La protección de la creatividad colectiva de pueblos y comunidades indígenas

Publicado el 22 de abril de 2016 Patricia Basurto Gálvez Técnica-académica del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM patybasjur@gmail.com

La creatividad individual se ha protegido y protege jurídicamente vía propiedad intelectual, la cual resulta limitada dada la diversidad cultural y el origen colectivo que tienen ciertos productos y servicios, pues si bien es cierto que en lo individual se es creativo, qué decir de la creatividad en lo colectivo. Es así que nos encontramos ante un fenómeno bastante interesante, en virtud de que los conocimientos tradicionales con origen en una comunidad se asocian a una gran diversidad de productos y prestación de servicios, además de que dichos conocimientos son de apropiación colectiva.

Para adentrarnos al tema, es importante dejar en claro qué es lo que entendemos por conocimientos tradicionales (en adelante CT):

“…se refiere a las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales de todo el mundo, que se concibieron a partir de la experiencia adquirida a través de los siglos, y adaptadas a la cultura y al entorno locales, y que se transmite por vía oral, de generación en generación; tiende a ser de propiedad colectiva, manifestándose a través de historias, canciones, folklore, refranes, valores culturales, rituales, leyes comunitarias, idioma local y prácticas agrícolas, de tal forma que incide de manera importante en las normas regulatorias y en la forma de gobernar”.¹

Los CT, al tener su origen en la colectividad, adquieren al mismo tiempo un sentido de patrimonio colectivo, que puede ser tangible o intangible, mismos que se materializan en un determinado espacio y tiempo, y es aquí donde resalta la importancia de reconocer la existencia de expertos sobre los procesos de elaboración de los productos, de los aspectos de extracción, las maneras de cultivar, de criar, en general de hacer, que en las comunidades según sus tradiciones son gente notable y reconocida en ellas.

En orden a lo que acabamos de comentar, podemos afirmar que es gracias a los expertos que podemos hallar ese valor extraordinario que ostentan los productos, ya que en las formas de hacer tradicionalmente las cosas es donde se encuentra el origen de esa calidad única y específica, y que además se pueden vincular cuestiones de conservación y sustentabilidad ambiental. Tampoco debemos olvidar que los pueblos y comunidades indígenas tienen formas distintas de percibir el cosmos, visiones distintas que inciden en la formación de su cultura, y por lo tanto de creación de sus normas de convivencia y de hacer las cosas, lo cual implica un cúmulo de conocimientos que se han transmitido de generación en generación, razones por las cuales, en muchos aspectos, sus sistemas normativos no se pueden entender en el mismo sentido que los sistemas occidentales, en donde lo que prevalece es un derecho positivo.

Dos formas que encontramos en el ordenamiento jurídico vigente, y de las cuales se ha echado mano para la protección de productos que se vinculan a los conocimientos derivados de una colectividad, han sido las denominaciones de origen y las marcas colectivas, ambas opciones se encuentran en la Ley de la Propiedad Industrial, no obstante, no han sido suficientes cuando hablamos de CT que son de apropiación de una comunidad específica, y que también tiene que ver con la identidad cultural de la misma, su cosmovisión, recursos naturales que se emplean en la elaboración de productos y prestación de servicios, dada la ubicación geográfica concreta, y con sus formas tradicionales de organización.

Respecto a las denominaciones de origen, a la fecha sólo se han registrado catorce, lo cual atenta contra los derechos humanos, como la seguridad jurídica, por ejemplo, de quienes elaboran productos artesanales y artísticos, lo que significa que no ha sido la forma más eficaz para la protección tanto de las personas creadoras como de quienes consumen, puesto que se ha excluido una inmensa variedad de productos debido a todas las implicaciones derivadas de este tipo de indicación geográfica.

Si nos referimos a quienes prestan servicios asociados a los CT, no se puede ni pensar que se protejan mediante una denominación de origen, puesto que ni un solo registro se tiene de ello.

La gran diversidad de productos, obras artísticas y expresiones culturales materiales e inmateriales que derivan de los CT, así como los sujetos creadores: productores y prestadores de servicios, requieren de certeza jurídica, la cual no necesariamente tiene que ser a través del reconocimiento que se hace según las formas reguladas por el derecho positivado, sino que lo más importante es que mediante el diálogo de saberes, y con la participación de los expertos en los procesos de elaboración de productos y en la prestación de servicios de carácter colectivo, se proponga lo que consideren les es más favorable y viable, ya que si pensamos en la posibilidad de que vía denominaciones de origen se protegieran, se limitaría y excluiría a personas que dentro de una comunidad sean también actores y poseedores de los CT, y por lo tanto, esta forma no sería acorde a la naturaleza de los pueblos y comunidades, ya que no se requiere proteger a una persona en su calidad individual, sino a la colectividad, originaria y poseedora de los CT, mismos que son susceptibles de materialización (productos) o de su prestación (servicios), y que al no contar con mecanismos que reconozcan y garanticen los derechos colectivos, se violentan a través de la piratería, pues cualquier persona o empresa puede copiar sin ninguna consecuencia.

Otro argumento del porqué las denominaciones de origen no son las más adecuadas para la protección de las producciones y productores locales, es que si bien es cierto los productos son de alta calidad, éstos no pueden alcanzar los estándares legales que establece la legislación sobre denominaciones de origen que tienen que ver con producciones a escala, a diferencia de la producción artesanal.

Los consumidores también deberían tener la seguridad y certeza de que los productos que compran, o los servicios que reciben, son de cierta calidad específica al estar asociados a CT, pero ante la falta de una protección eficaz nos encontramos con estas deficiencias graves.

Ahora bien, las marcas colectivas son otra forma de proteger el uso exclusivo del objeto por parte de un grupo de sujetos que se haya asociado conforme a la legislación vigente, por lo cual esto implica la exclusión de los sujetos que no formen parte de dicha asociación y, a su vez, también trae consigo altas posibilidades de crear conflictos sociales al interior de los pueblos y comunidades quienes son titulares y poseedores de los CT asociados a la elaboración de los productos o prestación del servicios respectivos. Como ejemplo tenemos el caso del queso Cotija que se produce en forma artesanal en pequeñas rancherías de la sierra entre Jalisco y Michoacán, y aunque en 2005 logró la marca Colectiva Región de Origen, no tiene acceso a otro tipo de protección ya que las exigencias rebasan las posibilidades de una producción meramente artesanal.²

En este orden de ideas, manifestamos que es apremiante desarrollar un marco jurídico en nuestro país que integre nuevas formas de protección a productos y servicios que tienen su origen en la creatividad colectiva, ya que con ello, al mismo tiempo en que se protegerá a los productores y prestadores de servicios, también se hará a los consumidores; pues uno de los fines primordiales será lograr el equilibrio de las relaciones entre los diferentes actores.

Una pregunta resalta en este sentido: ¿qué tipo de normativa se requiere para proteger la creatividad que nace de lo colectivo? Ciertamente no es fácil responder a la misma, no obstante, es necesaria la construcción de un marco jurídico más incluyente, que si bien es cierto no resolverá del todo las situaciones que hoy se tienen pendientes, sí puede dar alternativas, ya sea por la inserción de nuevas formas de protección en materia de propiedad intelectual o bien a través de sistemas sui géneris.

Si pensamos en la primera opción, que tiene que ver con la inclusión de nuevas figuras jurídicas en nuestro marco regulatorio vía propiedad intelectual, la primera pregunta que tenemos que plantearnos es: ¿qué formas de protección se podrían incluir?, y la segunda: ¿quiénes deben participar en la elaboración de la normativa que dé vida a esas nuevas forma de protección?

La respuesta al primer cuestionamiento nos lleva a proponer la creación de una normativa específica sobre otros tipos de indicaciones geográficas: una que se denomine “Indicación Geográfica Protegida” (IGP), y la otra “Especialidad Tradicional Garantizada” (ETG), cuyo objetivo es en primer lugar proteger al productor o prestador del servicio y, en segundo lugar, al producto o servicio.

Los elementos que se deberían tomar en cuenta respecto de la IGP son que el producto se elabore o que el servicio se preste con la materia prima obtenida estrictamente del lugar geográfico al que pertenece la comunidad, debido a sus características exclusivas, lo que repercute en determinada calidad, así como su relación con una comunidad específica, en virtud de la aplicación de los CT que implican una forma tradicional de hacer, y que lo reconocen así los expertos de la misma (esta calidad se adquiere por el propio reconocimiento que haga la misma comunidad a través de sus formas de organización).

En el caso de la ETG, se tendrían que tomar en consideración todos los elementos de la IGP, con excepción de la materia prima, ya que no sería requisito que se obtenga de la región geográfica específica donde tengan su origen los CT, pero sí que el producto sea elaborado o el servicio prestado con base y como resultado de la aplicación de esos CT, y que así lo certifiquen los expertos.

La segunda respuesta nos lleva a resaltar que en la construcción de los mecanismos de protección es básica la participación de quienes se pretende proteger, ya que son los expertos en los temas quienes pueden aportar elementos de gran valía, y sobre todo es importante también que se respeten los derechos humanos de los pueblos indígenas, ya que son los poseedores y propietarios de una gran riqueza de CT, por lo cual se tendría que respetar, entre otros derechos, su derecho a la consulta, el cual es un tema amplio, mismo que no se desarrolla en el presente.

NOTAS:
1. Cfr. Naciones Unidas, Convenio sobre la Diversidad Biológica, 1992, artículo 8J, disponible en: http://www.cbd.int/doc/legal/cbd-es.pdf (fecha de consulta: 11 de marzo de 2016).
2. Poy Solano, Laura, “En riesgo, patrimonio y tradiciones nacionales ante aislamiento de poblados. Alertan expertos”, La Jornada, México, 10 de julio de 2011, p. 36.

Formación electrónica: Luis Felipe Herrera M., BJV