El Estado moderno de derecho y su influencia en la tensión entre las actividades de creación y aplicación del derecho
El presente trabajo propone la existencia de una tensión no explicitada entre las actividades de crear y aplicar derecho, que sería propia del Estado de derecho moderno. Con base en ello, y a partir de un análisis histórico conceptual, se reconstruye el surgimiento de algunos ideales que enfrentan los conceptos de creación y aplicación del derecho, proponiéndose que el gran detonante de la problemática zona de penumbra que existe en la cultura jurídica actual es el cambio en la concepción de soberanía que comienza con Jean Bodin, que conllevó, a su vez, un cambio en la noción del origen del derecho. La importancia de estudiar esta tensión está dada por el hecho de que tiene implicancias directas en la noción que tenemos de derecho y la función mínima de este como guía de conducta para sus destinatarios. Postulo que esta tensión genera una zona de penumbra entre creación y aplicación del derecho, donde hay casos en que no está claro qué actividad se está ejerciendo. Se realiza una caracterización del surgimiento del Estado de derecho moderno a partir de la aparición de la soberanía, y los cambios en la concepción de esta, mediante el análisis de los fenómenos de la separación de poderes, el constitucionalismo y la codificación, para centrarse, por último, en cómo estos elementos impactan en las nociones de creación y aplicación del derecho.
Detalles del artículo
Uso de licencias Creative Commons (CC)
Todos los textos publicados por Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho sin excepción, se distribuyen amparados con la licencia CC BY-NC 4.0 Internacional, que permite a terceros utilizar lo publicado, siempre que mencionen la autoría del trabajo y la primera publicación en esta revista. No se permite utilizar el material con fines comerciales.
Derechos de autoras o autores
De acuerdo con la legislación vigente de derechos de autor Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho reconoce y respeta el derecho moral de las autoras o autores, así como la titularidad del derecho patrimonial, el cual será transferido —de forma no exclusiva— a Problema para permitir su difusión legal en acceso abierto.
Autoras o autores pueden realizar otros acuerdos contractuales independientes y adicionales para la distribución no exclusiva de la versión del artículo publicado en Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho (por ejemplo, incluirlo en un repositorio institucional o darlo a conocer en otros medios en papel o electrónicos), siempre que se indique clara y explícitamente que el trabajo se publicó por primera vez en Problema.
Para todo lo anterior, deben remitir la carta de transmisión de derechos patrimoniales de la primera publicación, debidamente requisitada y firmada por las autoras o autores. Este formato debe ser remitido en PDF a través de la plataforma OJS.
Derechos de lectoras o lectores
Con base en los principios de acceso abierto las lectoras o lectores de la revista tienen derecho a la libre lectura, impresión y distribución de los contenidos de Problema por cualquier medio, de manera inmediata a la publicación en línea de los contenidos. El único requisito para esto es que siempre se indique clara y explícitamente que el trabajo se publicó por primera vez en Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho y se cite de manera correcta la fuente incluyendo el DOI correspondiente.
Consúltese https://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/
Esta obra está bajo una licencia internacional Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0.
Citas
Alchourron, C. y Bulygin, E. (1976). Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Astrea.
Beccaria, C. (2015). De los delitos y las penas. The Figuerola Institute; Universidad Carlos III de Madrid.
Bobbio, N. (1996). Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política. Fondo de Cultura Económica.
Bobbio, N. (1993). El positivismo jurídico (R. de Asis y A. Greppi, Trads.). Debate.
Bodin, J. y Franklin, J. H. (1992). On sovereignty: four chapters from the six books of the commonwealth. Cambridge University Press.
Calsamiglia, A. (1990). Introducción a la ciencia jurídica (3a. ed.). Ariel.
Carolan, E. (2009). The new separation of powers: a theory for the modern State. Oxford University Press.
Caroni, P., Martínez Neira, M., y Mora Cañada, A. (2013). Lecciones de historia de la codificación (2a. ed.). Universidad Carlos III de Madrid.
Claro Solar, L. (1898).
Comanducci, P. (2007). Constitución y teoría del derecho. Fontamara.
Cudworth, E., Hall, T. y McGovern, J. (2007). The modern State: theories and ideologies. Edinburgh University Press.
Dippel, H. (2009). Constitucionalismo moderno. Marcial Pons.
Fassò, G. (1988). Historia de la filosofía del derecho. 3, Siglos XIX y XX (5a. ed.). Pirámide.
Fassò, G. (1982). Historia de la filosofía del derecho (3a. ed.). Pirámide.
Ferrajoli, L. (2013). Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. Trotta.
Ferrante, R. (2013). Los orígenes del modelo de codificación entre los siglos XIX y XX en Europa, con particular atención al caso italiano. Revista de Derecho Privado, (25), 29-53.
Fioravanti, M. (2014). Constitucionalismo: experiencias históricas y tendencias actuales. Trotta.
Fioravanti, M. (2011). Constitución: de la antigüedad a nuestros días. Trotta.
Fioravanti, M. (2000). Las tres fundamentaciones teóricas de las libertades. En Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones (M. Martínez Neira, Trad.; 3a. ed., pp. 25-53). Trotta.
Friedrich, C. J. (1963). The philosophy of law in historical perspective. University of Chicago Press.
Grimm, D. (2016). Constitutionalism: past, present, and future. Oxford University Press.
Guastini, R. (2016). La sintaxis del derecho. Marcial Pons.
Harrington, J. y Pocock, J. G. A. (1992). The commonwealth of Oceana; A system of politics. Cambridge University Press.
Kelsen, H. (1949). General theory of law and State (3a. ed.). Oxford University Press.
Kelsen, H. (1934). Teoría pura del derecho. Trotta.
Laski, H. J. (1919). Authority in the modern State. Batoche Books.
Marmor, A. (2003). The rule of law and its limits. USC Public Policy Research Paper Series, (3-16), 1-53. http://ssrn.com/abstract=424613
Möllers, C. (2019). Separation of powers. En R. Schütze (Ed.), The Cambridge companion to comparative constitutional law (pp. 230-256). Cambridge University Press.
Montesquieu, Ch. de S. (1906). Del espíritu de las leyes (S. García Del Mazo, Trad.). Librería General de Victoriano Suárez.
Montesquieu, Ch. de S. (2018).
Pierson, C. (2004). The modern State (2a. ed.). Routledge.
Pino, G. y Moreno More, C. E. (2018). El constitucionalismo de los derechos: estructura y límites del constitucionalismo contemporáneo. Zela.
Porrúa Pérez, F. (2005). Teoría del Estado (39a. ed.). Porrúa.
Ruiz Miguel, A. (2002). Una filosofía del derecho en modelos históricos. Trotta.
Sandro, P. (2022). The making of constitutional democracy: from creation to application of law. Hart Publishing.
Skinner, Q. (2003). El nacimiento del Estado. British Academy Lecture.
Spruyt, H. (2002). The origins, development, and possible decline of the modern state. Annual Review of Political Science, 5, 127-149.
Stone Sweet, A. (2000). Governing with judges: constitutional politics in Europe. Oxford University Press.
Strayer, J. R. (1970). On the medieval origins of the modern State. Princeton University Press.
Tarello, G. (2002). Cultura jurídica y política del derecho. Comares.
Tarello, G. (2013). La interpretación de la ley. Palestra.
Tarello, G. (2022).
Tivey, L. J. (Ed.). (1981). The nation-State: the formation of modern politics. St. Martin’s Press.
Vile, M. J. C. (1998). Constitutionalism and the separation of powers (2a. ed.). Liberty Fund.
Waldron, J. (2012). Separation of powers in thought and practice? Boston College Law Review, 54(2), 433-468.
Waluchow, W. y Kyritsis, D. (2022).
Weber, M. (2005). Modernity and society. Blackwell.
Wroblewski, J. (1992). The judicial application of law. Springer.
