Crítica a la creación de la norma en materia de derechos:
¿Pondera el legislador?
Publicado el 23 de octubre de 2017
Esther Salazar Charcas
Estudiante Maestría Derecho Constitucional y Amparo,
Universidad Autónoma de San Luis Potosí,
licenciadasalazar@hotmail.com
El presente cuestionamiento, surge a partir de la incorporación del reconocimiento de derechos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos1 y, si, al momento de crear la norma en materia de derechos, el legislador utiliza la técnica de la “ponderación”,2 cuyo mayor expositor es el profesor alemán Robert Alexy, y que ha cobrado relevancia en las decisiones jurisdiccionales de nuestro país. Al conflicto entre principios se le suele denominar también como principio de razonabilidad, de proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad; la jurisprudencia 130/2007 emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, establece con carácter vinculante la obligación de observar el principio de proporcionalidad, indispensable en toda sociedad democrática, a fin de ser acorde con el derecho internacional.3 El principio de proporcionalidad se forma de tres subprincipios: adecuación, necesidad y proporcionalidad, buscando los tres la idea de optimización. En el presente trabajo no entraremos al estudio completo de este tema, por representar el mismo, sólo una crítica a lo que —considero— omite el legislador al momento de crear la norma en materia de derechos; al respecto sólo menciono que, si en una norma el principio de adecuación infringe un derecho de defensa, entonces es desproporcionado y por tanto anticonstitucional, tratándose del principio de necesidad, a fin de que se proteja un derecho, debe optarse por el que interfiere menos en el derecho a defensa.
El principio de proporcionalidad es similar a lo que se denomina “ley de la ponderación”, regla que se refiere, en palabras de su autor, a los derechos constitucionales entendidos como principios en los que, cuanto mayor es el grado de no satisfacción o perjuicio de un principio, tanto más importante es satisfecho el otro.4
En este breve esbozo, podemos advertir que la no satisfacción de la norma en un acto estatal conlleva a no darle protección suficiente al derecho desde su concepción en forma individual.
Por disposición del artículo 71, fracción II de la Constitución Política de nuestros país, el derecho de iniciar leyes o decretos compete a los diputados y senadores del Congreso de la Unión; en el presente trabajo nos interesa ver si, en materia de derechos, se cumple con el cometido de que la norma coincida con los mandatos de optimización que exigen las reglas de ponderación y el principio de proporcionalidad; a este respecto, llaman la atención y motivan parte de esta crítica, las observaciones realizadas en la corriente de pensamiento del neoconstitucionalismo, al señalar que difícilmente el legislador hace valoraciones de ponderación, que sus regulaciones privilegian o acentúan la tutela de un principio en detrimento de otro,5 tal vez, bajo la consigna de que dichas regulaciones puedan ser revisadas por un tribunal constitucional, quien “ponderará” la adecuación o corrección de la misma, previa “ponderación” legislativa;6 si bien ésta técnica de razonamiento en la mayoría de las normas sobre derechos es nula o deficiente, lo cierto es que el legislador no puede suprimir una norma general que contenga principios.
La ponderación, en los distintos ámbitos de aplicación, resuelve problemas de las normas que se encuentran en el mismo nivel jerárquico,7 hablamos de normas de rango constitucional. Podemos tener una norma que prohíba una conducta, donde la pena impuesta en su realización sea desproporcionada a su ejecución, es aquí donde entraría en juego el principio a protección, contra el derecho de defensa que castiga la norma, valoración que dará lugar a su invalidez.
Es un hecho notorio que a partir de las reformas en materia de derechos, incorporadas a nuestra Constitución, la tarea legislativa obliga a sus integrantes a establecer individuamente la norma de derechos a partir de juicios valorativos que contengan principios universalmente válidos y reconocidos, que puedan prevalecer frente a los ámbitos de temporalidad; reconocimiento que debe concebirse desde la creación de la norma por parte del legislador.
Existen muchas críticas respecto de la ponderación, lo cierto es que ha permitido a través de razonamientos establecer la preferencia de un principio frente a otro menos débil, pero no por ello menos importante.
Lo cierto es que aun cuando pareciera tarea obligada del legislador construir la norma de principios “con contenido de principios”, no está por demás exigir mayor racionalidad en la tarea legislativa, y evitar en forma meridiana que tengamos que acudir constantemente a impugnar la validez de una norma, que puede ser construida con principios reconocidos desde su concepción. Que el papel de un tribunal constitucional se reduzca a favor del legislador democrático.8 Comprendamos que los límites de la democracia se encuentran representados en los derechos fundamentales.9
Bibliografía
Alexy, R., Derechos sociales y ponderación Madrid-México, Fontamara, 2007.
Ferrajoli, L., La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Madrid-México, Fontamara, 2008.
González Maldonado, M.A., La proporcionalidad: como estructura argumentativa de ponderación: un análisis crítico, México, Liber Iuris Novum, 2011.
Lefranc W., F.C., Holocausto y dignidad, México, Ubijus, 2009.
Prieto Sanchís, L., Neoconstitucionalismo, Principios y Ponderación, México, Ubijus, colección Derecho Procesal de los Derechos Humanos, núm. 2.
Formación electrónica e incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez, BJV