Ernesto Alonso Tosca
Licenciado en Derecho Corporativo por la Universidad Autónoma de
Guadalajara; diplomado en Dirección y Gestión Estratégica de
Asuntos Públicos por la Universidad Complutense de Madrid, España,
La maternidad subrogada y sustituta en el marco jurídico de Tabasco
Sin lugar a dudas, desde hace ya unas décadas, la fecundidad y la maternidad han pasado a pertenecer al “orden médico”. La concepción y la maternidad ya no dependen sólo del azar y de la incertidumbre; dado los avances científicos y tecnológicos que sin duda han mejorado de manera más completa las técnicas de reproducción asistida como alternativas a problemas tales como la esterilidad, y existen otras técnicas que resultaban inimaginables en su aplicación hasta hace poco tiempo. Las cuales dentro de las identificadas “maternidades intervenidas” surge la maternidad subrogada, que dicho por la escritora Leila Mil Cardal constituye, en la actualidad, uno de los temas bioéticos de relevancia en el debate público en algunos países europeos; la aparición de estas nuevas tecnologías plantean nuevos retos éticos y nuevas respuestas socioculturales para nuestros países latinoamericanos.
El derecho a la reproducción humana, señalado por Ingrid Brena Sesma, es toda aquella expresión de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, todo esto reconocido dentro del artículo 4o. constitucional, el cual señala en uno de sus párrafos: “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos…”, esto dado a que quienes, en afán de dar continuidad a su genética, acuden a las modernas técnicas científicas que les ofrecen la oportunidad de tener descendencia, en vez de adoptar niños que les son ajenos. Por lo tanto, para desarrollo de este tema, debemos partir de la primicia de la definición de la maternidad subrogada y maternidad sustituta, por supuesto desde el punto de vista doctrinal y legal, que señalan lo siguiente.
1. Definición doctrinal
Gestación subrogada: cuando una mujer recibe un embrión para llevar a cabo solo el embarazo y posteriormente dar a luz.
Maternidad subrogada: cuando una mujer, además de llevar a cabo la gestación, entregó su óvulo para la fertilización.
2. Definición legal (artículo 380 bis 2, fracciones I y II, del Código Civil de Tabasco) Gestación por contrato subrogada: implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que después del parto entregue el recién nacido a la madre contratante mediante adopción plena.
Gestación por contrato sustituta: implica que la gestante sea contratada exclusivamente para aportar en su vientre un embrión obtenido por la fecundación de gametos de la pareja o persona contratante.
En tal contexto, fue el estado de Tabasco el primero en legislar, y a través de su Código Civil, que regula tanto la maternidad subrogada como la sustituta, la reforma de 1997 opto por sustentar los acuerdos de maternidad subrogada y sustituta bajo la figura del contrato, sin embargo, en ese entonces el ordenamiento no especificaba las características esenciales de tales convenios y no existía ningún apartado o reforma en la sección de contratos del presente código. Lo que sí permitió fueron modificaciones en lo referente a derecho de familia en lo que se refiere al reconocimiento del derecho de los cónyuges a emplear cualquier método de reproducción artificial para lograr su propia descendencia. Pero como tal, generaba ciertas presunciones, una de ellas señalaba que cuando se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, solamente podrá ser reconocido por el marido de la pareja que haya realizado el contrato y no podrá nadie más reconocerlo a menos que lo desconozca o por medio de sentencia ejecutoria mediante juez, lo cual nos enmarca que protege al producto después de haber sido concebido mediante método de reproducción artificial y reciba el reconocimiento por parte de la ley.
Con el paso de los años y dado los casos que se habían suscitado y que luego fueron del interés público al ser dados a conocer ante los distintos medios de comunicación por ciertas lagunas y que el legislador de aquel entonces no pude prever, fue en 2015 que la LXI Legislatura del Congreso de Tabasco emitió una serie de reformas a los artículos comprendidos del 380 Bis 1 al Bis 7 del Código Civil para regular de manera específica los conceptos de maternidad subrogada y sustituta, esto con la finalidad de generar desde requisitos más específicos para la realización de dichos contratos, hasta buscar que la ley genere las mejores condiciones para las mujeres que se sometan a realizar este medio de reproducción, en concreto en el aspecto económico de la mujer gestante y, una vez que se haya dado la concepción del producto, este podrá ser otorgado a los padres contratantes mediante la figura de la adopción plena promovido y mediante sentencia ejecutoria de juez competente.
Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de La Nación dio entrada a una acción de inconstitucionalidad promovida por la Procuraduría General de la República en uso de la facultad que le otorga el artículo 105, fracción segunda, inciso I) de nuestra carta magna, basado en los argumentos que los legisladores locales rebasaron las esferas de las leyes federales dado que los medios de reproducción artificiales son regulados por la ley general de salud, otro aspecto señalado en la acción promovida es que violenta el interés superior del menor con el derecho de no ser separado de su madre biológica quien, como marca la constitución, ejerza sobre él la patria potestad al existir la incapacidad o muerte de alguno de los padres contratantes. Asimismo, la mujer que participe como gestante no podrá realizar dicho método si estuvo antes embarazada o que haya participado más de dos veces en ese procedimiento, al igual que no se enmarca bajo cuál contrato se someterá la realización de dicho procedimiento, toda vez que la ley enmarca que puede llegar a hacerse mediante contrato de prestación de servicios o contrato de arrendamiento.
En el marco de la celebración del Día Internacional de la Mujer, la agrupación Unidos por la Diversidad y Salud Sexual (TUDYSEX) señaló que presentaron ante las instancias legales federales seis juicios de amparo en contra de las reformas hechas al Código Civil de Tabasco, referentes a la maternidad subrogada, puesto que resultan violatorias del artículo 4o. constitucional, dado que los discrimina a poder utilizar los presentes métodos señalados, pero ¿por qué se sienten discriminados? es simple: el Código Civil del Estado de Tabasco señala en su artículo 399, fracción I, dentro del capítulo de la Adopción Plena, el impedimento encontrado y de la cual hace sentirse excluida la agrupación TUDYSEX, señalando lo siguiente:
Adopción
Plena
Artículo 399 (Requisitos)
Para que la adopción plena tenga lugar se requiere:
I. Que los adoptantes sean un varón y una mujer casados entre sí o que vivan públicamente como marido y mujer, sin tener ningún impedimento para contraer matrimonio entre sí;
Sin lugar a dudas que es un tema bastante interesante y complejo a su vez, ya que al no existir estados de la República que regulen este método y plasmado dentro del marco jurídico de Tabasco, no se encuentra dentro del mismo el sello de la opinión médica, el cual no podemos dejar pasar de desapercibido dado que el legislador puede plasmar la opinión jurídica y su forma de interpretar la ley ante los órganos jurisdiccionales competentes, pero de fondo no resuelve las grandes lagunas jurídicas existentes aun y que la última reforma no contempló la definición del contrato que deberá regular la utilización de cualquiera de los dos métodos, así como se haya legislado en aras de salvaguardar la integridad física y mental de la madre gestante, y la vehemencia de los derechos humanos de la misma. Es un tema que aún necesita ser debatido y discutido en diversos aspectos, asimismo, sin duda, requiere de más estudio, y que con el paso del tiempo muchos estados del país e incluso de otros países incorporarán en sus respectivos marcos jurídicos estos procedimientos, dado los grandes avances que va originando la medicina y que sin lugar a dudas la legislación en este tipo de temas le dan el toque de vanguardia a nuestro sistema jurídico en Tabasco.
Formación electrónica: Luis Felipe Herrera M., BJV