Sobre la posible nulidad del Tratado de Guadalupe-Hidalgo

Publicado el 31 de julio de 2017

Xavier J. Ramírez García de León
Maestro en derecho internacional por la Universidad de Edimburgo y
licenciado en derecho por la UNAM,
xjrgl@hotmail.com

I. Introducción

En marzo de 2017, el abogado Guillermo Hamdan Castro, acompañado por el excandidato presidencial Cuauhtémoc Cárdenas Solórzano, presentó una propuesta que buscaría lograr una declaración de nulidad sobre el Tratado de Guadalupe-Hidalgo de 1848 (Tratado), instrumento sobradamente conocido por todos los mexicanos y que formalizó la pérdida territorial sufrida por nuestro país como resultado de la invasión estadounidense comenzada en 1846.

Sin lugar a dudas, si la propuesta de Hamdan fructifica, representaría uno de los mayores triunfos para el orgullo nacional. Sin importar que —como el propio Hamdan admite— muy probablemente no nos veamos favorecidos con la restitución del territorio, tal vez la nulidad del tratado nos brindaría beneficios de otra índole, que a su vez ayudarían a cerrar este capítulo de la historia en el imaginario mexicano.

Ante la propuesta de Hamdan no nos queda sino preguntarnos si existe la posibilidad de declarar nulo el tratado bajo el derecho internacional. Lamentablemente, a pesar de que diversos medios de comunicación cubrieron el evento donde se informó de la propuesta,¹ de que hubo una entrevista radiofónica² y de que existe un documento de su autoría circulando por la red,³ los argumentos ofrecidos para sustentar la nulidad no son claros. No obstante esto, dentro del universo retórico utilizado por el abogado, es posible identificar dos líneas argumentales principales: primero, el uso de la fuerza en contra de México con la resultante coacción sobre la celebración del tratado, y segundo, la violación de normas de ius cogens. Hamdan avanza otras líneas sobre la Carta de la OEA o las “declaraciones de los derechos humanos”; sin embargo, no es claro cómo fundamentarían una eventual nulidad del tratado, por lo que nos limitaremos a comentar sobre las dos cuestiones mencionadas.

Respecto a la primera cuestión, Hamdan Castro señaló ante los medios de comunicación:

La mayor de las pruebas de que esos acuerdos no son válidos, es el hecho de que… el ejército norteamericano admite que invadió nuestro país… firmar un acuerdo en ese contexto, hace que el acuerdo… sea nulo de origen -agregando además- Usted ve invadida su casa por alguien… [que] llega armado… [y] le exige a usted que le firme un documento para hacerlo dueño de su propiedad. ¿Alguien realmente cree que ese acuerdo… tiene validez…?⁴

Con respecto al ius cogens, es más difícil identificar el argumento, pese a que el documento en línea refiere:

“…el Tratado de Guadalupe-Hidalgo (2 de febrero de 1848) que atentos a la observancia jurídica universal, violación de normas internacionales del Derecho Consuetudinario, reglas del ius cogens, ese “convenio” es nulo de pleno derecho, afectado —desde y hasta ahora— de nulidad absoluta…[sic]”.⁵

II. El derecho de los tratados

Para poder responder la pregunta que nos ocupa, es necesario acudir al campo del derecho internacional conocido como derecho de los tratados, mismo que fue consolidado en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (Viena’69 o la Convención). No obstante, no es posible aplicar directamente las disposiciones de la Convención al tratado. Esto es así por dos cuestiones: en primer lugar, aunque Estados Unidos firmó Viena’69, jamás la ratificó. Como se sabe, la regla general en derecho internacional indica que las normas jurídicas solamente son aplicables a aquellos Estados que consienten a ellas. En consecuencia, la Convención no es aplicable a los Estados Unidos. Adicionalmente, el ámbito de aplicación de Viena’69 está limitado a aquellos tratados celebrados con posterioridad a su entrada en vigor (ocurrida en enero de 1980), por lo que un tratado celebrado en 1848 no estaría sujeto directamente a las disposiciones de la misma.

Es posible salvar estos obstáculos recurriendo al derecho consuetudinario, y es que durante la conferencia que dio lugar a la Convención, se reconoció que, en muchos aspectos, se estaba realizando un ejercicio de mera codificación, es decir, sólo se estaban consolidando normas que existían previamente en forma de costumbre.⁶ La aplicación indirecta, sin embargo, se califica de dos maneras: primero, las normas convencional y consuetudinaria no poseen un contenido necesariamente idéntico, como lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en el caso Nicaragua,⁷ y segundo, no toda Viena’69 pertenece al ámbito consuetudinario; algunas normas de la misma fueron una creación original de la conferencia, por lo que su inaplicabilidad queda fuera de toda duda.

III. El uso de la fuerza y la coacción para celebrar el Tratado de Guadalupe-Hidalgo

El primer argumento que avanza Hamdan consiste en que dado el ontexto en que se celebró el Tratado —producto de una guerra de agresión— el mismo carece de toda validez. La Convención señala en su artículo 52 que un tratado es nulo cuando se celebre recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza en violación de los principios contenidos en la Carta de la ONU. Es evidente que de aplicarse el artículo sería posible invocar la nulidad de un tratado como el de Guadalupe-Hidalgo —y prácticamente la de cualquier tratado de paz impuesto por el agresor—,⁸ además de que su carácter consuetudinario es incuestionable, como lo demuestran los casos Pesquerías⁹ y Dubai-Sharjah.¹⁰

Sin embargo, Hamdan Castro parece olvidar el principio de derecho intertemporal, que nos indica que “… un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho contemporáneo a él…”,¹¹ lo que significa que es necesario juzgar la agresión sufrida por México, al propio tratado, y también a la pérdida territorial, con base al derecho vigente durante el siglo XIX.

¿Qué tan lícito era el uso de la fuerza y, en particular, del derecho de conquista durante la época de la guerra entre México y Estados Unidos? Una revisión de la doctrina anterior a 1945 deja en claro la respuesta; Oppenheim, por ejemplo, señala que la guerra, de ninguna manera inconsistente con el derecho internacional, era un evento regulado por el mismo.¹² Wheaton apunta que los Estados tenían el derecho de recurrir a la fuerza para buscar reparación sobre daños sufridos, y que además cada uno, en lo individual, tenía el derecho de determinar libremente cuáles eran esos daños y si ameritaban ser reparados violentamente.¹³ Podría pensarse que el derecho internacional clásico permitía el recurso a la guerra siempre que la misma fuera justa. ¹⁴ No obstante —como dice Verdross—, la confusión debe evitarse, y es que la “guerra justa” comenzó a ser rechazada como mera doctrina moral desde el siglo XVIII.¹⁵ El propio Grocio admitía la existencia de una norma que señalaba que las guerras conducidas por los poderes soberanos de los contendientes debían tenerse como justas.¹⁶

Más interesante aún, en el caso Obligación de Negociar un Acceso al Océano Pacífico, Bolivia aceptó

La Guerra del Pacífico y el Tratado que le puso fin deben ser considerados en los términos legales de las normas de aquel momento. El uso de la fuerza era entonces un atributo de la soberanía y los tratados de paz no eran inválidos… Bolivia, en consecuencia, sabe que le es imposible objetar el Tratado de 1904…¹⁷

De estos ejemplos, y otros como los casos Isla de Palmas o Groenlandia Oriental,¹⁸ es posible concluir que en aquel entonces era legal para los Estados hacer uso de la fuerza y del derecho de conquista. En consecuencia, es imposible que el tratado de 1848 sea objetado utilizando estas bases; ninguna norma impedía a Estados Unidos despojarnos como lo hizo. Es comprensible que la usurpación nos lleve a pensar que la cesión territorial fue ilícita, sin embargo, respecto de las normas entonces vigentes, Estados Unidos actuó conforme a ellas.

IV. El Tratado de Guadalupe-Hidalgo frente al ius cogens

La segunda línea argumental ofrece respuestas más prometedoras. Si bien no es muy claro a qué norma imperativa específica se refiere Hamdan cuando ofrece su argumento del ius cogens, pensamos que la mejor interpretación proviene si se utiliza la prohibición sobre la amenaza o uso de la fuerza. Si en el apartado anterior ya habíamos tocado este argumento, ahora lo hacemos desde su carácter perentorio, lo que agrega una nueva dimensión a la discusión si se considera el llamado ius cogens superveniens.

De acuerdo al artículo 64 de la Convención, “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. De entrada, deben tenerse en cuenta dos cosas: primero, existe poca duda sobre la existencia consuetudinaria de la norma, como demuestran los casos Aloeboetoe,¹⁹ ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Gabčíkovo-Nagymaros,²⁰ ante la Corte Internacional de Justicia, y Kallon y Kamara,²¹ ante la Corte Especial para Sierra Leona. Además, debemos apreciar que el ius cogens superveniens no violenta el principio de derecho intertemporal; esto es así porque los efectos de la norma imperativa no se extienden al pasado, que es lo que sucedería si intentáramos aplicar la prohibición ordinaria al Tratado de Guadalupe-Hidalgo. La Comisión de Derecho Internacional ha explicado que las normas imperativas emergentes anulan al tratado que esté en conflicto con ella sólo desde el surgimiento de la propia norma imperativa, adaptando los efectos del tratado a la evolución propia del sistema.²²

Así, en 1848 el derecho de conquista pudo ser lícito, pero el sistema jurídico internacional evolucionó para prohibir la amenaza y el uso de la fuerza y, eventualmente, considerarla una norma imperativa, por lo que el tratado se enfrenta a una norma de ius cogens, que si bien no estaba en vigor al momento de su celebración, emergió con posterioridad. En los hechos, esto se traduciría en anular los efectos producidos por el tratado no desde 1848, sino sólo desde que surgió la norma imperativa sobre prohibición de la amenaza o uso de la fuerza.

Ahora bien, determinar cuándo surge la prohibición imperativa sobre la amenaza o uso de la fuerza es complicado; algunos autores consideran que el régimen de ius cogens fue una creación original de Viena’69, y como tal debería ser considerado como costumbre emergente; en otras palabras, que habría surgido con posterioridad a 1969.²³ Existe cierta evidencia, proveniente de opiniones disidentes de miembros de la Corte Internacional de Justicia, que sugiere lo contrario, pero falla en demostrar fehacientemente la existencia de un régimen normativo imperativo anterior a la Convención.²⁴

Como consecuencia, el surgimiento de la norma imperativa sobre la amenaza y el uso de la fuerza no puede ser anterior a la creación de la norma ordinaria respectiva; o sea, anterior a la Carta de la ONU, pero tampoco podría ser anterior a 1969,²⁵ en el entendido de que la misma no pudo haber precedido al surgimiento del régimen de ius cogens en derecho positivo. En consecuencia, la posibilidad de que el tratado sea nulo surge sólo a partir de 1969.

Entonces, ¿cuáles son los efectos de la terminación del tratado por transgredir una norma imperativa emergente? Esta terminación se rige por el párrafo segundo del artículo 71 de la Convención,²⁶ que señala que la misma:

a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo el tratado;

b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.

Tal vez podría pensarse que, a raíz de esta disposición, existiría la posibilidad de restituir a México el territorio perdido; sin embargo, este escenario debe olvidarse por completo, esto es así porque los tratados sobre fronteras pertenecen a una clase especial de acuerdos sujetos a un régimen sumamente particular,²⁷ que, además, tiene un efecto bastante curioso, y es que la Corte Internacional de Justicia ha señalado que

El establecimiento de [una] frontera es un hecho que, desde el principio, ha tenido una vida jurídica propia, independientemente del destino… del Tratado… Una vez acordada, la frontera se mantiene, pues cualquier otro enfoque viciaría el principio de estabilidad de los límites… [Así] cuando una frontera ha sido objeto de acuerdo, la existencia continuada de esa frontera no depende de la continuación de la vigencia del tratado en virtud del cual se acuerde la frontera.²⁸

Como vemos, la devolución del territorio no sería una de las consecuencias de la terminación del Tratado de Guadalupe-Hidalgo. No obstante, la restitución no es el único modo de reparación; los artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado admiten la indemnización y la satisfacción para reparar el daño,²⁹ por lo que tal vez México podría recibir una determinada cantidad de dinero, que como Hamdan prevé, probablemente ascendería a una cifra exorbitante.

Para poder reclamar la reparación, es necesario establecer, primero, que se violó una obligación internacional que provocó un perjuicio a nuestro país. En este último punto nos enfrentamos a un problema de gran envergadura porque la propia situación hace difícil determinar en qué momento Estados Unidos infringió la norma que nos daría el derecho de recibir una reparación. Ciertamente no lo hizo en 1848, pero ¿lo hizo en 1945 o en 1969? Como vimos, debido al principio de estabilidad de las fronteras, la conducta estadounidense es exactamente la misma antes que después de la nulidad del tratado.

¿Cómo podemos, entonces, saber el momento en que Estados Unidos violó la norma, o si es que lo hizo? La frontera se va a mantener exactamente igual a como estaba antes de 1945 o 1969, o cualquiera que fuera el año en que cristalizó la norma de ius cogens. Ante esta situación, es particularmente difícil determinar cuándo comienza a violarse la norma y también, en consecuencia, el daño causado por la violación. Probablemente podría salvarse este obstáculo si el gobierno estadounidense hubiera declarado, en algún punto posterior al nacimiento de la norma imperativa, que su conducta derivaba directamente del tratado. Pero de manera bastante interesante, en todos los tratados que sobre límites ha firmado México con los Estados Unidos desde 1945, ninguno hace referencia explícita al Tratado de Guadalupe-Hidalgo. El último acuerdo que lo menciona es de febrero de 1944.³⁰

V. Conclusión

Así las cosas, podríamos preguntarnos si vale la pena poner en marcha los mecanismos jurisdiccionales para llegar a este resultado. No intentamos restar importancia a los esfuerzos de las personas que abogan por llevar la cuestión ante tribunales internacionales; aunque la admisión de jurisdicción por parte de Estados Unidos será, sin lugar a dudas, otro obstáculo. Importantes comentaristas nacionales, como Lorenzo Meyer o Denisse Dresser, de una u otra manera prestaron cierto apoyo a la cuestión aduciendo que ante la administración de Donald Trump hay que defenderse con todos los recursos posibles; y que además sería deseable recordarle al vecino de dónde viene gran parte de su riqueza. Probablemente tengan razón, y es que sobre la idoneidad de intentar interponer esta clase de recursos teniendo como perspectiva el valor que políticamente puedan tener, no nos corresponde opinar. Ya la Cancillería sopesará, si es que no lo ha hecho ya, si el esfuerzo resulta conveniente y ventajoso para el país.

Nuestro objetivo era analizar la viabilidad de los argumentos para lograr la nulidad del Tratado de Guadalupe-Hidalgo y ofrecer una visión realista de las consecuencias que se alcanzarían. A nuestro parecer, la única vía practicable para argumentar la nulidad del tratado está en la norma imperativa que prohíbe el uso y amenaza de la fuerza; el problema es que señalar con precisión el punto en el cual Estados Unidos ha vulnerado —o comenzado a vulnerar— con respecto a México dicha norma, y la manera en que lo ha hecho, resulta especialmente difícil. En nuestra opinión, a pesar de la conducta estadounidense y de la clara nulidad del tratado, no es posible decir que ha existido una violación que nos haga acreedores a una indemnización o satisfacción legal, lo que jurídicamente resta valor a la cuestión.

NOTAS:
1 Brito, Jaime Luis, “Cárdenas y abogado presentan pre demanda para recuperar territorio mexicano perdido ante EU”, Proceso, 9 de marzo de 2017, disponible en: http://www.proceso.com.mx/477516/cardenas-abogado-presentan-predemanda-recuperar-territorio-mexicano-perdido-ante-eu. Consultado el 2 de junio de 2017.
2 Disponible en: http://aristeguinoticias.com/1303/mexico/juridicamente-hablando-mexico-no-ha-perdido-territorio-abogado/. Consultado el 5 de junio de 2017.
3 Disponible en: https://es.scribd.com/document/341790665/Guillermo-Hamdan#from_embed. Consultado el 2 de junio de 2017. Documento que no nos queda sino asumir como de la autoría del propio Guillermo Hamdan, dado que aparece como anexo a la entrevista que le realizó Carmen Aristegui.
4 Brito, op. cit.
5 Documento disponible en: https://es.scribd.com/document/341790665/Guillermo-Hamdan#from_embed.
6 United Nations Conference on the Law of Treaties, Official Records. Summary records of the plennary meetings and of the meetings of the Committee of the Whole, United Nations, First Session, Vienna, 26 March-24 May 1968, 1969, pp. 17, 27, 38, 39, 42, 52, 140 y 153.
7 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 14, párrs. 174-179.
8 Al respecto véase el artículo 75 de la Convención de Viena de 1969.
9 Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1973, p. 3, párr. 24.
10 Dubai-Sharjah Border Arbitration, Award, 19 de octubre de 1981, reproducido en International Law Reports, volumen 91, p. 543.
11 “Island of Palmas case (Netherlands, USA)”, 4 de abril de 1928, en Reports of International Arbitral Awards, United Nations, vol. II, p. 845. Somos conscientes que la segunda parte del dictum hecho por Huber es bastante polémico. Para obtener perspectivas útiles al respecto se recomienda Jessup, Philip C. “The Palmas Island Arbitration”, American Journal of International Law, vol. 22, núm. 4, 1928, pp. 735–752; y Higgins, Rosalyn. “Time and the Law: International Perspectives on an Old Problem”, International and Comparative Law Quarterly, vol. 46, núm. 3, 1997, pp. 501–520.
12 Oppenheim, Lassa F.L., International Law. A Treatise, Longmans, Green and Co., 1906, vol. 2 War and Neutrality, p. 55-6.
13 Wheaton, Henry, Elements of International Law, 5° edición, editado por Coleman Phillipson, Stevens and Sons, 1916, p. 404.
14 United Nations Conference on the Law of Treaties, op. cit., First Session, p. 290.
15 Verdross, Derecho Internacional Público, Madrid, Aguilar, 1955, 366 et seqq.
16 Grocio, Hugo, On the Rights of War and Peace, trad. de William Whewell, Cambridge University Press, 1853, p. 208.
17 Obligation to Negotiate Access to the Pacific Ocean (Bolivia vs. Chile), Oral Proceedings, CR2015/21, párr. 9 et seqq. La traducción es nuestra.
18 Legal Status of Eastern Greenland (Den. vs. Nor.), 1933 P.C.I.J. (ser. A/B) núm. 53, p. 47. La traducción es nuestra.
19 Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, párr. 57.
20 Gabčikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment, I.C.J. Reports 1997, p. 7, párrs. 42-44.
21 RUF Trial, Prosecutor v Kallon and Kamara, Decision on Challenge to Jurisdiction: Lomé Accord Amnesty, Caso no. SCSL-2004-15-AR72(E), SCSL-04-15-PT-060-I, 13 de marzo de 2004, Appeals Chamber, párr. 61.
22 Yearbook of the International Law Commission, vol. II, 1966, p. 261.
23 Villiger, Mark E., Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, pp. 676, 677 y 795.
24 South West Africa, Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1966, Dissenting Opinion of Judge Tanaka, p. 250; North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, Dissenting Opinion of Judge Sorensen, p. 242; y también North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, Dissenting Opinion of Judge Tanaka, p. 172.
25 Jurisdictional Immunities of the State (Germany vs. Italy: Greece intervening), Oral Proceedings, CR2011/17, p. 49.
26 Es debatible que el artículo 71 sea derecho consuetudinario, sin embargo, seguiremos a Wittich, quien señala que es presumible que un tribunal, al aplicar el supuesto equivalente consuetudinario del artículo 71, seguiría muy de cerca el texto convencional por motivos de certeza jurídica; véase Wittich, Stephan, “Article 71. Consequences of the invalidity of a treaty which conflicts with a peremptory norm of general international law”, en Dörr, Oliver y Kirsten Schmalenbach (eds.), Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary, Springer, 2012, p. 1226.
27 Ventura, Manuel J., “The Prevention of Genocide as a Jus Cogens Norm? A Formular for Lawful Humanitarian Intervention”, en Chernor Jalloh, Charles y Olufemi Elias (eds.), Shielding Humanity: Essays in International Law in Honour of Judge Abdul G. Koroma, Brill-Nijhoff, 2015, pp. 343-5.
28 Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), Judgment, I.C.J. Reports 1994, párr. 72 y 73. La traducción es nuestra.
29 Artículo 36 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, en Naciones Unidas, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Nueva York, vol. II, segunda parte, 2001, p. 105.
30 Tratado entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América de Distribución de las Aguas Internacionales de los Ríos Colorado, Tijuana y Bravo, desde Fort Quitman, Texas, Estados Unidos de América, hasta el Golfo de México. Celebrado el 3 de febrero de 1944 en Washington, D.C.

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