Jorge Alberto Witker Velázquez
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y
director del Seminario de Comercio Exterior de la Facultad de Derecho, UNAM
witker@unam.mx
El nuevo TLCAN y los derechos humanos
Publicado el 4 de mayo de 2018
Jorge Alberto Witker Velázquez
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y
director del Seminario de Comercio Exterior de la Facultad de Derecho, UNAM
witker@unam.mx
Las actuales negociaciones de revisión o actualización del TLCAN tienen características cualitativamente distintas, y específicas, con respecto al tratado trilateral suscrito en 1993, y que en estos días está cumpliendo veinticinco años de vigencia.
El nuevo posible TLCAN debe observar ahora cambios substanciales con relación a los derechos humanos que a partir de 2011 se incorporaron al artículo 1o. de la carta constitucional federal.
Por ello, los tres principios básicos que inspiraron al primer TLCAN deben ahora relativizarse con el paradigma expreso del respeto a los derechos humanos.
Dichos principios fueron universalidad, es decir, bienes, servicios e inversiones bajo disciplinas comunes; simetría, esto es, que los tres países formalmente ostentan igual nivel de desarrollo, y, nivelación progresiva de salarios, en donde México aspiraría a acercar sus remuneraciones al de los otros socios del TLCAN.
Principios que durante estos veinticinco años evidenciaron desventajas y perjuicios para México:
1. Producción de granos del campo mexicano se reemplazó por importaciones cuantiosas.
2. Los ingresos por habitante de los tres países se distanciaron, y México no se acercó a los ingresos por habitante de Estados Unidos o Canadá, acentuando las asimetrías.
3. En materia salarial, los sueldos en México perdieron cerca del 60% del poder adquisitivo según INEGI y CONEVAL.
La actual revisión del TLCAN, versión 02, debe contemplar reformas constitucionales expresas en materia de derechos humanos, y que seguramente están en la mesa de nuestros negociadores.
Por ejemplo, el artículo 89 constitucional, fracción X, señala que “Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes: …X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales… el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: … el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos…”, es decir, la actual renegociación del TLCAN tiene actualmente el respeto a los derechos humanos como un paradigma fundamental que deberá ser considerado por los negociadores y por el Senado.
Sin embargo, el condicionante constitucional antes visto, tiene otro elemento vinculante de tipo constitucional, que, para efectos de la aplicación e implementación en el TLCAN, debe observarse estrictamente. Se trata de la fracción III del artículo 1o. de la Carta Fundamental, que, a la letra señala que “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”.
Además de lo anterior, y aceptando que el nuevo TLCAN, para su aprobación, deberá observar los procedimientos contemplados en el artículo 133 constitucional (de acuerdo al principio de interpretación conforme señalado en el párrafo segundo del artículo 1o. constitucional) y en la Convención de Viena de Derechos de los Tratados de 1969; sus contenidos pasan a ser norma jurídica obligatoria e integrantes del orden normativo nacional.
Por otra parte, México ha firmado y se ha hecho parte de diversos instrumentos internacionales que contienen directamente derechos económicos, sociales y culturales, como son los siguientes:
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado en marzo de 1981);
• Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, ratificada en marzo de 1981), y
• Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, ratificado en abril de 1996).
También existe la vía reivindicativa de forma indirecta, esto es, por derechos civiles y políticos cuya vulneración también puede afectar, por el principio de interdependencia de los derechos humanos, a los derechos económicos sociales y culturales:
• Derecho a la salud: artículos 4o., 5o., 7o., 8o., 9o., 11, 17, 13 y 25 de la CADH, y 10 del Protocolo de San Salvador;
• Derecho a la seguridad social (pensiones): artículos 21, 24 y 25 de la CADH, y 9o. del Protocolo de San Salvador;
• Derecho a la educación: artículos 4o. y 19 de la CADH, y 13 del Protocolo de San Salvador;
• Derechos sindicales: artículo 16 de la CADH y 8o. del Protocolo de San Salvador;
• Derecho al trabajo y, condiciones justas y satisfactorias de trabajo: artículos 2o., 6o., 8o., 9o., 24 y 25 de la CADH, y, 6o. y 7o. del Protocolo de San Salvador;
• Derecho al medioambiente sano: artículos 13, 21 y 23 de la CADH, y 11 del Protocolo de San Salvador;
• Derecho a la alimentación: artículos 4o. y 5o. de la CAHD, y 12 del Protocolo de San Salvador;
• Derecho a los beneficios de la cultura: artículos 4o., 5o., 11, 12, 13 y 21 de la CAHD, y 14 del Protocolo de San Salvador, y
• Derecho a la vivienda: artículo 21 de la CAHD, y 34, inciso k de la Carta de la OEA (ratificada por México en noviembre de 1948).
También se debe tomar en cuenta la numerosa jurisprudencia actual y futura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, haya sido sancionado o no México, y en la medida que contenga derechos más favorables a la persona, tal y como señaló en su momento la siguiente Jurisprudencia emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de la Contradicción de Tesis 293/2011, en abril de 2014:
JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos.
Ahora bien, uno de los principios del comercio internacional, y en especial el referido al derecho de las inversiones, es el llamado “principio de tratamiento justo y equitativo”, que debe otorgarse a las sociedades extranjeras por parte de los países receptores o huéspedes.
Aceptado lo anterior, y en un sector específico de un país miembro del TLCAN, relacionado con la actividad minera en México, nos preguntamos: ¿Se ha observado un trato justo y equitativo para las comunidades, pueblos originarios, campesinos y ciudadanos, por parte de los inversionistas canadienses, en estos veinticuatro años de vigencia del TLCAN?
No está de más recordar que la actividad minera en México, a partir del primer TLCAN, se ha concentrado en cerca de 25 mil concesiones y permisos de exploración y explotación minera, de las cuales el 80% está en manos de sociedades canadienses, el resto, en las de Estados Unidos, Inglaterra, China, Japón, Perú, etcétera.
Esta actividad genera alrededor de 200 mil millones de dólares, que tributa anualmente sólo 18 millones de dólares, y que concentra minerales como oro, plata, cobre, hierro, plomo, zinc, carbón, etcétera.
En estos años de explotación minera, los efectos en materia de derechos humanos han sido, en general, devastadores y negativos, como lo ha registrado el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas, Michel Forst, quien visitó México a inicios de 2017.
En síntesis, cerca del 30% del territorio nacional, que comprende a 27 entidades federativas, conforman el escenario en donde se desarrolla esta actividad económica, al parecer sin mayor control por parte de los gobiernos locales y federal.
Circunscrito a esta actividad, y de acuerdo al Informe Forst, se han observado las siguientes violaciones a los derechos humanos:
1. Inobservancia del Convenio 169 de la OIT, que comprende el derecho a la consulta previa, libre e informada a las comunidades indígenas y tribales.
2. La privación de libertad, amenaza y muerte de numerosos defensores de los recursos naturales de las comunidades campesinas, cuyo registro se da cuenta en dicho informe.
3. La desaparición y muerte de numerosos luchadores y defensores de las tierras y aguas, incluso superior a los homicidios de periodistas; hechos sucedidos fundamentalmente en las regiones en donde se realizan la exploración o explotación minera.
4. El desplazamiento de cerca de 30 mil pobladores, que han sido obligados a abandonar sus tierras, provocado por conflictos de empresas mineras en diversas entidades federativas (véase LEMUS, ´J. Jesús, México a Cielo Abierto, México, Grijalbo, 2018).
También debe contemplarse en las actuales negociaciones del TLCAN 2.0, la forma como dicho tratado contemple eventuales efectos de sus disposiciones en las siguientes materias:
1. Protección y derecho a un medio ambiente sano, cuestión que pasa por contemplar regulaciones en materia de los proyectos en infraestructura, que dañan los ecosistemas, la flora y la fauna de distintas poblaciones del país.
2. El derecho al agua, por ejemplo, que está garantizado en el artículo 4o. constitucional, para impedir casos como los de Puebla, en que se desea encerrar dos ríos en una presa, y eliminar el abasto del agua a los pueblos aledaños; proyectos de infraestructura que supuestamente se amparan en el derecho de los inversionistas. ¿Servirá, en este caso, la ponderación indicada por Robert Alexy, en favor de los derechos humanos?
3. El derecho a un salario justo y equitativo, como lo establece el artículo 123 constitucional, así como el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, frente a las políticas restrictivas que imponen los compromisos macroeconómico del TLCAN (1.0 o 2.0).
Derechos como los de educación, salud, vivienda, trabajo, medioambiente sano, seguridad social y alimentación adecuada, pueden ser defendidos bajo un concepto construido por el ex presidente ministro de la Suprema Corte, Juan Silva Meza, denominado como el “mínimo vital”, el que adquiere un carácter de exigibilidad, y del cual los negociadores del actual TLCAN 2.0 deben contemplar y tener en la mesa de negociaciones, porque ahora el compromiso de respeto de los derechos humanos no es abstracto ni general, sino imperativo, como lo ratifica el párrafo tercero del artículo 1o. constitucional, “toda autoridad, de distintos niveles, tienen la obligación de proteger, promover, respetar y garantizar a los derechos humanos”.
Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez