La maternidad subrogada como derecho humano y su regulación en México

Publicado el 2 de mayo de 2017

Jorge Luis Sastré Orosco
Estudiante de derecho de la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco,
tema de especialización: Derechos humanos,
luiissastre@gmail.com

I. Introducción

Este artículo tiene como finalidad estudiar la figura creciente de la maternidad subrogada. Ésta figura producto de los grandes avances tecnológicos de hoy en día, supone retos a los abogados y a las leyes sobre cómo se debería regular, ya que involucra cuestiones tecnológicas complejas. En la primera parte hablaremos sobre sus características y algunas cuestiones relativas para su comprensión. Después hablaremos sobre el estado legal de la maternidad subrogada en varios países y como punto final se señalara cómo está estructurada en el orden legal mexicano, haciendo un énfasis final en Tabasco.

II. Maternidad subrogada y sus modalidades

Para comprender lo que queremos decir con “maternidad subrogada” debemos primero entender lo que se entiende por “maternidad”. La maternidad es básicamente un vínculo jurídico entre madre e hijo, este produce derechos y obligaciones. Y por subrogación entendemos la sustitución de una persona o cosa obedeciendo el sujeto o el objeto al mismo régimen jurídico que el elemento al cual reemplaza (Enciclopedia Juridica , 2014). Así, se puede decir que esta figura surge con la finalidad de que una pareja pueda buscar a una mujer para que ésta le rente su vientre con el objetivo de engendrar a un hijo, el cual será entregado a la pareja. Otra definición de Guzmán Avalos señala que es

…el contrato mediante el cual una mujer se obliga, frente a una pareja estéril, mediante una compensación, a llevar a término un embarazo, haciéndose fecundar artificialmente con el semen del marido de la pareja o su embrión y entregar al recién nacido inmediatamente después del parto a los cónyuges, los que asumirán cualquier derecho y deber frente al niño.

A simple vista, esto puede parecer sencillo, pero dada la naturaleza del derecho es algo complicado. Al menos, varios conceptos como el de filiación obedecen a un efecto estrictamente sanguíneo entre un ascendiente y un descendiente (Baqueira Rojas, 2000). Y con la maternidad subrogada ese vínculo sanguíneo no siempre existe, pues, como veremos, debido a los avances de la ciencia es posible realizar distintos métodos de reproducción asistida.

Desde el punto de vista médico, existen varias formas de reproducción asistida, o siendo más claros, de llevar a cabo la maternidad subrogada. La primera, si tomamos en consideración a la mujer que donó el ovulo en el método de la procreación asistida, presenta las siguientes variantes: cuando la mujer recibe un embrión para llevar para llevar a cabo sólo la gestación, en este caso el contrato se hace sólo para alquilar su útero; si la misma mujer, además de alquilar su útero, también aporta la carga genética (ovulo); otra opción es que una mujer aporte el ovulo, otra geste al embrión y la que encargo el proceso se quede con el niño. Respecto de los gametos masculinos, estos pueden provenir de la pareja que encargo el proceso o de un tercero (Brena, 2012). Como podemos notar, la ciencia ha hecho posibles cuestiones que hace años pudieron considerarse imposibles, y sobre estos tipos de fecundación, también existen algunas cuestiones jurídicas particulares, por ejemplo, en el caso de la donación del ovulo, cuando es donado por una mujer y otra lo gesta y se le debe entregar a la que lo encargo ¿a quién de ellas le concierne la maternidad? En dado caso de que las partes opten por no cumplir el contrato y quedarse con el niño ¿a quién de ellas le pertenece? Sobre estas preguntas, sucedieron en los Estados Unidos dos casos interesantes que dieron respuestas a estas problemáticas.

En los Estados Unidos ha habido algunos casos famosos y precursores sobre el tema. Uno de los primeros y más conocidos fue el llamado caso “Baby M”. En el caso intervinieron Mary Beth Whitehead (una mujer casada de treinta años, madre de dos hijos) y el matrimonio Stern (conformado por William Stern con 40 años, hijo de unos sobrevivientes del Holocausto y destinado a ser el último descendiente, ya que su mujer sufría una enfermedad que con el embarazo se hubiera agudizado y no estaba dispuesta a aceptar los riesgos del embarazo y parto). El contrato de maternidad subrogada comprendía el pago de diez mil dólares y el pago de todos los gastos médicos. El contrato fue firmado por la señora Whitehead que pretendía ayudar a una pareja desafortunada ayudándolos a tener un hijo y además con aquel dinero podría pagar los futuros estudios universitarios de sus hijos. En el contrato se estipuló que la señora Whitehead realizaría el procedimiento e inseminación artificial con el material genético del señor Stern, la señora Whitehed llevaría a cabo el embarazo y al parir entregaría él bebe a la familia Stern renunciando a la patria potestad en interés superior del niño.

El 27 de marzo de 1986, en New Jersey, nace la niña que sería mundialmente conocida como “Baby M”, ese mismo día el padre bilógico y contractual se traslada al hospital y se percata que existía una primera violación al acuerdo, y es la relativa al nombre, pues la niña había sido nombrada con el nombre familiar de su madre biológica: Sara Elizabeth Witehead. De cualquier modo, él solicitaba que la niña fuera entregada conforme a los acuerdos, y después de varios sucesos la señora Witehead se da a la fuga. Los Stern decidieron acudir a la justicia y en una primera instancia el juez determinó que el contrato era válido y obligaba a entregar a la niña. La señora Witehead decidió buscar las instancias mayores y en el Tribunal Superior del Estado, el juez determinó la nulidad del contrato por ir en contra de la ley y el orden público, sin embargo determinó que la custodia debía pertenecer al señor Stern (quien recordemos era padre biológico), por poseer mayor estabilidad económica en beneficio del interés superior del menor, pero también se reconocen los derechos de maternidad igual de la señora Witehead (Leonsegui Guillot, 1994). En este caso, desde un principio el contrato fue valido, pero después un juez de mayor instancia dijo que era ilegal por ir contra el orden público, por lo que se pensaría que debería tener la custodia la madre bilógica, sin embargo, el juez también ponderó el interés superior de la menor, razonando que ésta se encontraría mejor con una familia de mayores posibilidades económicas como los Stern, después de todo, la niña seguía siendo hija biológica del señor Stern y lo que se consideraba, al final, no era el contrato sino quién debía tener la custodia.

Otro caso conocido fue el de Anna Johnson madre portadora, quien después de dar a luz al niño reclamó la custodia compartida. El matrimonio solicitante, formado por Mark y Crispina, se opuso. Crispina no podía contener al feto en su seno, debido a un problema físico, por lo que ambos decidieron buscar los servicios de una madre subrogada, que sería Anna. La pareja decidió que se utilizaría el material genético de ambos, los óvulos de Crispina y los gametos de Mark, con la finalidad de que Anna lo gestara, después de la fecundación in vitro y que Anna diera a luz al niño para entregarlo después a quienes serían sus padres; sin embargo, en el último momento, Anna se negó, y buscando la justicia pedía que se conservara la custodia compartida. En la primera instancia se determinó que ella podía visitar tres horas diarias al niño y los padres genéticos tendrían la custodia legal, y fue en la segunda instancia que el juez denegó que ella podría visitar al niño, alegando el mayor interés del menor, una situación de dos madres sería una situación muy confusa, por lo que se le anuló los derechos de visita (Guzman Avalos, 2007). En este caso el razonamiento fue distinto al de “Baby M.” pues prevaleció el razonamiento médico, al decir que si bien Anna había portado y parido al niño, éste, bilógicamente, no tenía que ver con ella, pues todo el material genético pertenecía al matrimonio solicitante. En los Estados Unidos existen algunos rasgos distintivos sobre la regulación de la maternidad subrogada: a) existe una regulación del contrato a partir de la ley y la jurisprudencia; b) no hay posición uniforme en los Estados de la Unión Americana; c) se acude a la noción de orden público y a las normas de derecho de familia para declarar la validez o nulidad del contrato; d) la regulación del contrato está encaminada a contrarrestar los efectos negativos de esta práctica (Rodriguez-Yong & Martinez-Muños, 2012).

En los Estados Unidos la figura analizada ha sido aceptada y dependiendo de cada Estado de la Unión Americana varía la legislación respectiva, algunas tienden a ser restrictivas, otras más liberales, etcétera. Quienes argumentan a favor de la maternidad subrogada con base en el derecho a de procreación, cuentan con un fundamento local en la Constitución Mexicana, que en su artículo 4o. confiere a la pareja el libre derecho de decidir el número y espaciamiento de sus hijos. Otro precedente es la IV Conferencia sobre la mujer que define el derecho a la atención de la salud reproductiva y sexual así como el derecho a la autodeterminación reproductiva. Además, como se sabe, esta práctica es algo que no podrá detenerse y lo mejor es buscar la forma de regularla; un último argumento es que la maternidad subrogada abre las puertas a aquellas personas que no pueden tener hijos por causas biológicas (Perez Contreras, 2012).

Los argumentos en contra, por su parte, versan sobre los derechos humanos al señalar que, si bien existe autonomía para ejercer la reproducción, en tanto que los asuntos de familia gozan de interés público, es deber del Estado intervenir cuando ésta pueda sufrir algún tipo de vulneraciones que puedan vulnerar otros derechos. También se señala que no se puede contratar sobre la gestación o la entrega del nacido, pues estos no son simples objetos que se puedan renunciar por un simple contrato. El ejercicio de los derechos no implica que las personas puedan hacer lo que sea, siempre debe existir una restricción. La finalidad de la abolición de la maternidad subrogada busca evitar que estas se conviertan en prácticas de comercio ilícito o antiético, que violen derechos humanos de la mujer o vulneren el interés superior de los niños (Pérez Contreras, 2012). Además, es relevante señalar que en varios países “centrales” a diferencia de Estados Unidos, ésta figura está muy restringida o prohibida, lo que ha llevado a países más chicos, donde existen amplios vacíos legales, corrupción, ignorancia y pobreza, a convertirse en paraísos de maternidad subrogada sin restricción alguna. Esta preocupación incluso va de la mano con los problemas ambientales o de salud que puedan surgir de esta práctica científica, ya que en varios lugares no hay control al respecto. La ciencia sin control en ese aspecto podría acarrear por ejemplo el surgimiento de nuevas enfermedades o problemas bioéticos como la experimentación con los genomas (Arambula Reyes, 2008).

III. La maternidad subrogada en el derecho comparado

En este apartado analizaremos cómo está regulada la maternidad subrogada en algunos Estados, para ello nos hemos auxiliado de la página de internet http://www.babygest.es la cual alberga una gran cantidad de noticias y artículos de autores y diversas investigaciones, lo cual la convierte en un buen banco de datos sobre el tema. Sin más brevemente, la maternidad subrogada se encuentra regulada en diversos países de la siguiente forma: en Francia no es legal la maternidad subrogada, no se reconoce como objeto de reproducción asistida, lo cual la hace prohibida por la ley, no se reconoce ningún tipo de subrogación relacionada, y su prohibición obedece a principios de bioética, relacionados con la dignidad del niño y el comercio (Gutton, 2017); en Canadá la gestación subrogada está permitida para todos los modelos de familia, sin embargo, las leyes canadiense regulan mucho esta figura a tal punto que es muy difícil buscar a madres gestantes, uno de los puntos regulatorios es que no permite algún pago, sino que debe ser altruista y los pagos sólo irán relacionados a gastos médicos, prenatales y medicinas, para los extranjeros no es un destino muy común por las dificultades legales (Salgado, Gestacion subrogada en Cánada: legislacion y precio , 2016); en Japón no existe regulación, pero la maternidad se determina por el parto y en el caso de estar casada, la paternidad concierne al marido, para los extranjeros tampoco es un destino común, debido a que en Japón las cuestiones de consanguinidad y la cultura son muy importantes, por lo que estas figuras son poco comunes (Alvarez, 2014); en China la gestación subrogada está prohibida, sin embargo, la gran mayoría de los casos que ha habido han sido de forma clandestina, se estima que 25,000 niños han nacido con esta técnica (Rodrigo A. , Gestacion subrogada en China , 2015); en Republica Checa no hay regulación expresa sobre la materia, existieron algunas propuestas para incorporar esta figura a la Ley de Servicios Médicos, pero fueron descartadas, por la complejidad del tema, especialmente en situaciones determinadas, como cuando el bebe nace con anomalías y los padres ya no lo quieren, o cuando se divorcian en el proceso o cuando la madre gestante no lo quiere entregar (Rodrigo Á. , 2015 ); en Bélgica no existe legislación al respecto, varias iniciativas fueron discutidas en el Senado en el 2012 y varias pretendían prohibir la gestación subrogada comercial así como la publicidad de la misma (Andrea A, 2016); en España las técnicas de subrogación materna no son legales, así también se señala que la madre legal será la que dé a luz, por lo que los que deseen este método tendrán que ir a algún país donde la permitan (Salgado A, 2016 ); en Rusia se permite la maternidad subrogada, la legislación es muy liberal en ese sentido y éste lugar se ha ido convirtiendo en destino para muchas personas que quieren acceder a esta figura (Salgad, 2016); en Australia sólo se permite la gestación subrogada altruista (Rodrigo A., Gestacion subrogada en Australia , 2016); en Brasil no existe regulación en la materia, sin embargo, el Consejo Federal de Medicina ha establecido una serie de medidas, como es el hecho de que ésta debe hacerse de forma altruista (Salgado, La gestacion subrogada en Brasil , 2017); en la India sí es legal esta práctica, tanto para nacionales como extranjeros, desde el 2015 hubieron cambio en las leyes para permitir que, en el caso de los extranjeros, sólo las parejas heterosexuales puedan acceder a esta posibilidad y, actualmente, hay una ley que propone sólo usar esa figura para los matrimonios indios con problemas de fertilidad, mediante fines exclusivamente altruistas (Salgado, Maternidad Subrogada en India, 2016); en Argentina esta figura no está prohibida, pero tampoco existe alguna ley que regule esa disposición (Salgado, La maternidad subrogada en Argentina , 2016).

Algunas conclusiones sobre este análisis son que en varios países desarrollados no está permitida esta figura, con excepción de los Estados Unidos. Otro punto es que varios en los que sí está permitida la subrogación de vientre, prevalece la idea de que debe ser con fines altruista y no como mero comercio. Y los países que la permiten, a veces tienden a tener problemas de desarrollo como la India por ejemplo.

IV. El marco regulatorio en México

Ahora, analizaremos si existe alguna disposición legal que permita la maternidad subrogada en México. De entrada un fundamento que normalmente tiene que ver con esta materia es el artículo 4o. de la constitución, el cual establece: “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de los hijos”. Este precepto puede ser la pauta para quienes quieran optar por dar continuidad a su descendencia a través de medios reproductivos que ofrece la ciencia. Sin embargo, ni en la Constitución ni en las leyes federales existe una mención relativa a la figura de la maternidad subrogada. Al menos en la Ley General de Salud no se hace referencia a algún párrafo relacionado con esta materia; existen cuestiones como la inseminación artificial, etcétera, pero no aparecen disposiciones relativas al contrato de la maternidad porque, recordemos, en éste último entran cuestiones como la renuncia de la maternidad por entregar al niño a los contratantes, al igual que la cuestión monetaria. Al menos, en lo que respecta a la legislación de los Estados, en el aquel entonces llamado Código Civil del Distrito Federal, se hace mención a que las parejas pueden buscar métodos para la procreación de sus hijos, entre ellos los avances de la ciencia (artículo 162), pero no se hace mención a la maternidad subrogada como tal. Sin embargo, según señala Ingrid Brena, los derechos no pueden ser utilizados de forma aislada, al menos en los relacionados con la familia y la maternidad no. Derechos como el interés superior del menor, filiación, dignidad, etcétera, tienen que comulgar junto con el Estado. Al menos relacionándose con la entrega del niño recién nacido, el Código Penal del Distrito Federal (hoy Ciudad de México) establece: “al que con el consentimiento de un ascendiente ejerza la patria potestad o de quien tenga a su cargo un menor, aunque ésta no haya sido declarada, lo entregue ilegalmente a un tercero para su custodia definitiva a cambio de un beneficio económico, se le impondrán de dos a nueve años de prisión…”. Con esto podemos darnos cuenta de que al menos a nivel federal y en algunos Estados esta figura no está regulada, y puede ser objeto de consecuencias penales, ya que la maternidad subrogada es un contrato por el que se condiciona la compra de un menor (Brena y Sesma, 2012).

Sin embargo, se sabe de dos Estados de la república mexicana que han regulado ésta figura. Uno es Sinaloa y otro Tabasco. Mencionaremos brevemente cómo está regulada en Tabasco. En el estado de Tabasco, la maternidad subrogada ha estado regulada en el Código Civil local y hubo un tiempo en el que se reconoció al Estado como el “paraíso de la maternidad subrogada” (Jimenes Sosa, 2016), porque era un lugar ideal para extranjeros que quisieran obtener este método, sin embargo el código civil fue reformado por diversas presiones sociales. Abordaremos algunos puntos importantes de la reforma. En el Código Civil de Tabasco, ésta figura está establecida regulada en el capítulo VI bis; el capítulo se intitula; “De la gestación asistida y subrogada”. Se señalan algunos conceptos de esta figura similares a los que hemos ya mencionado. Y algo resaltante es que éste “derecho” sólo estará concedido a los mexicanos y ya no a extranjeros. Además, de que la mujer contratante sólo podrá buscar una madre sustituta cuando padezca imposibilitada de tener ella misma al niño, por cuestiones físicas. Además, el código señala que será la Secretaría de Salud la que determine si una mujer puede o no se madre subrogada, porque será sujeta de pruebas médicas y psicológicas. Los contratos se harán ante notario público y éste avisara de cada uno de estos a la Secretaria de Salud del Estado. Y algo interesante relacionado con la búsqueda de la maternidad por parte de la madre subrogada es lo señalado en el artículo 380 bis del código: “En caso de que la gestante sustituta o su cónyuge demanden la paternidad o maternidad, solamente podrán recibir, previo reconocimiento de su cónyuge, la custodia del producto de la inseminación, únicamente cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre o padre contratantes”. Esto —a nuestro parecer— restringe el derecho humano de la mujer subrogada a buscar la paternidad en caso de su arrepentimiento, tal circunstancia —desde mi punto de vista— lo debería determinar un juez, así como en los Estados Unidos. Eso sería lo más relevante, relativo al tema en Tabasco y México.

V. Conclusiones

Podemos concluir que actualmente existe un gran debate referente a la maternidad subrogada. No existe una uniformidad legal en el mundo. Hay países donde está regulada y otros donde no. Además no podemos decir que el hecho de que este regulada en un país, significa que éste permita vacíos legales o sea uno con problemas de desarrollo. Estados Unidos es el ejemplo de que a pesar de tener avances democráticos, económicos y de desarrollo, regula ésta figura. Pero también hay países europeos que no la permiten y son de pleno desarrollo como Francia. Por ello, las cuestiones económicas de los países no tienen que ver con que exista regulación, permisión o prohibición, de la maternidad subrogada. Esto tiene que ver quizá, en mayor medida, con la ideología de cada país. Algo importante que señalamos a modo de propuesta es que ésta figura no puede detenerse, lo que debería hacerse es regularla y buscar modelos que no atenten contra la dignidad del niño y la mujer. Regulando esta figura evitaremos que se vuelva una práctica clandestina que lesione derechos humanos. Estos estudios abarcan mucho y esperamos que el debate académico continúe y vaya a la par con la ciencia.

Desde mi punto de vista, la figura de la maternidad subrogada es un acto que no se podrá detener. En ese sentido, lo más pertinente será buscar una legislación que sea capaz de garantizar los derechos tanto del niño, la madre gestante y los contratantes. Se deberá buscar que en el proceso intervengan no sólo el poder ejecutivo, sino también el poder judicial y un notario público. Esto con la finalidad de que los procesos tengan un equilibrio sano y acorde a los derechos humanos de la Constitución y los tratados internacionales. Propondríamos la creación de una ley general y que las entidades federativas adecuen los procedimientos tomando en consideración aquella ley. La maternidad subrogada es un derecho, pero lo que no es derecho es convertirla en una actividad comercial, puesto que está en peligro la dignidad de varias personas, por eso la ley debe regular bien esa figura.

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