El Tribunal Constitucional dominicano y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: reflexiones acerca de la nacionalidad y la extranjería
desde dos perspectivas jurisdiccionales

Publicado el 8 de marzo de 2016 Harold Modesto Director del Observatorio Judicial Dominicano h.modesto@ojd.org.do www.ojd.org.do

Es de conocimiento que el Tribunal Constitucional de República Dominicana (TC) estableció, a través de la controversial Sentencia núm. TC/0168/13, que los hijos de extranjeros sin residencia legal permanente nacidos en el territorio del país no son titulares del derecho a la nacionalidad dominicana, lo cual en el criterio de este órgano jurisdiccional es a causa de que su condición se encuentra entre las excepciones consagradas por la Constitución en esta materia.

En 2014 la Corte IDH emitió la sentencia relativa al caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana,¹ en la cual hizo referencia a la citada sentencia del TC reiterando su criterio jurisprudencial sobre la convencionalidad. En este sentido, sostuvo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana. La Corte afirmó que deben tener en cuenta no sólo el tratado, sino también “la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

La Corte sostuvo que considerar la irregularidad migratoria de los padres extranjeros como una excepción a la adquisición de la nacionalidad resulta discriminatoria y, por consiguiente, una violación al artículo 24 de la Convención. Asimismo, la Corte señaló que el criterio utilizado en el país para la adquisición de la nacionalidad priva a las personas de seguridad jurídica en el disfrute del derecho de la misma, lo que vulnera los artículos 3o., 18 y 20 de la Convención, y, por el conjunto de esas violaciones, el derecho a la identidad.

En este sentido, la Corte entendió que lo más natural hubiera sido que el Tribunal Constitucional de República Dominicana asumiera la obligación de seguir su criterio jurisprudencial en materia de nacionalidad y política migratoria, consistente en reconocer que el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos y que no se puede considerar en tránsito a quien se encuentra permanentemente establecido en el territorio del Estado. No obstante, dicha tesis llevada al extremo implicaría también la modificación al artículo 18.3 de la Constitución de la República, el cual establece que son dominicanas y dominicanos:

Las personas nacidas en territorio nacional, con excepción de los hijos e hijas de extranjeros miembros de legaciones diplomáticas y consulares, de extranjeros que se hallen en tránsito o residan ilegalmente en territorio dominicano. Se considera persona en tránsito a toda extranjera o extranjero definido como tal en las leyes dominicanas.

En esta vertiente, las excepciones apuntan tanto a la modalidad jurídica de jus soli como al jus sanguinis; ambas vías perfilan un reconocimiento del titular del derecho a la nacionalidad por parte del Estado. Sin embargo, respecto a ellas, el TC y la Corte IDH poseen criterios evidentemente disímiles y en esta divergencia se suscita la oportunidad de caracterizar los criterios partiendo de cómo éste y aquélla estampan de forma distinta el concepto extranjería en sus decisiones.

Es aquí donde cabría preguntarse: ¿dónde se encuentra el núcleo de la divergencia entre ambas jurisdicciones? ¿Éstas difieren cuando otorgan valor a un concepto estrictamente jurídico y a la vez parten de una categoría para derivar consecuencias y determinar la nacionalidad de una persona?

La categoría a la que se hace referencia es la de extranjero ilegal. No se descarta que ambas jurisdicciones se hayan pronunciado atribuyendo a esta construcción, respectivamente, valor positivo y negativo en virtud de las excepciones que contempla el citado artículo 18.3. Sin pretender entrar en la discusión central de la Sentencia TC/0168/13, respecto a la condición de extranjeros en tránsito y transeúntes, se analiza a groso modo el valor que otorga tanto el TC como la Corte IDH a la referida categoría.

Observando ambas posibilidades, se cree que el TC, en una suerte de confirmación del mismo orden constitucional en el que fue habilitado, parte de la acepción del concepto extranjero, fruto de una premisa que se puede interpretar de la siguiente manera: cuando el Estado, como ente al que la Constitución atribuye una función esencial de carácter proteccionista, orientada natural y jurídicamente a la persona humana, la condición de extranjero debe implicar que este reconocimiento es favorable y tiene como fin lograr una protección efectiva de sus derechos tanto colectiva como individualmente.

Con esta premisa puede coincidir a la perfección que el Estado debe al menos contar con mecanismos que le permitan, en hecho y en derecho, confirmar esta condición con fines de exclusivo cumplimiento de su función esencial, pues entre las figuras jurídicas de derecho interno, es la extranjería una de las más internacionales, en virtud de que cuando se invoca siempre coloca al Estado que la ha reconocido frente al otro que otorgó, al mismo efecto de este reconocimiento, la nacionalidad a una persona.

De ahí que, manteniendo el mismo orden lógico en esta mirada de las cosas, al añadirse la ilegalidad o irregularidad como factor para diferenciar la condición en la que se encuentra el extranjero, en cuanto al espacio en el que pernocta, el asunto no trasciende de inmediato al extremo internacional de las relaciones que se explican en el párrafo anterior, sino que se vuelve una cuestión momentáneamente exclusiva del Estado receptor, ya que desde el instante en que se encuentra esta persona en su territorio le son aplicables las normas del ordenamiento jurídico que responden a su condición excepcional.

Por todo esto, de la apreciación del mandato constitucional y la misma del TC respecto de la categoría de extranjero ilegal, puede inferirse el otorgamiento de valor positivo a esta construcción, debido a que la irregularidad o ilegalidad del estatus migratorio de una persona es antecedida por el mismo reconocimiento que hace el Estado en cuanto a un extranjero regular; la determinación de la procedencia como vínculo jurídico implica también el reconocimiento de una determinada nacionalidad; en palabras más simples, antes que todo se es extranjero y en consecuencia nacional de algún país.

Entre todo esto, vale la pena reconocer que son innumerables los problemas materiales con los que podría encontrarse esta tesis en el camino de su defensa, debido a que más allá de lo estrictamente jurídico de estos enunciados, las características del problema migratorio en República Dominicana implican un reto para la realización de la función esencial del Estado, dado que el ejercicio de muchas prerrogativas depende de que se garantice el acceso a ciertos derechos de orden identitario, como son la nacionalidad, la ciudadanía, etcétera. Es ahí cuando la preocupación mayor viene a ser qué tanto los Estados asumen sus respectivas responsabilidades frente a los problemas derivados de la migración ilegal.

En la otra perspectiva jurisdiccional se ubica la Corte IDH, que interpreta las cosas de manera totalmente distinta: es un enfoque de riesgos jurídicos que toma como punto de partida la transferencia de la ilegalidad a la descendencia de un extranjero en esta condición, posibilidad que rechazaron abiertamente en su jurisprudencia, tanto en la sentencia del caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana² como en la reciente sentencia.

¿Cuáles son los riesgos que ha propuesto contemplar la Corte IDH? Resulta que si la ilegalidad de los padres se transfiriera a los hijos, y estos en consecuencia no pudieran optar por la nacionalidad del Estado en el que han nacido, entonces existe el riesgo de que los mismos pudieran quedar “apátridas”, situación que convertiría a todos los que se encuentran en esta condición en un grupo vulnerable según la apreciación del órgano supranacional.

Esto es a lo que podría llamarse la atribución del valor negativo a la categoría de extranjero ilegal; concluyendo de dicha construcción que si del estatus migratorio se extraen las excepciones que contempla el artículo 18.3 de la Constitución, entonces la ilegalidad se hereda. En esta perspectiva cabe considerar dos cuestiones: una que la compara con la interpretación (positiva) de la Constitución y las decisiones del TC en estos términos y otra referente al abordaje material del problema partiendo de un fundamento jurídico discutible.

La apatridia, en palabras simples, se define como la condición que impide a un ser humano establecer vínculos jurídicos efectivos con un determinado país, lo cual acarrea consecuencias para la titularidad, goce y ejercicio de casi todos los derechos, a causa de que no posee una relación primaria con el garante de los mismos: el Estado. Con el jus soli una persona que nace en el territorio de un Estado accede a la nacionalidad, pero existen algunas excepciones casi en todas partes del mundo; con el jus sanguinis una persona que es hijo o hija de alguien que ya posee una nacionalidad, también tiene como opción la nacionalidad de sus padres.

Confrontando la interpretación de la Corte IDH con la del TC, cabe preguntarse si existe la más remota posibilidad de que la descendencia de un extranjero, aun en condición ilegal o irregular podría quedar apátrida. En términos jurídicos es descartable, dado que, como se dijo anteriormente, ser extranjero debe implicar que el Estado reconozca esta condición y favorezca con la garantía efectiva de sus derechos a la persona que la tiene, con esto se reitera que reconocer al extranjero coloca siempre al Estado receptor, frente al que otorgó o debe otorgar la nacionalidad a una persona, en una especie de sistema de reconocimiento propio del derecho internacional.

Así como se presentan las cosas, en cuanto a los hijos de extranjeros ilegales no podría concluirse en la posibilidad de la apatridia partiendo de un razonamiento con estas características, pues algo así sería llegar a convencerse de que si en República Dominicana los hijos de extranjeros ilegales no acceden de forma automática a la nacionalidad, como ocurre en 164 Estados de los 194 que son miembros de la Organización de las Naciones Unidas,³ entonces la ilegalidad de los padres se hereda, y por tanto quedarían apátridas. En términos jurídicos, este silogismo es capaz de generar sus mismas refutaciones.

El artículo 20.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece: “Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, si no tiene derecho a otra”; esto sugiere pensar que el criterio de la Corte IDH posee algunas limitaciones, pues además de atribuir un valor negativo a la categoría de extranjero ilegal, rechaza que la misma también puede tener una orientación altamente proteccionista desde el Estado. Se dijo que en la determinación fáctica y jurídica de la condición de extranjero se realiza un reconocimiento al individuo y al Estado con el que posee el vínculo de nacionalidad.

En casos no muy complejos esto implicará que aun la ilegalidad del estatus migratorio de una persona, por ejemplo, en República Dominicana, no limite, impida o condicione jurídicamente a obtener la nacionalidad que le corresponde por el jus sanguinis; en consecuencia, el riesgo de apatridia no se advierte en una simple mirada al ordenamiento jurídico.

NOTAS:
1. Corte IDH, Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Serie C, núm. 282.
2. Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005. Serie C, núm. 130.
3. Feere, J., Birthright Citizenship in the United States. A Global Comparison, Washington, D.C., Center for Immigration Studies, 2010.

Formación electrónica: Luis Felipe Herrera M., BJV