínimo vital y el derecho al trabajo de los accionantes. De acuerdo con dicho principio, “el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulan sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica”.7 Sin embargo, en todos los casos donde estudió si dicho principio era relevante, salvo en uno,8 no se fijó ningún estándar probatorio en particular. Inclusive, en uno de los casos la Corte protegió los derechos de los ciudadanos pese a que no encontró probada la confianza legítima.9 En quinto lugar, en todos los casos, salvo cuando se configuró una carencia actual de objeto, la Corte amparó los derechos de los trabajadores.10 Para el efecto, la Corte estableció distintas órdenes, entre las que se encuentran ordenar la reubicación y/o diseñar una política pública que garantice la reinserción laboral de los rebuscadores afectados. La CC ordenó la reubicación inclusive en casos en que los rebuscadores no cumplían con los requisitos específicos ordenados por las administraciones locales, tales como estar en un censo o llevar un determinado tiempo trabajando.

Luego de exponer algunas características comunes de los casos estudiados, dedicaremos los siguientes párrafos a mostrar algunos matices en las órdenes proferidas por la CC para garantizar la protección de distintos tipos de rebuscadores. Empezaremos por los recicladores. La CC ha revisado nueve casos en total.11 En tres de dichos casos,12 los recicladores fueron desalojados, pues su actividad se llevaba a cabo en el espacio público. En el primer caso, la Corte13 negó la tutela, puesto que la administración tenía un plan para reubicar a los recicladores, lo que a su juicio minimizaba los efectos del desalojo. En los dos casos siguientes, la Corte tuteló el derecho al trabajo de los accionantes porque no existían planes de reubicación previos y se les estaba vulnerando el principio de confianza legítima.14 En los seis casos restantes, distintos grupos de recicladores interpusieron tutelas con la esperanza de que los jueces ordenaran que fueran incluidos en procesos de privatización del manejo de basuras en diferentes ciudades.15 La CC reconoció que los recicladores hacen parte de un grupo vulnerable, marginalizado y discriminado, que las autoridades no pueden agravar su situación, y que en su lugar deberían buscar formas para mejorar sus condiciones laborales. En consecuencia, ordenó que los recicladores no fueran excluidos de los procesos de licitación a través de cláusulas que en la práctica los excluían, e inclusive ordenó, en uno de sus fallos,16 suspender el proceso de licitación hasta que se incluyeran acciones afirmativas en su nombre.

En el caso de lavadores y cuidadores de carros, se han interpuesto tres tutelas, que fueron revisadas por la CC.17 Los dos primeros casos18 tuvieron lugar en Montería y Cartagena. En ambas ciudades los accionantes utilizaban fuentes hídricas para lavar carros, y fueron desalojados por los impactos ambientales de su actividad. La CC reconoció la importancia de proteger el ambiente, pero aclaró que no se podía vulnerar el derecho al mínimo vital de los desalojados.19 En el primer caso, los lavadores de carros pudieron probar su confianza legítima, y, en consecuencia, la CC ordenó a las autoridades locales que los reubicara en un área en la que pudieran continuar su trabajo sin contaminar el río.20 En el segundo caso, la confianza legítima no se pudo probar porque los rebuscadores estaban trabajando en un área en la que estacionar carros estaba claramente prohibido por señales de tránsito.21 Sin embargo, la CC argumentó que ninguna actuación que busque la recuperación del espacio público podía vulnerar los derechos fundamentales de personas vulnerables, aun cuando dichas personas no estuvieran cubiertas por el principio de confianza legítima, y les ordenó a las autoridades adoptar medidas de compensación dependiendo de la naturaleza y el grado de perjuicio causado a los accionantes.22

La CC también revisó el caso de un minero que fue desplazado por la violencia y que había dedicado diez años de su vida a practicar una forma de minería artesanal en una zona ambientalmente protegida a las afueras de Mitú.23 Las autoridades municipales le advirtieron que no podía continuar con su actividad. De nuevo, la CC24 reconoció la importancia de proteger el ambiente y enfatizó en la necesidad de cumplir con los requerimientos establecidos en la ley para desempeñar la actividad minera. Sin embargo, consideró que ordenar el cierre de la actividad minera violaba el derecho de esta persona al mínimo vital de acuerdo con los principios de buena fe y confianza legítima. De tal manera, la CC les ordenó a las autoridades municipales tomar medidas para minimizar el impacto de la prohibición de la actividad minera, ordenando planes de formación y de reubicación laboral.

Los pescadores artesanales y carperos también hacen parte del grupo de rebuscadores que han interpuesto tutelas para evitar ser desalojados. Hasta el momento, la CC ha revisado cinco tutelas donde los accionantes fueron desalojados por diferentes razones, incluyendo la violación de concesiones de playas y los impactos ambientales que generaban sus actividades.25 En los dos primeros casos, la Corte declaró improcedente la acción,26 al considerar que los “intereses económicos” de los accionantes sobre el espacio público debían ser conocidos por otras jurisdicciones.27 Afortunadamente, en los tres casos subsiguientes, la Corte argumentó que todas las comunidades afectadas (no sólo las afro, indígenas o ROM) debían ser consultadas antes de que se hicieran concesiones sobre las playas, y que las decisiones deberían incluir medidas para prevenir que se vieran afectados sus derechos fundamentales.28 Además, la CC les ordenó a las autoridades, diseñar planes razonables de reubicación, con acceso a programas de capacitación, créditos blandos e insumos productivos para garantizar soporte alimenticio y económico transitorio para los afectados.

Emboladores y escribientes también interpusieron tutelas. Dos emboladores interpusieron una tutela luego de ser desalojados de la plaza principal de Ibagué. Las autoridades municipales habían otorgado un número limitado de módulos para embolar, y los dos accionantes no clasificaron.29 La Corte decidió que aunque ambos ciudadanos fueron excluidos porque no cumplían todos los requisitos establecidos por las autoridades, la confianza legítima aplicaba en ambos casos y, por lo tanto, ordenó que se les otorgara un módulo. Otra tutela interesante fue interpuesta por un escribiente que fue desalojado después de trabajar quince años en una de las principales plazas de Cali.30 La tutela fue negada porque el accionante no probó que realmente trabajara en la plaza: no era parte de las asociaciones del área, no aparecía en ningún censo, y existían testimonios en los que se constataba que la persona no trabajaba allí.

Bicitaxistas y “zorreros” (propietarios de vehículos de tracción animal) también recurrieron a la acción de tutela para proteger su derecho al trabajo. Un grupo de los más de 8,000 bicitaxistas, por ejemplo, interpuso una acción de tutela porque la policía les estaba imponiendo multas por realizar su trabajo. La CC consideró que en ese caso aplicaba el principio de confianza legítima (los accionantes creían que estaban actuando con el permiso de la administración), y les advirtió a las autoridades que el bicitaxismo no se puede eliminar antes de implementar un plan que les permita a los ciudadanos afectados dedicarse a otra actividad. Sin embargo, la Corte también afirmó que la tutela no era el medio judicial adecuado para solicitar que se suspendieran las multas de tránsito que les habían impuesto a los accionantes.31 La CC también revisó un caso de ciudadanos que venían trabajando como “zorreros” hacía más de veinte años, y a quienes se les prohibió continuar con su actividad luego de que la ciudad lanzara un plan para reemplazar los vehículos de tracción animal con un vehículo motorizado u oportunidades de capital semilla.32 Los rebuscadores que interpusieron la tutela no cumplían con todos los requerimientos necesarios para ser beneficiarios del plan conforme a la normatividad local. Sin embargo, la Corte concluyó que sus derechos estaban siendo vulnerados, que no importaba si no habían cumplido todos los requisitos, y ordenó a las autoridades municipales que los incluyera como beneficiarios del plan.33

Finalmente, un grupo de trabajadoras sexuales fueron desalojadas de la calle “con el objetivo de recuperar el espacio público”,34 y detenidas transitoriamente por la policía. La policía las discriminó y les dio a entender que su actividad estaba prohibida. La Corte35 afirmó que el trabajo sexual es lícito, que las mujeres no estaban violando ninguna norma, y le advirtió a la policía que era inconstitucional realizar “perfilamientos” de trabajadoras sexuales.36 Finalmente, le ordenó a la policía que no utilizara la política de recuperación del espacio público como excusa para violar el derecho a la locomoción de las trabajadoras, y le ordenó al distrito crear una política pública para crear oportunidades para trabajadoras sexuales.

Como pudo verse a lo largo de esta sección, pese a algunas diferencias en las órdenes proferidas, la mayoría de ellas razonables, debido a las necesidades de los distintos tipos de rebuscadores, los jueces garantizaron la justicia material, al proteger los derechos al mínimo vital y al trabajo, sin desconocer la importancia de derechos como la protección del medio ambiente o del espacio público. Como pudimos mostrar en los párrafos anteriores, el compromiso con la garantía del cumplimiento de la justicia material fue inclusive más importante que el cumplimiento formal del principio de confianza legítima, pues en varias ocasiones la CC protegió los derechos de los accionantes, inclusive cuando no lograron probar el principio de confianza legítima. En la práctica, la CC estaba logrando coordinar una Constitución política garantista y preocupada por el bienestar de los más pobres y unas regulaciones locales que protegían fines constitucionales también importantes como el respeto por el espacio público y el medio ambiente. Sin embargo, como explicaremos más adelante, eso estaba por ponerse en duda.

III. Los cambios en el acceso a la justicia constitucional
por parte de un tipo específico de rebuscadores
de la calle: los vendedores ambulantes

La mayoría de las tutelas revisadas por la CC relacionadas con el espacio urbano y con rebuscadores fueron interpuestas por vendedores ambulantes que fueron desalojados siguiendo regulaciones locales.37 Hasta marzo de 2020, la CC había revisado 61 tutelas, por lo que podemos asumir que los casos litigados ante jueces de instancias inferiores se pueden calcular en miles. En términos generales, la CC interpretó el desalojo de vendedores ambulantes como un conflicto entre el derecho al trabajo y el derecho colectivo a mantener la integridad del espacio público. En una primera etapa, entre 1992 y 2017, la CC estuvo dispuesta a garantizar, con sus tropiezos, los derechos de los accionantes. Eso, a pesar de que entre 1998 y 2003 diferentes alcaldes implementaron la que es quizá la campaña más agresiva de recuperación del espacio público en el sur global.38 Sin embargo, desde 2017 esa protección está en riesgo. A continuación, desarrollaremos con más detenimiento cada uno de los dos periodos mencionados.

IV. Una Corte dispuesta, con sus tropiezos,
a garantizar los derechos de los vendedores
ambulantes (1992-2017)

De 1992 a 1996, la CC ordenó la protección de los vendedores ambulantes en seis de los casos revisados, salvo en los que se configuró carencia actual de objeto.39 En cinco de los seis casos, los vendedores contaban con una licencia para ocupar el espacio público. En el sexto caso, la Corte ordenó la reubicación porque encontró probada la confianza legítima (la administración había prometido reubicarlos y no había cumplido) a pesar de que los vendedores no contaban con licencia. Desde mediados de 1996 hasta 1998, la CC revisó los primeros cuatro casos de vendedores sin licencia. En un primer momento, la CC negó el amparo o declaró improcedente la acción argumentando que los vendedores no estaban amparados por el principio de confianza legítima.40 Desafortunadamente, un principio que había resultado útil para proteger el derecho al trabajo y al mínimo vital en los inicios de la jurisprudencia constitucional, ahora se convertía en un obstáculo. La Sala Plena matizó los fallos anteriores en la sentencia de unificación SU-360/99,41 que ampliaba los mecanismos disponibles para probar la confianza legítima. De ahí en adelante, se pudo probar con acuerdos previos entre la administración y los vendedores, la existencia de censos, el pago por el derecho al uso del espacio público o simplemente la omisión general de la administración de actuar frente a la presencia de los vendedores. Todavía, sin embargo, la CC no consideraba que el testimonio del vendedor fuera prueba suficiente.

Las subreglas de la sentencia SU-360/99 fueron reiteradas en once oportunidades,42 hasta 2003, cuando la CC expidió una decisión mucho más inclinada a garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores.43 En la sentencia T-772/03,44 la CC sostuvo que cualquier proceso de desalojo debía estar precedido de una cuidadosa e individualizada evaluación de los efectos socioeconómicos de la población afectada. Así, si la subsistencia de ciudadanos vulnerables estaba en riesgo, los desalojos no podían ser llevados a cabo, pues cualquier política que empobrezca a los ciudadanos es regresiva y viola tanto los instrumentos internacionales de derechos humanos que Colombia ha ratificado como el texto de la Constitución misma. En ese orden de ideas, la CC introdujo cuatro subreglas adicionales. En primer lugar, la Corte sostuvo que en adelante el testimonio de los vendedores era suficiente para probar la confianza legítima. En segundo lugar, estableció que los vendedores “móviles” que carguen en sus cuerpos los bienes que venden no pueden ser acusados de ocupar el espacio público. En tercer lugar, afirmó que la policía no puede confiscar los bienes que los vendedores llevan, a menos que exista un procedimiento legal llevado a cabo previamente por la autoridad competente basado en motivos suficientes. En cuarto lugar, estimó que la policía no puede vulnerar el derecho a la libertad personal de ninguna persona por el solo hecho de vender en la calle. De manera elocuente, la sala concluyó que, en un Estado social de derecho, los ciudadanos no pueden ser forzados a convertirse en “mártires” en el nombre de la estética urbana o de ideas abstractas de bienestar.

Las subreglas establecidas en la sentencia T-772/03 fueron reiteradas en trece oportunidades por la CC.45 Se trató de un fallo importante, que obligó a alcaldes de varias ciudades, incluida Bogotá, a limitar el tipo de campañas de recuperación del espacio público que habían llevado a cabo desde 1998.46 Al fallo de la CC se sumó que las reubicaciones de los vendedores estaban fallando. Como ha sido ampliamente documentado, el dinero que ganaban los vendedores reubicados con su trabajo era mucho menor y no lograba cubrir sus necesidades básicas.47 Sin embargo, los logros alcanzados por los vendedores ambulantes no estaban asegurados. Los niveles de protección que habían logrado a través de la acción de tutela estaban viéndose afectados por decisiones tomadas por jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa que fallaban acciones populares interpuestas con el fin de “proteger” el espacio público.48 De hecho, la coexistencia de acciones populares y de tutelas incrementaron la tensión entre el derecho fundamental al trabajo (de carácter individual y protegido por tutelas) y el derecho colectivo a mantener la integridad del espacio público y su destinación al uso común (protegido por las acciones populares). Hasta inicios de 2000, por ejemplo, era común que los alcaldes locales se quejaran de tener que elegir entre cumplir las órdenes emitidas por acciones populares (que ordenaban realizar campañas de recuperación del espacio público) y las tutelas (que ordenaban detener los desalojos).49

A lo anterior se sumaba que las fricciones entre el Consejo de Estado (suprema autoridad de lo contencioso-administrativo, encargada de revisar o fallar acciones populares) y la CC, eran y siguen siendo comunes, porque en el diseño constitucional ambos son órganos de cierre de su jurisdicción y normativamente tienen el mismo poder. En el caso de los vendedores ambulantes, el choque entre ambas cortes se hizo evidente, pero disminuyó cuando el Consejo de Estado armonizó sus fallos con los de la CC ordenando que los desalojos se podían llevar a cabo sólo después que los vendedores amparados por la confianza legítima fueran reubicados o se les garantizara un mínimo vital para poder sobrevivir. La fricción con los jueces de lo contencioso-administrativo, sin embargo, no sería el único obstáculo que los vendedores debieron afrontar en aquel tiempo. La CC expidió dos fallos en 2010, donde disminuyó el estándar de protección otorgado previamente a los vendedores.50 En ambos fallos la CC negó la petición de los accionantes basándose en regulaciones locales y barreras burocráticas. En la sentencia T-135/10,51 por ejemplo, la Corte retomó parcialmente los requisitos de 1996 y sostuvo que el testimonio del vendedor no era suficiente para probar la confianza legítima. Afortunadamente, ambos fallos fueron aislados, y sus subreglas no están vigentes. Esta clase de fallos son posibles porque la Corte está compuesta por nueve magistrados que deciden tutelas en salas de tres (salvo en los casos de unificación, en los que falla la Sala plena). En algunas ocasiones, una de las salas se separa del precedente de las demás sin ni siquiera saberlo, o, en circunstancias menos afortunadas, respondiendo a intereses políticos de algunos magistrados.52

En 2016 sucedió algo muy importante. El Congreso de la República expidió un nuevo Código de Policía (Ley 1801, de 2016). El artículo 140.4 de este nuevo Código estableció que ocupar el espacio público constituía un comportamiento susceptible de multa, y, de suceder dos veces, conllevaría a la destrucción de los bienes de los ocupantes. La norma fue demandada porque en criterio de los demandantes vulneraba el derecho fundamental al debido proceso y el principio de confianza legítima de los vendedores ambulantes.53 Para hacer compatible el Código con el principio de confianza legítima, la CC declaró la exequibilidad condicionada de la norma, y ordenó que en caso de tratarse de personas en situación de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos de especial protección protegidas por el principio de confianza legítima, la medida no era aplicable hasta tanto las autoridades competentes ofrecieran alternativas para garantizar su mínimo vital.54

Con esa decisión, la Corte volvió a darle mucha importancia al principio de confianza legítima, lo cual es desafortunado, pues este principio ha contribuido a hacer más profundas las divisiones entre las personas de bajos recursos: quienes cuentan con mejor defensa técnica usualmente logran probar la confianza legítima, y los otros no. El principio también ha contribuido a que las autoridades se sientan legitimadas para crear más requisitos burocráticos para que los vendedores eviten ser desalojados. En Bogotá, por ejemplo, se ordenó que los vendedores que estuvieran ubicados en áreas donde el espacio público hubiera sido previamente “recuperado” no podrían acceder a alternativas económicas, porque no los cubría el principio de confianza legítima. Ser pobre y vulnerable, aparentemente no era suficiente.

Con el propósito de superar estos problemas, el magistrado Aquiles Arrieta escribió tal vez la sentencia más garantista que se ha expedido hasta ahora (T-067/17),55 donde afirmó que el principio de confianza legítima es sólo uno de los ejes principales del concepto más amplio e integral del debido proceso. Según la CC, para no violar el derecho al debido proceso se debe llevar a cabo el siguiente procedimiento en un caso de desalojo: 1) suscribir un acuerdo previo con los vendedores donde se establezcan obligaciones específicas para que la administración garantice un ingreso mínimo para los desalojados. No es suficiente con incorporar a los vendedores ambulantes en una base de datos, en un registro o en una lista de espera. Los funcionarios públicos implicados son responsables disciplinariamente por el incumplimiento del plan. 2) Certificado de disponibilidad presupuestal obtenido por la administración antes del desalojo, mediante el cual se pruebe que la administración cuenta con recursos económicos suficientes para garantizar el ingreso mínimo de los vendedores. 3) Los desalojos deben ser llevados a cabo con todas las garantías para la integridad personal de la población afectada. La mercancía de los vendedores no puede ser incautada. 4) Después de que el desalojo se lleve a cabo, todos los vendedores deben estar en capacidad de obtener un ingreso mínimo por otros medios. Si ese no es el caso, el vendedor puede interponer una tutela, pues se estaría violando su derecho fundamental al debido proceso. Esta sentencia es clave, pues cambió el precedente al establecer que aun si los vendedores ambulantes no pueden probar que están amparados por la confianza legítima, el Estado siempre está obligado a cumplir el derecho al debido proceso. Desafortunadamente, las cosas estaban por cambiar.

V. Una Corte oscilante y en ocasiones menos
dispuesta a garantizar los derechos de los vendedores ambulantes (2017-2020)

La victoria para los vendedores fue efímera. La CC se apartó del precedente de la sentencia T-067/17 en dos fallos posteriores.56 En el primer fallo, la CC denegó las pretensiones del accionante, por considerar que no se probó la confianza legítima.57 El fallo es desafortunado, pues la Corte volvió a darle fuerza al principio sin siquiera identificar el precedente de la T-067. El segundo fallo es aún más preocupante. Un nuevo juez, el magistrado Bernal,58 declaró que los casos de vendedores ambulantes desalojados no deben ser conocidos por la jurisdicción constitucional, pues no cumplen con el principio de subsidiariedad.59 Según el principio, la tutela sólo procede cuando no existe otro mecanismo judicial que permita salvaguardar un derecho o, cuando existiendo, éste no es idóneo para protegerlo en la práctica. Según Bernal, el proceso contencioso-administrativo es idóneo para resolver la disputa entre los vendedores ambulantes y la administración, pues a través de dicho procedimiento se puede demandar un acto administrativo ficto (el desalojo) y solicitar una medida cautelar. También consideró que en el caso en concreto no se presentaba un perjuicio irremediable, pues el accionante “no aportó medios de prueba que permitan concluir que se encuentra en un supuesto de perjuicio irremediable o ante alguna situación que amerite la intervención excepcional del juez de tutela”.60

El fallo de Bernal es reprochable al menos por dos razones. En primer lugar, el argumento de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa es insuficiente. Se requiere contratar a un abogado para acudir al juez administrativo, y un vendedor desalojado no cuenta con ingresos ni conocimiento suficiente para buscar y contratar un abogado que pueda interponer la acción. Adicionalmente, los procesos en la jurisdicción contencioso-administrativa se demoran mucho más en ser fallados que una tutela. En segundo lugar, es evidente que existe un perjuicio irremediable. Si el vendedor perdió su mercancía y fue desalojado de su lugar de venta, no podrá obtener el ingreso diario necesario para sobrevivir y, por lo tanto, su mínimo vital y su derecho al trabajo se verán afectados. Afortunadamente, otra Sala conformada por otros magistrados falló un caso de desalojo siguiendo lo establecido en la T-067/17.61 En esa oportunidad, la sala de revisión, presidida por el magistrado Alberto Rojas, concedió el amparo a una vendedora, argumentando que otros mecanismos judiciales (como acudir al juez administrativo) no resultan idóneos ni eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales de poblaciones sujetas de especial protección constitucional.62 El magistrado Bernal salvó el voto.

Los choques entre distintas salas continuaron. De nuevo, una Sala presidida por el magistrado Alberto Rojas decidió amparar, siguiendo las consideraciones de la T-067/17, los derechos de un vendedor ambulante desalojado,63 mientras que una Sala presidida por Bernal decidió declarar improcedente la acción presentada por una mujer que vendía sus productos en frente de una clínica.64 Afortunadamente, la última decisión de la Corte,65 expedida por una Sala presidida por el magistrado José Fernando Reyes, enfatiza el hecho de que un desalojo implica una violación del derecho al debido proceso y hace énfasis en lo establecido en la sentencia T-067/17. Bernal volvió a salvar el voto.66 En este momento,67 lo preocupante es que no existe un balance constitucional claro, pues la jurisprudencia oscila entre la declaración de improcedencia de la tutela y la solución integral promovida por la sentencia T-067/17. Finalmente, en un caso más cercano al derecho al debido proceso, la Corte tuteló los derechos de una vendedora de tinto (café) que fue expulsada por sostener una relación sentimental con un comerciante de una plaza de mercado.68 Pese a los choques entre las salas de revisión, la Sala plena no ha expedido un fallo de unificación.

VI. Conclusión

Antes de que la tutela fuera incluida en la Constitución de 1991, no había ningún mecanismo legal disponible para que los ciudadanos más vulnerables pudieran exigir judicialmente la coordinación de regulaciones locales con el catálogo de derechos fundamentales. Durante estos treinta años, la tutela ha sido usada como un escudo en contra de regulaciones de bajo nivel usadas por la policía y otros funcionarios públicos que adelantan desalojos sin garantizar que los vendedores puedan obtener un ingreso mínimo alternativo que les permita sobrevivir. Sin embargo, como lo mostramos en este artículo, actualmente el patrón decisional en el caso de vendedores ambulantes que son desalojados por invadir el espacio público no es claro. Algunos magistrados han hecho esfuerzos (con frutos) para que los rebuscadores de la calle, y particularmente los vendedores ambulantes, no accedan a la justicia constitucional. Si esa postura (por ahora, afortunadamente en debate) logra convertirse en la subregla dominante, el derecho constitucional dejará de servir como un escudo para los vendedores ambulantes.

Trabajar en la calle está lejos de ser fácil o de constituirse en un trabajo ideal. Esta clase de estrategias productivas requieren largas jornadas de trabajo, y someten a quienes las adoptan a las inclemencias del clima y de la contaminación. Trabajar en la calle, generalmente, es una forma de huir del hambre. Son condiciones estructurales (y no una decisión libre) las que arrojan a las personas a trabajar rebuscándosela.69 En estos momentos, es aún más difícil. Las ventas ambulantes dependen de que la gente salga a la calle a comprar, y como salir es un factor de riesgo para el Covid-19, los compradores han disminuido. En ese orden de ideas, ahora es más importante que nunca que la Sala Plena de la CC expida un fallo de unificación en el que: i) recalque que la tutela es procedente para resolver conflictos en los que vendedores ambulantes son desalojados, y ii) retome las subreglas de la sentencia T-067/17, haciendo énfasis en que para llevar a cabo un desalojo las autoridades deben respetar el debido proceso, inclusive cuando no se prueba la existencia de confianza legítima. Lo más importante, en cualquier caso, es que por ninguna razón la CC retome el argumento de que la tutela es improcedente.

La esperanza está en que la CC emita una sentencia de unificación, porque el rol del Legislativo y el Ejecutivo respecto de los rebuscadores ha sido muy marginal. El Legislativo expidió la Ley 1988 de 2019, que establece los lineamientos para una política pública de vendedores ambulantes. El proyecto de ley original consagraba un artículo que prohibía expresamente el desalojo de vendedores sin un debido proceso, ordenando la evaluación detallada de sus condiciones socioeconómicas tal como lo estableció la sentencia T-067/17. Sin embargo, dicho artículo fue eliminado en el trámite legislativo por solicitud de la bancada de gobierno, lo cual nos dejó con una Ley inocua y menos garantista que la sentencia T-067/17. El Ejecutivo también ha desempeñado hasta ahora un papel muy pobre en la protección de los rebuscadores. En agosto de 2020, el gobierno expidió la política pública de vendedores ambulantes ordenada en la Ley 1988 de 2019;70 pero la política del nivel nacional es limitada, pues los desalojos son ordenados por las entidades territoriales. Es hora, por lo tanto, de que la Sala Plena de la CC expida una sentencia de unificación, y con ella le haga honor a la frase de Ciro Angarita Barón: “no basta el éxito profesional y que él es menos gratificante cuando florece en un medio de desigualdad y dolor, en el cual se vulnere a diario la dignidad del prójimo”.

VII. Referencias

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