La idea de derecho penal de excepción. Una lectura desde la razón de Estado

Publicado el 28 de Febrero de 2017

Raymundo Pérez Gándara
Profesor e investigador del Centro de Investigaciones Judiciales de la
Escuela Judicial del Estado de México
rp_gandara@hotmail.com

1. En virtud de la reforma al sistema de justicia penal en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Diario Oficial de la Federación de 18 de junio de 2008) se dieron cambios sustanciales en las facultades de las autoridades encargadas de la procuración y administración de justicia, al establecerse resoluciones inéditas en el derecho penal mexicano respecto a la delincuencia organizada. Esa orientación normativa implica una diversa manera de plantear las categorías jurídicas de delito y de delincuente, es decir, que la diferente nomenclatura penal requiere distinguir entre delincuencia común y delincuencia organizada.

2. En los Estados democráticos, garantistas de derecho, esa distinción lleva al presupuesto del “derecho penal de excepción” (Ferrajoli) el cual tiene como referente constitucional al “Estado de excepción”, lo que a su vez se sustenta en la categoría histórica de razón de Estado (ratio etat), es decir, en la preeminencia del Estado como la principal institución que se ha constituido como una sociedad organizada políticamente.

3. El Estado de excepción (también llamado régimen de excepción) es una institución político-jurídica regulada en la Constitución, en el que el poder ejecutivo anuncia a los otros poderes la situación de un peligro eminente y gravísimo (entre otros, la perturbación grave del orden interno) con la finalidad de afrontarlo con todos los recursos (jurídicos y de facto) que tiene el poder del Estado.

4. Una de las características del Estado de excepción es la suspensión o restricción de derechos fundamentales; en algunos casos esos derechos pueden quedar suspendidos o restringidos parcial o totalmente. Lo que legitima esa situación es la razón de Estado, esto es, la necesidad de supervivencia del propio Estado como poder de acción materializado en los hechos, pues, de lo contrario, se estaría ante un estado fallido.

5. La razón de Estado es inherente a la específica realidad del Estado, a su evolución, a su permanencia y a su devenir como ente histórico, si esto es así, la razón de Estado es la supremacía como constante de la mismidad del Estado como tal, sin importar de qué clase de Estado se trate, es decir, refiere a la esencia de lo estatal, entendida como un ente que tiene ciertas propiedades que se manifiestan en conjunto, con una misma intensidad y un mismo sentido. Para ello requiere prevalecer por encima de los intereses de los individuos particulares, quienes deben estar sujetos al poder del Estado, sin importar su condición, con excepción de la sociedad en su conjunto, pues ésta se ha dado a sí misma la organización estatal para su beneficio y puede cambiarla según su propio interés (“el pueblo tiene en todo tiempo, el inalienable derecho de cambiar su forma de gobierno”, art. 39 CPEUM). Es en este binomio, donde se sincretiza el Estado penal de excepción y la razón de Estado (el primero deriva de la segunda).

6. Desde esta perspectiva, el derecho penal común también deviene de la razón de Estado: En materia penal, nada puede ser ajeno a la acción de Estado, máxime debido a que éste tiene la legitimidad de la violencia institucionalizada. Sin el derecho penal, el Estado perdería su razón de ser. El ejercicio del orden público tiene dos acciones punitivas por antonomasia: imponer tributos (pecuniarios o de otra índole) y sancionar la conducta de sus habitantes, sin esos dos ejercicios su existencia sería imposible.

7. En el Estado de excepción se yuxtaponen, en ese orden y de manera secuencial, las categorías i) históricas, ii) políticas y iii) jurídicas; en el Estado de excepción y sólo en él, no hay primacía de una categoría respecto de las otras, todas se condensan y tienen su máxima expresión en la Constitución. Es precisamente la necesidad de la prevalencia del Estado lo que se conjuga en el orden constitucional.

8. La carta magna es la manifestación mejor acabada de la supremacía estatal. En este caso y para estos efectos, se entiende que Estado y derecho son lo mismo (Kelsen) luego, el derecho penal de excepción implica: a) una legislación de excepción y b) una jurisdicción de excepción, que por necesidad tienen como base el derecho constitucional. Ello, prima facie, pareciera provocar una mutua exclusión, más aún, una colisión entre el derecho penal y el derecho penal de excepción, no es así, tanto en el derecho penal (léase derecho penal común), como en el derecho penal de excepción, que provenien del propio texto constitucional y se armonizan en el mismo.

9. Cierto es que desde un purismo penal se puede argumentar la confrontación entre la ratio juris del garantismo y la ratio etat del derecho de excepción, pues desde esta perspectiva es posible sostener que ello lleva a erosionar las garantías del debido proceso, violentando el principio de legalidad que le da legitimidad a las instituciones del Estado, específicamente al Poder Judicial. La respuesta a esta cuestión no estriba en cuál ha de prevalecer sobre la otra, sino cómo ambas situaciones deben concurrir en el plano constitucional de un Estado democrático garantista de derecho.

10. Es en el sistema jurídico donde se requiere plantear esta cuestión: por definición el derecho es un sistema de normas que por su naturaleza se reputa consistente, esto es, que conforma un sistema de completitud, toda vez que, por un lado, es producto del legislador racional (sería un despropósito que un legislador pretendiese elaborar una ley que rompa con el sistema jurídico previamente creado y desde el cual elabora esa nueva ley) y, por el otro, debe admitirse el postulado de que un sistema jurídico por definición es un principio categórico que carece de contradicciones o exclusiones, pues se cumple por necesidad en sí mismo y por lo tanto es válido erga omnes.

11. Si esto es así, resulta fundamental establecer un criterio para dilucidar si el derecho penal común y el derecho penal de excepción se contradicen o se complementan en el marco del derecho constitucional garantista. La cuestión consiste en revisar si alguno de ellos pertenece al sistema con la exclusión del otro, o si solamente es un conflicto aparente en el sistema del derecho mexicano.

12. El marco legal en contra de la delincuencia organizada tiene en la Constitución su máxima expresión, sin embargo, frente al garantismo también de orden constitucional, como se advirtió con anterioridad, denota en apariencia una desavenencia dentro de la propia ley fundamental, respecto de conciliar la razón jurídica del garantismo y la razón jurídica de estado. El arraigo, los testigos protegidos, el régimen especial de prisión preventiva, las leyes de extinción de dominio, el aumento de las penas, así como la excesiva tipificación de éstas, en apariencia, se confrontan con el garantismo pro personae, es decir que pareciera que hay una oposición entre el artículo 18 y el artículo primero, ambos de la Constitución. Según este posicionamiento, el garantismo procesal penal es vulnerado por la legislación penal de emergencia, pues esta última reduce las garantías del correcto proceso al poner en crisis el principio de legalidad.

13. Para responder a ese planteamiento es menester proponer las condiciones estructurales que hagan posible considerar consistente un sistema jurídico. Es obvio que un sistema consistente es aquel que carece de contradicciones, sin embargo, es pertinente aclarar que la identificación que se presupone respecto de la idea de “contradicción” desde la epistemología jurídica aún no tiene una respuesta concluyente. La cuestión entonces es hacer los cortes transversales desde dos situaciones concretas, la primera, desde los alcances de la identificación de las contradicciones y la segunda, desde el postulado de la consistencia alternativa

14. La primera situación propone la distinción entre la delincuencia común y la delincuencia organizada, creándose así una incompatibilidad entre los principios del Estado de derecho y el derecho penal de excepción; la segunda revisa la existencia de la normativa a la luz del caso concreto, esto es, la relación entre dos tipos legales que convergen en una situación específica. Ambas situaciones se dan cuando dos tipos jurídicos contienen características contradictorias.

15. La identificación de las contradicciones: Es de distinguir la identificación del derecho penal de excepción, también llamado “derecho penal del enemigo” (Jakobs) mediante la extrapolación: la naturaleza del derecho penal de excepción se aparta de la ortodoxia jurídica sustantiva y procesal (carácter fáctico de las imputaciones, carga de la prueba, juicio contradictorio y presunción de inocencia). Esta situación tiene, a su vez, tres elementos que le son consustanciales: i) se da en una modalidad finalista de carácter teleológico marcada por una causa eficiente, donde el derecho penal alcanza una acepción centrada en el reo y no en el delito; ii) la construcción de magnos procesos, tanto en la parafernalia que se monta para tal fin, como en el número de procesados, iii) se sustenta en la instrucción inicial y prejudicial, actos cuyo referente absoluto y único es el “delito asociativo”.

16. El postulado de consistencia alternativa: Se da la alternatividad cuando un hecho puede ser sancionado bajo tipos jurídicos de igual valor. Si se da esta situación entonces, ante la dualidad del derecho penal y el derecho penal de excepción, al caso concreto se aplica la fórmula más adecuada (sin que ello implique subsidiaridad o especialidad) teniendo como precedente la consistencia inmediata que le da la Constitución a cada estructura legal (artículos 14, 16, 20 y 21 vis á vis artículo 18).

17. Ambas situaciones deben ser consideradas desde la teleología constitucional, esto es, desde la óptica de ponderar los preceptos de acuerdo a su finalidad. Por lo que es de señalar que ninguna de las dos proposiciones tiene desde sí un valor de auto-finalidad, pues, solamente la Constitución como derecho se cumple y se agota en sí misma.

18. Esta situación requiere un deslinde donde se especifiquen los alcances de las normas dentro de un sistema jurídico y la utilización de esas normas por los órganos encargados de su aplicación.

19. El derecho penal garantista tiene, necesariamente, que contar con criterios para eliminar la incertidumbre, el más importante de esos criterios por su trascendencia, de acuerdo con la pirámide kelseniana, es la Constitución, la cual marca los ámbitos circunstanciales de aplicación de las normas secundarias mediante la “regla de reconocimiento” (Hart), esto es, señala los criterios para eliminar la incertidumbre, dicho de otra manera, marca en qué casos aplica el derecho penal de excepción por alternatividad al derecho penal común y viceversa, dándole a los órganos de aplicación la competencia en las normas secundarias para calificar determinados comportamientos donde la excepción penal se cumple.

20. En este caso, las normas penales secundarias están diseñadas dentro del sistema jurídico: mientras unas se refieren a la conducta delictiva del individuo (derecho penal), las otras refieren al delincuente per se (derecho penal de excepción) en función de la conducta específica y concreta que realiza. Esas nomenclaturas son reglas de reconocimiento mediante las cuales se precisan los criterios que permiten identificar la pertenencia de unas y otras al mismo sistema.

21. Las reglas de reconocimiento marcan las características que requiere poseer el derecho penal de excepción para pertenecer al sistema jurídico: requiere que haya sido creado mediante los procedimientos jurídicos previamente establecidos, que su creación la realice el órgano con potestad legitimada para hacerlo y que su ubicación forme parte de un sistema jurídico previo. La pertenencia al sistema jurídico de una norma puede ser constatada utilizando el criterio de otra norma jurídica que a su vez deviene de una ulterior norma jurídica hasta llegar a la base de la pirámide, la Constitución, por tanto, la cuestión de si una norma jurídica pertenece a un determinado sistema se resuelve considerando el criterio supremo identificado con la Constitución, la que se justifica a sí misma por su prevalencia (Alexy).

22. La regla de reconocimiento hace posible discernir si el derecho penal de excepción pertenece al sistema penal constitucional mediante la respuesta a la pregunta de si el derecho penal de excepción ha sido creado por un órgano competente y siguiendo los procedimientos previamente establecidos en las normas pertinentes; si esto es así, entonces se puede concluir que el derecho penal de excepción pertenece al sistema jurídico constitucional.

23. Es de señalar que las características definitorias de pertenencia no podrán, de ninguna manera, ser la mera estipulación del criterio de pertenencia (argumentatio ad autoritas), en otras palabras, la sola estipulación de criterio de pertenencia no es la ratio última para establecer reglas de reconocimiento, ya que necesariamente ello requiere de las relaciones que se dan dentro del sistema jurídico entre el derecho penal de excepción y los demás ordenamientos constitucionales y legales. En la medida que otras normas del sistema refieren criterios de pertenencia para el derecho penal de excepción, éste adquiere su presencia distintiva de pertenencia dentro del sistema jurídico.

24. Siguiendo el pensamiento de Bobbio, es claro que no existe una absoluta coherencia y plenitud de integración del sistema jurídico, toda vez que la coherencia del ordenamiento jurídico debe entenderse como un principio categórico y no como un hecho en sí mismo, por tanto, desde una concepción racionalista entre el derecho penal y el derecho penal de excepción, debe distinguirse entre la validez, la eficacia y la justicia, lo cual solamente puede determinarse, según sea el caso, por el contenido, por el fin o por el destinatario de la norma, de ahí que su semejanzas sean manifiestas al aplicarse esos criterios a uno y otro Por tanto, su racionalidad jurídica es diversa pero no excluyente, pues ambas cumplen con la generalidad y la abstracción de las normas y, por ende, con la constitucionalidad que las legitima.

Formación electrónica: Luis Felipe Herrera M., BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero