La importancia del comparatista y del derecho comparado

Publicado el 23 de noviembre de 2018

Gustavo Eduardo Castañeda Camacho
Maestro en Derecho por la UNAM
gustavo.castaneda@outlook.com

Es innegable que en los últimos años ha renacido el interés por los estudios de derecho comparado, y es que, en realidad, ahora para cualquier tipo de trabajo, estudio o reforma legislativa, se pretende efectuar una “justificación” a nuestras propuestas o tesis, en un “supuesto análisis” de derecho comparado; sin embargo, por inflado y requerido que ha sido el derecho comparado, es cierto que se ha incrementado la difusión y relevancia de éste. Las razones son hasta cierto grado obvias, una de ellas es la ineludible globalización, con los intercambios económicos y culturales entre países, y el surgimiento de fenómenos que sobrepasan las fronteras, (por ejemplo, empresas transnacionales o la contaminación); otra razón la encontramos en la propensión por expandir la aceptación de ciertos “valores universales”, el caso más representativo es el de los derechos humanos; y finalmente, la formación de bloques económicos y políticos comunes, como la Unión Europea. Todos estos casos, consecuentemente han propiciado la necesidad de incrementar y regular las relaciones jurídicas de una manera transnacional, dando como resultado el resurgimiento de los estudios de derecho comparado.

En efecto, el derecho comparado se encuentra en boga, pero, ¿qué es el derecho comparado?, ¿es como su nombre lo indica una fuente de derecho? Es probable que el derecho comparado no sea la denominación más acertada y es que éste es, en realidad, un método; es decir, una técnica de comparación y estudio jurídico, soslayando la tentativa de ser derecho que compara. Con esto quiero decir que el así llamado derecho comparado, es una manera de análisis entre dos o más sistemas jurídicos. Además, de este método de comparación, podemos distinguir dos formas: la microcomparación, que se da dentro de una misma familia jurídica, (por ejemplo, el derecho inglés y el derecho estadounidense); y la macrocomparación, que tiene lugar entre dos o más familias jurídicas (el ejemplo clásico es la comparación entre un ordenamiento jurídico del Civil Law, en relación a uno del Common Law).

Si ya hemos dicho que el derecho comparado es un método, entonces éste requiere un procedimiento compuesto por pasos o etapas. Entre diversos autores, destacando a Mauro Cappelletti, se propone que la metodología del derecho comparado se tiene que integrar por seis fases, comúnmente conocidas como: I) tertium comparationis (punto de partida común prejurídico; es decir, una problemática social compartida); II) las soluciones jurídicas del problema (encontrar las normas o instituciones jurídicas con las que se han afrontado las problemáticas); III) les raison d'être de las analogías y diferencias (razones que expliquen las analogías y diferencias de las soluciones jurídicas adoptadas ante una misma problemática); IV) investigación de las grandes tendencias evolutivas (exploración de posibles trends en respuesta a la problemática común); V) la valoración (evaluación de la eficacia o ineficacia de los modelos de solución); y VI) la predicción de futuros desarrollos (prevenir eventos probables, de tal suerte que el comparatista se convierte en un profeta científico).

Todo apunta, bajo este panorama y metodología, a que el derecho comparado se convierta en una gran escuela jurídica, basada en el método de la valoración y recopilación. Siempre sumergida en la realidad y en las necesidades de las sociedades contemporáneas.

Indiscutiblemente, el derecho comparado ha tomado un importante auge académico; sin embargo, a veces no sabemos con claridad cuál es su propósito o propósitos. Al respecto, podemos identificar diversas finalidades del derecho comparado, mismas que se engloban en dos grandes grupos: las prácticas y las teóricas (haciendo la salvedad de que la teoría y la práctica siempre mantienen conexión). Dentro de los objetivos prácticos, encontramos, en primer lugar, que el derecho comparado es un instrumento útil para la práctica jurídica internacional; es decir, el ejercicio de la profesión jurídica en el plano mundial. Concomitante a esta finalidad práctica localizamos su contraparte teórica, ya que el derecho comparado es per se un instrumento de conocimiento, que nos permite observar el fenómeno jurídico en su integralidad vinculada a consideraciones éticas, filosóficas, políticas, culturales y económicas, rechazando la pureza y dogmatismo que han pretendido imponer ciertas lecturas y escuelas del derecho. Una segunda finalidad práctica del derecho comparado consiste en la elaboración y diseño de proyectos de reformas jurídicas. La finalidad teórica paralela a ésta, radica en idear y elaborar conceptos filosóficos, políticos, sociales e ideológicos que les den sustento teórico a los proyectos de reforma. Pensemos, por ejemplo, en una reforma constitucional que no contemple conceptos como “democracia”, “derechos humanos” y “división de poderes”; sería una propuesta que atentaría contra el núcleo del constitucionalismo (de ahí que resulte de trascendencia que el legislador sea un comparatista).

Como una tercera finalidad práctica, se habla de la aplicación de los principios generales del derecho en un panorama transnacional. El ejemplo paradigmático a ello es el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual establece que la Corte tendrá que aplicar en sus resoluciones los “principios generales del derecho” (además de los tratados y la costumbre). Mientras tanto, su equivalente teórico, es la búsqueda de “leyes naturales” en la evolución de la sociedad y el derecho; por ejemplo, el caso de la teoría de la transición social propuesta por Auguste Comte, en el que la sociedad transitaba de una fase teológica a una metafísica, hasta finalmente alcanzar la etapa positiva. La cuarta finalidad práctica del derecho comparado, se refiere a la armonización o unificación del derecho de diversas naciones. Incluso, hay institutos que se encargan de esta tarea, tal como lo hace el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, por sus siglas, UNIDROIT.

Hay que mencionar que, para llevar a cabo la armonización jurídica, también han surgido distintas técnicas y procedimientos como las convenciones internacionales (especialmente en materia de derechos humanos), la legislación uniforme, las leyes federales o comunitarias (transnacionales) y la recepción o trasplante jurídico. En correspondencia a esta finalidad práctica, en el plano teórico se sitúa la investigación de las grandes tendencias (trends) evolutivas del derecho. La última finalidad del derecho comparado es sui generis, en vista de que es inseparable entre teoría y práctica. Básicamente porque el derecho comparado es un ejercicio de alteridad que nos posibilita el conocimiento y comprensión del otro, y particularmente de su derecho, en virtud de que el análisis comparativo nos ayuda a apreciar la diversidad de historias y culturas, bajo una óptica plural.

Sin duda alguna, hoy en día el derecho comparado es una herramienta vital para la cooperación mundial. No dejemos de lado que ahora las distancias culturales y geográficas cada vez nos resultan más ínfimas, debido, principalmente, a los avances tecnológicos y a los intercambios económicos y culturales. Así como en un día por la mañana podemos estar descansando y tomando un vino en la Plaza del Trocadero, en la noche podemos estar fumando un habano en las playas de Varadero. Este ejemplo, por pedestre que parezca, nos plantea diversas situaciones jurídicas, desde los visados hasta los cambios de divisas, situaciones que el derecho comparado nos puede ayudar a solucionar. Con esto quiero decir que el mundo va acortando distancias, y no me refiero precisamente a las geográficas. La unión de las naciones es el objetivo al que todos y particularmente los comparatistas deben aspirar. Sólo la tolerancia y la educación podrán derribar las barreras ideológicas que nos han segregado. No olvidemos que sin importar nuestro color de piel, religión, ideología, sistema jurídico, incluyendo todas nuestras diferencias, compartimos, como humanidad, el mismo origen y destino.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez