El nuevo constitucionalismo latinoamericano frente al neoconstitucionalismo
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Publicado el 18 de marzo de 2016 Octavio Osorio Gómez Licenciado en derecho por la Facultad de Derecho, UNAM; en proceso de titulación de la Licenciatura en Ciencias Políticas y Administración Pública por la FES Acatlán, UNAM; actualmente estudiante de la maestría en derecho, con opción terminal en derecho constitucional en la Facultad de Derecho, UNAM. ius351@hotmail.com |
El presente trabajo tiene por objeto reflexionar sobre la existencia o no de lo que algunos teóricos denominan: nuevo constitucionalismo latinoamericano, el cual trata de presentarse como una variante de la corriente que se denomina neoconstitucionalismo (s).
Para ello, primero se procederá a analizar el neoconstitucionalismo (s), vocablo que tiene su origen en la escuela de filosofía de derecho de la Universidad de Génova, Italia, concretamente por Susana Pozzolo, mediante el cual trata de ubicar a un grupo de iusfilósofos que tienen en común un modo peculiar de entender el derecho (Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zabrebelsky y Carlos S. Nino) consistente en:
1. Principios versus normas. Se sostiene que el ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas, sino de normas y principios, los principios se diferencian de las normas por la dimensión de peso o de importancia y la no aplicabilidad del llamado modo del todo o nada.
2. Ponderación versus subsunción. Los principios no serían interpretables/aplicables según el común método llamado subsunción. Los principios necesitarán de un método llamado ponderación o balanceo.
3. Constitución versus independencia del legislador. Se da la materialización o sustancialización de la Constitución, que condiciona la validez de las normas subconstitucionales, la cual el legislador debe necesariamente considerar como una guía para producción legislativa, al que debe por tanto adecuarse y desarrollar.
4. Jueces versus libertad del legislador. Se da una interpretación creativa de la jurisprudencia. El juez debe interpretar el derecho a la luz de las exigencias de justicia vehiculadas por el caso concreto.1
Otros autores de esta escuela Genovesa son Paolo Camanducci y Mauro Barberis, que junto con Susana Pozzolo utilizan este vocablo con el fin de agrupar a los teóricos antes mencionados para realizarles críticas sobre sus planteamientos, por lo que el origen del vocablo no tiene que ver con una propuesta de nuevo paradigma dentro de la filosofía del derecho, sino con el de agrupar a diversos teóricos en los puntos mencionados para cuestionarlos; esto explica por qué casi nadie de los teóricos que se identifican como neoconstitucionalistas (Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Riccardo Guastini, Paolo Comanducci, José Juan Moreso, Luis Prieto Sanchís, Alfonso García Figueroa, Susana Pozzolo, Juan Carlos Bayón, Santiago Sastre Ariza, Mauro Barberis, Manuel Aragón Reyes, Gustavo Zagrebelsky, Owen Fiss, Alexei Julio Estrada, Gerardo Pisarello, Christian Curtis, Juan A. García Amado y Carlos Bernal Pulido) se asumen personalmente en esta iusfilósofica. Ya que el calificativo a estos autores deviene de teóricos externos, por lo que de inicio es dudoso epistemológicamente hablar de la existencia de una nueva corriente filosófica del derecho.
Para Miguel Carbonell el neoconstitucionalismo es un término que explica el fenómeno del Estado constitucional contemporáneo, identificando tres distintos niveles de análisis:
1.Pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos.
2.Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo; entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de efectos de los derechos fundamentales, el efecto de irradiación, la proyección horizontal de los derechos, el principio pro personae.
3.Desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen en ocasiones no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino a crearlo.2
Siendo este autor el que ha introducido este presunto paradigma en el ámbito mexicano y latinoamericano, mediante compilaciones que agrupan a diversos autores en varias compilaciones: Neoconstitucionalismo (s), Teoría del neoconstitucionalismo y El canon neoconstitucional, donde encontramos una diversidad de artículos de autores contradictorios entre sí, con planteamientos críticos a el supuesto neoconstitucionalismo y trabajos descriptivos de autores centrales (Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Gustavo Zabrebelsky y Carlos S. Nino), es por ello que se tendría que tener cautela en la forma en cómo se utiliza y se enseña en las universidades esta pretendida nueva teoría del derecho para evitar caer en dogmatismo que impidan construir una ciencia jurídica.
Aunque es muy reciente este planteamiento teórico, ya son cada vez más profusas y diversas las críticas que ha recibido, destacando principalmente su falta de coherencia, de sistematización de su denominación y principios, así como los limites analíticos de sus doctrinas. Ferrajoli indica que la expresión neoconstitucionalismo resulta, en varios aspectos, equivocada y engañosa, dado:
Que no designa ni un sistema jurídico ni una teoría del derecho, sino que es poco más que un sinónimo de Estado liberal de derecho. Adicionalmente, dado que en el plano teórico, la expresión neoconstitucionalismo se identifica generalmente con la concepción iusnaturalista del constitucionalismo, no capta sus rasgos esenciales y que lo distinguen de su concepción iuspositivista, la cual resulta de hecho ignorada.3
Este autor propone el término ius-constitucionalismo o constitucionalismo jurídico para diferenciar el Estado constitucional del Estado legislativo de derecho.
Para Guastini4 el neoconstitucionalismo consiste en un amontonado de posturas axiológicas y de tesis normativas entre las cuales no es fácil identificar alguna tesis propiamente teórica, reconocible y susceptible de discusión.
Otro planteamiento crítico al neoconstitucionalismo proviene de lo sustentado por Luis Prieto Sanchís:
Aun cuando la etiqueta circula cada día con mayor profusión en el mercado de las ideas, lo primero que llama la atención del neoconstitucionalismo es que parece ser una corriente de pensamiento con muy pocos militantes; los autores que suelen citarse como principales impulsores del movimiento, bastante heterogéneos entre sí por otra parte, no suele calificarse a sí mismos como neoconstitucionalistas; y a su vez, quienes hacen uso de esta expresión generalmente adoptan un sentido crítico y en ocasiones destructivo. En mi opinión, la primera dificultad reside en el carácter gravemente ambiguo y extremadamente vago que presenta el uso de este neologismo.5
Por lo que el autor dice que es mejor hablar de neoconstitucionalismos.
La segunda crítica a esta corriente jurídica proviene de los promotores del nuevo constitucionalismo latinoamericano, al señalar que el neoconstitucionalismo oculta dentro de sí una teoría del poder, esto es:
En particular del poder de los jueces a la hora de interpretar la constitución al confundir entre sistema difuso y sistema concentrado, los jueces ordinarios acaban asumiendo la función de limitador a la libertad del legislador, lo que en última instancia significa la sustitución del legislador el gran problema de la libertad del juez ordinario a la hora de aplicar la constitución libremente es que no cuenta con la legitimidad democrática ni la correspondiente legitimidad constitucional para declararse por el mismo intérprete político de la constitución. Que el neoconstitucionalismo así lo defienda significa pasar de una teoría del derecho a una teoría del poder: la preponderancia del poder elitista de la función judicial frente al poder democrático de la función legislativa, a través de la decisión sobre el significado constitucional para, por ello, limitar la función del legislador.6
EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
Este planteamiento teórico es desarrollado por dos académicos de la cátedra de derecho constitucional de la Universidad de Valencia: Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau,7 los cuales plantean que de inicio tiene que quedar claro que constitucionalismo y democracia no sólo tienen orígenes diferentes, sino que conceptualmente han constituido ideas y practicas antagónicas hasta el liberalismo revolucionario, como lo demuestra vehementemente Gerardo Pisarello.8 Estos teóricos, de inicio, tratan de diferenciarse del neoconstitucionalismo, manifestando que el neoconstitucionalismo no parece guardar una coherencia interna, y que el mismo pretende ser una nueva filosofía del derecho, en el que no se encuentra ninguna crítica al origen de las Constituciones, pues ello no es objeto de preocupación por parte de los neoconstitucionalistas coherentes con su metodología analítica.
El nuevo constitucionalismo tiene un doble objetivo:
Recuperar y actualizar el concepto de poder constituyente a través de una iniciativa popular de activación del mismo y del ejercicio de dicho poder fundante mediante una asamblea constituyente y plural, así como la conveniente aprobación directa de la constitución por la ciudadanía a través de una consulta popular. Por otro lado, generar unos contenidos constitucionales que permitan resolver los problemas de legitimidad del sistema que el constitucionalismo social de origen europeo no ha conseguido solventar.9
Es así como el nuevo constitucionalismo pretender evitar las oligarquías en los sistemas políticos, mediante la participación amplia de la ciudadanía en el ejercicio del poder. Tiene su fecha de nacimiento en América Latina con las Constituciones de Colombia de 1991 y la de Venezuela de 1999, que dan paso a las Constituciones de Ecuador de 2008 y de Bolivia en 2009, las cuales rompen con la hegemonía en estos países del constitucionalismo de las élites, de carácter puramente nominativo. El nuevo constitucionalismo reasigna un significado actualizado a conceptos que habían sido desnaturalizados por la teoría constitucional conservadora, como el de soberanía popular o poder constituyente, al ser utilizados por los movimientos sociales como fundamento de la emancipación. Un punto en común entre el nuevo constitucionalismo y el neoconstitucionalismo es la reivindicación de un viejo significante con un significado diferente: el Estado constitucional, al tener como fundamento una Constitución de origen democrático y que organiza el poder del Estado limitándolo por el respeto a los derechos fundamentales y a la voluntad popular. Caracterizado por cuatro senderos:
La reivindicación del concepto de soberanía popular y su identificación con el poder constituyente, la incorporación de mecanismo de fortalecimiento de la legitimidad democrática del poder constituido, la búsqueda de mecanismos de materialidad y efectividad de la constitución y la eliminación de las sombras normalistas y por último la desaparición definitiva del poder constituyente constituido o derivado.10
Las Constituciones que sustentan al nuevo constitucionalismo están cargadas de principios, pero no por ello carecen de reglas, que posibilitan su aplicación para evitar el nominalismo, evitando dejar la vigencia real de la Constitución en manos del juez. El control concentrado de constitucionalidad es fundamental para este enfoque, para garantizar la voluntad última del ordenamiento jurídico que es la del constituyente. En consecuencia, la Constitución del nuevo constitucionalismo es fuerte respecto al poder constituido y débil respecto al poder constituyente, al ser el pueblo el sujeto de la historia que en cualquier momento la puede modificar. La interpretación de la Constitución democrática obedece necesariamente a criterios metajurídicos, porque apela a la voluntad del constituyente.
Las Constituciones latinoamericanas paradigmáticas de este modelo fueron precedidas por una respuesta de activación social del pueblo mediante contiendas políticas convencionales y transgresivas, como respuesta a la aplicación del modelo neoliberal en los años setenta, ochenta y noventa, que fueron culminadas en los procesos constituyentes.
La Constitución colombiana de 1991 surge de una Asamblea Nacional Constituyente activada por la movilización de la ciudadanía, donde fue relevante el accionar de los estudiantes, que propusieron incluir en las votaciones de 1990 una séptima papeleta expresiva de la voluntad de un nuevo pacto constitucional, ante la violencia, exclusión social y falta de legitimidad.
La Constitución de la república bolivariana de Venezuela es precedida por las revueltas sociales de febrero 1989 (caracazo) símbolo del rechazo al gobierno de Marcos Pérez Jiménez, punto crítico de la crisis económica y social del sistema político, producto de la aplicación del modelo neoliberal, intento de golpe de Estado en 1992 y la deposición de Carlos Andrés Pérez, mismo que fue acusado de corrupción años después; en 1998 el Movimiento V República encabezado por Hugo Chávez plantea como plataforma electoral una asamblea constituyente; con el triunfo electoral, el 25 de abril de 1999 se efectuó el referéndum consultivo sobre el inicio del proceso constituyente, en julio de ese año se realizó la elección de 131 delegados, y el 15 de diciembre de 1999 la nueva Constitución se sometía a referendo, siendo aprobada por 70% de los votos.
En Ecuador, la crisis económica y social se expresó en la renuncia sucesiva de tres presidentes: en 1997 es destituido Abdala Bucaram después de numerosas manifestaciones sociales y marchas; en el año 2000 las protestas sociales se incrementaron, y CONAIE y un sector militar derrocaron a Jamil Mahuad Witt; en 2005 marchas sociales que involucraron a la clase media de quito (forajidos) depusieron a Lucio Gutiérrez, en la elección de 2006 que ganó Rafael Correas Delgado, el 13 de febrero de 2007, se consigue la aprobación para la consulta popular para un constituyente; el 15 abril se aprobó la consulta con un 81.72%, el 30 de septiembre de 2007 fueron electos 130 delgados a la asamblea constituyente; el 28 de septiembre se realizó el referendo aprobatorio en donde votó a favor 63.93% por la nueva Constitución.
En Bolivia, en el año 2000, se vivieron manifestaciones sociales conocidas como la guerra del agua, que se repitieron en 2003 guerra del gas y se extendieron a varias ciudades provocando la renuncia de Gonzalo Sánchez de Lozada y de Carlos Mesa Gisbert en 2005. En este mismo año llegaría al gobierno el Movimiento al Socialismo (MAS) con un aval electoral de 53.7%, convirtiéndose en presidente Evo Morales Ayma; su proceso constituyente no fue fácil al grado de que la convocatoria salió de un órgano constituido no de la ciudadanía y existieron intentos de frenar el mismo con acciones segregacionistas y autonomistas de algunos departamentos (Santa Cruz, Tarija, Bando y Pandi), así como reclamos de capitalidad de Sucre, ante una huelga del presidente de la república, sindicalistas y líderes sociales se aprobó la misma, siendo el 25 de enero de 2009 la celebración del referendo aprobatorio con una votación favorable de 61.43%.
A continuación se resaltarán algunas peculiaridades de estas Constituciones, según Carlos Manuel Villabella:11
a) Alta presencia de principios, valores y mandatos al Estado.
b) Novedosas presentaciones de los deberes del ciudadano.
c) Refrendo de numerosas vías de participación directa que impulsan un empoderamiento ciudadano.
d) Estructuración del poder político público más allá de la tripartiparticipación clásica.
e) Amplios derechos fundamentales (económicos, sociales y culturales).
f) Condena de formas de discriminación sutiles.
g) Configuración de novedosas figuras (derecho al agua).
h) Obligación del Estado de desarrollar políticas de acción afirmativa que permita la igualdad real de todos los derechos.
i) Protección a grupos en situación de desventaja.
j) Amplia protección de las minorías étnicas y los grupos originarios.
k) Eficacia directa de los derechos y justicialidad de todos.
l) Reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos.
m) La enumeración de derechos no niega otros inherentes a la persona humana.
n) Reconocimiento del protagonismo del Estado en el logro de objetivos sociales.
ñ) Regulación extensa de la constitución económica.
o) Supremacía constitucional.
p) Numerosas vías e instituciones garantistas de los contenidos constitucionales.
q) Consagración de políticas de integración regional sobre la base de la solidaridad, equidad, igualdad, respeto y complementariedad.
r) Participación del constituyente originario en el proceso de reforma de la Constitución, reconociéndosele iniciativa para activar el proceso, participar en la aprobación refrendo.
Finalmente, existen autores críticos de esta corriente constitucional, destacando a Pedro Salazar,12
BIBLIOGRAFÍA
CARBONELL, Miguel, Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, México, Trotta- UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.
FERRAJOLI, Luigi, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, España, núm. 34, 2010.
GUASTINI, Ricardo, A propósito del neoconstitucionalismo, Gaceta Constitucional, Perú, núm. 67, 2013.
POZZOLO, Susana, Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, España, núm. 21, vol. II, 1998. PRIETO Sanchís, Luis, El constitucionalismo de los derechos, Madrid, Trotta, 2013.
SALAZAR, Pedro, El nuevo constitucionalismo latinoamericano (una perspectiva crítica), en GONZÁLEZ PÉREZ, Luis Raúl y VALADÉS, Diego (coords.), El constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 2013.
VICIANO PASTOR, Roberto (ed.), Estudios sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012.
y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, La Constitución democrática, entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo, El Otro Derecho, Colombia, Instituto Latinoamericano para una sociedad y un derecho alternativo, núm. 48, 2013.
VILLABELLA, Carlos Manuel, Nuevo constitucionalismo latinoamericano ¿Un nuevo paradigma?, México, Mariel, 2014.
NOTAS:
1. Pozzolo, Susana, Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, España, núm. 21, vol. II, 1998, pp. 340-342.
2. Carbonell, Miguel, Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, México, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 9-11.
3. Ferrajoli, Luigi, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 34, 2010, pp. 18 y 19.
4. Guastini, Riccardo, A propósito del neoconstitucionalismo, Gaceta Constitucional, Perú, núm. 67, 2013, p. 231.
5. Prieto Sanchís, Luis, El constitucionalismo de los derechos, Madrid, Trotta, 2013, p. 23.
6. Viciano Pastor, Roberto y Martínez Dalmau Rubén, La Constitución democrática, entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo, El Otro Derecho, Colombia, Instituto Latinoamericano para una sociedad y un derecho alternativo, núm. 48, diciembre de 2013, p. 71.
7. Viciano Pastor, Roberto (ed.), Estudios sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012.
8. Véase Pisarello, Gerardo, Un largo termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrático, Madrid, Trotta, 2011.
9. Viciano Pastor, Roberto y Martínez Dalmau, Rubén, La Constitución democrática, entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo, op. cit., pp. 71 y 72.
10. Ibidem, p. 76.
11. Villabella, Carlos Manuel, Nuevo constitucionalismo latinoamericano ¿Un nuevo paradigma?, México, Mariel, 2014, pp. 87-93.
12. Salazar, Pedro, El nuevo constitucionalismo latinoamericano (una perspectiva crítica), en González Pérez, Luis Raúl y Valadés, Diego (coords.), El constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 2013.
Formación electrónica: Luis Felipe Herrera M., BJV