Violación de igualdad de género en el Instituto Mexicano del Seguro Social

Publicado el 22 de enero de 2019

José Omar Ávila Ortiz
Alumno de Posgrado en la Maestría en Derecho e Investigación de la
Universidad Autónoma de San Luis Potosí,
omaravilaortiz@hotmail.com

El Instituto Mexicano del Seguro Social es una institución pública que se supone se encarga de brindar atención médica, prestaciones económicas y sociales a sus asegurados y por ende a sus familiares.

Al contar con esa denominada seguridad social el trabajador, o como se le suele llamar comúnmente “asegurado”, tiene derecho de registrar a sus familiares consanguíneos en línea recta para que al igual que él, reciban las prestaciones médicas y sociales que brinda la dependencia, es decir que el conyugue del asegurado, sus hijos e inclusive sus padres quedan protegidos por dichas prestaciones.

La Ley del Seguro Social es el instrumento jurídico que regula todas las acciones que tienen que ver con el Instituto Mexicano del Seguro Social. En ésta, se menciona que tiene derecho a gozar de dicha prestación el esposo, concubino, esposa o concubina del asegurado o pensionado. Sin embargo, cuando se presentaba una persona que se encontraba unida en matrimonio con otra de su mismo género, la Institución negaba el registro como su beneficiario, argumentando que sólo podía dar de alta para recibir las prestaciones respectivas a un conyugue, llámese esposo o concubino, cuando se tratara de una mujer trabajadora o bien esposa o concubina de un hombre asegurado, esto último quedo atrás, ya que a partir del 29 de enero del 2018 la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dictó sentencia definitiva en la que los matrimonios formados por personas del mismo sexo serán sujetos de afiliación al régimen ordinario del Seguro Social. Es impresionante señalar que hasta el 2018 se pudo ejercer de manera correcta la inscripción de beneficiario conyugue del mismo género en el IMSS, a pesar de que la reforma al artículo 1o. constitucional se dio en 2011 y, por ende, la celebración de diversos tratados internacionales en materia de igualdad de género por parte del país.

Ahora bien, a la fecha ha quedado subsanada la inscripción de beneficiario conyugues en el IMSS en tratándose de matrimonios de personas del mismo género, sin embargo, existe otra cuestión que es la principal a debatir en la violación de igualdad de género por parte de esta Institución, y es lo que se refiere a la materia de pensiones de viudez que otorga, situación que será la principal preocupación en el presente texto.

Vuelvo a remitirme al ordenamiento legal que regula las pensiones de viudez en el Instituto Mexicano del Seguro Social, es decir, la ya mencionada Ley del Seguro Social, la cual, dentro de su artículo 130, se puede observar a todas luces que es violatorio de igualdad de género ya que señala que para obtener una pensión de viudez a favor de una mujer, cuando el asegurado o trabajador que falleció es hombre, es muy sencillo, basta presentar su solicitud y realizar los trámites administrativos respectivos y podrá obtener el beneficio de contar con una prestación económica por parte del IMSS, además de seguir contando con las prestaciones médicas y sociales que brinda dicha Institución. Caso contrario nos encontramos cuando se trata de un hombre que enviudó por la muerte de su esposa, ya que para poder llegar a obtener las prestaciones que señala el artículo, se tiene que acreditar que el beneficiario dependía económicamente de la difunta asegurada, mientras que a la mujer no se le exige ese requisito. La interrogante que me genera, es, ¿cómo una persona acredita ante esta institución de Seguridad Social que dependía económicamente de su conyugue?, la respuesta a dicho cuestionamiento es que deberá acudir ante un órgano jurisdiccional competente que normalmente se trata de un juzgado en materia familiar, para una vez recibido el trámite judicial y haber llevado a cabo una prueba testimonial, la autoridad pueda otorgar una sentencia en la que se declare que el conyugue dependía económicamente de la extinta trabajadora. Es decir, para obtener dicho beneficio es necesario acudir ante un juzgado para llevar acabo un juicio para el caso de que así se acredite, se le otorgue la constancia de dependencia económica, una vez realizado lo anterior, podrá acudir ante las oficinas de pensiones del Instituto Mexicano del Seguro Social para llevar su trámite correspondiente y se le otorgue una pensión. Por lo que esto no aplica para conyugues que se encuentran laborando, ya que lo normal es que así suceda, y como en los registros del propio Instituto se puede observar si el conyugue viudo cuenta con un trabajo al estar registrado como empleado con algún patrón, es imposible que se le otorgue la pensión, situación que con las mujeres no sucede, ya que pueden encontrarse laborando o inclusive contar con una pensión otorgada en cualquiera de las ramas que señala la Ley aplicable y eso no será impedimento para poder obtener esta prestación económica.

El caso de la dependencia económica para el conyugue viudo se establece en la Ley del Seguro Social vigente de 1997, es decir, es aplicable para las personas que ingresaron con registro ante este Instituto en julio de 1997 a la fecha, sin embargo, las pensiones de viudez que se otorgan actualmente tienen origen en la Ley que entró en vigencia en 1973, que dentro de su artículo 152 señala que para que un hombre pueda tener derecho a la pensión de viudez cuando su conyugue mujer muere, además de acreditar la dependencia económica, como lo refiere la ley vigente, debe estar totalmente incapacitado. Me surge otra duda al respecto: ¿cómo se puede acreditar que una persona se encuentra totalmente incapacitada?, según lo señala el ordenamiento legal aplicable, esto se da cuando una persona cuenta con un porcentaje de invalidez en su cuerpo superior al 50%. Esta invalidez deberá estar certificada por médicos del área de salud en el trabajo del propio Instituto. Por lo tanto no sólo se debe acreditar la dependencia económica sino que el solicitante debe estar totalmente incapacitado para obtener esta prestación económica, situación que en el caso de las mujeres no sucede, acreditándose una clara violación de derechos humanos y de igualdad de género en contra de los hombres viudos por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social. Por lo que a la fecha, los tramites de viudez que se reciben por parte de hombres por lo general están negados, tomando como fundamento la Ley del Seguro Social que estaba vigente para trabajadores o trabajadores que tuvieron acceso a este seguro antes del mes de julio de 1997 y que por lo tanto les es aplicable lo establecido en la anterior Ley, la que fue publicada en 1973.

Afortunadamente, aunque muy desfasada de tiempo, el 26 de abril del 2017 la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que la distinción establecida en el Régimen de Jubilaciones y Pensiones del IMSS, no estaba fundada en algún criterio objetivo que justificara la diferencia en el trato entre hombres y mujeres, haciendo referencia a que el viudo o concubinario no deben recibir una pensión por viudez en función de los roles tradicionales de género, además de precisar que la condición establecida suponía la omisión de la naturaleza de la pensión por viudez, como aquel derecho que se va gestando durante la vida del trabajador con las aportaciones que realiza por determinado número de años de trabajo productivo y que implica ignorar que una de las finalidades de tales aportaciones es garantizar, aunque sea en parte, la subsistencia de los beneficiarios —tanto hombres como mujeres— de los trabajadores después de su muerte. De igual manera, la Segunda Sala refirió que no era la primera vez que el máximo tribunal se pronunciaba al respecto, pues anteriormente había decretado la inconstitucionalidad de los artículos 152 de la Ley del Seguro Social abrogada y 130 de la Ley del Seguro Social vigente. En consecuencia, se indicó que el artículo 14, fracción I, último párrafo, del Régimen de Jubilaciones y Pensiones no justifica la distinción de trato, sino que la sustenta exclusivamente en la diferencia de género, lo que se traduce en un perjuicio en contra del hombre viudo o concubinario, al imponerle cargas adicionales y desiguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable.

No obstante de que existe ese criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las pensiones de viudez para hombre se siguen negando de manera administrativa por parte de los departamentos de pensiones del Instituto Mexicano del Seguro Social, argumentando las personas que lo solicitan no cumplen con los requisitos establecidos en la ley aplicable. Por lo tanto, obligan a los viudos a acudir ante la instancia Judicial correspondiente a exigir el otorgamiento de esa prestación, que para el presente caso y a al fecha actual corresponde a la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje de cada entidad federativa conocer y resolver estas controversias, es decir, el solicitante debe esperar un laudo otorgado a su favor después de llevar un juicio en contra del Instituto que por lo regular lleva normalmente de 2 a 3 años de trámite.

Ahora bien, ya que ha quedado precisado que existe violación en los derechos humanos de los hombres que sufren la pérdida por fallecimiento de su esposa o concubina, es necesario hablar de pensiones de viudez cuando se trata de personas que cuentan con un conyugue del mismo género. Si el trámite de viudez para un hombre es violatorio de igualdad de género, lo es más aún para conyugues del mismo género, ya que la ley aplicable ni siquiera los menciona.

El adherimiento del Estado mexicano a tratados internacionales en materia de derechos humanos e igualdad de genero ha permitido que los individuos que forman parte de una sociedad, regulada por el estado obtengan los derechos pro homine. La convención de Viena, la cual fue ratificada por el Senado y también forma parte del Derecho Internacional Mexicano de los Derechos Humanos, en su artículo 311 establece el principio pro homine que quiere decir que se aplicará la norma internacional de derechos humanos que ofrezca mayor protección a la persona humana.

La Comisión Nacional de Derechos Humanos emitió en el mes de septiembre del 2017, una recomendación numero 53/2017 dirigida al Director General del Instituto Mexicano del Seguro Social por violación a los derechos de acceso a la seguridad social, igualdad, no discriminación, legalidad y seguridad jurídica una vez que negó pago de pensión de viudez a tres homosexuales que acreditaron ser concubinos con sus parejas fallecidas.

Recientemente los diputados que integran el Congreso de la Unión, en especifico los del partido político de Movimiento Regeneración Nacional (Morena) presentaron una iniciativa de reforma a la Ley del Seguro Social y la Ley de Seguridad Social para trabajadores del Estado, para que les sean reconocidos todos los derechos de seguridad social, a todas las personas que viven en concubinato o en matrimonio civil de la comunidad LGBTTTI como en este caso en especifico, la pensión de viudez. Argumentando que cualquiera que sea la denominación en lo que respecta a matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo, la ley debe reconocer tales uniones con los mismo derechos y obligaciones que los celebrados entre un hombre y una mujer.

A la fecha actual, para que una persona del mismo genero pueda llegar a obtener la pensión de viudez que otorga el Instituto Mexicano del Seguro Social, en primer termino debe realizar la solicitud de manera administrativa ante los departamentos de pensiones que se encuentran dentro de las Subdelegaciones Administrativas de cada Delegación con base en el domicilio que haya tenido registrado el extinto asegurado. Ante la negativa, el solicitante puede acudir ante el Consejo Consultivo Delegacional de Instituto, a promover una un recurso administrativo denominado “de inconformidad”, el cual, en todos los casos, se resuelve como infundado ya que la resolución que se emite se basa en la normativa aplicable, es decir la Ley del Seguro Social, por lo tanto, ante esa segunda negativa, el promovente puede acudir ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, o bien acudir a los tribunales federales a solicitar el amparo y protección de la justicia de la Unión, hasta entonces y en cumplimiento a una resolución con ejecutoria, el Instituto Mexicano del Seguro Social, tendrá que acatar la disposición judicial y otorgar la prestación económica a la que tiene derecho un individuo desde el inicio. Sin embargo, para lograr su objetivo, ya se vio en la necesidad de acudir ante instancias administrativas y judiciales, que se llevan tiempo y la contratación de un abogado defensor para estar en la posibilidad jurídica de que se haga valer el derecho que por naturaleza tiene concedido desde su origen.

Es un paso importante que el Estado mexicano haya reformado la constitución Política que nos rige en el articulo 1o., en el cual se añadieron los derechos humanos para todas las personas que forman parte integral de esa republica. Así como que se hayan firmado diversos tratados internacionales que en teoría deben otorgar mayor certeza jurídica, garantía de legalidad e igualdad en todos los aspectos. Sin embargo, como se puede observar, estas disposiciones no han llegado a impactar en la normativa mexicana. Podemos exigir que se otorguen los derechos correspondientes en materia de seguridad social por igual a hombres y mujeres, así como a personas unidas bajo cualquier figura jurídica del mismo sexo o genero pero debemos iniciar con leyes tan simples como el Código Familiar o el Civil de cada estado para que estas personas puedan acceder a un derecho tan sencillo como el estar en posibilidad material y jurídica de contraer de matrimonio, tenemos que empezar a solicitar y pedir a nuestros legisladores locales que apliquen la igualdad de genero y por ende la no violación a los derechos humanos y reformen estas normas o leyes que se han quedado en el pasado y se consideran arcaicas, con el objetivo de que el derecho mexicano está a la altura del derecho internacional. Una vez haciendo conciencia social y exigiendo el cumplimiento de los derechos de las personas a las instituciones publicas del Estado y autoridades legislativas, ejecutivas y judiciales podremos lograr un cambio y no oprimir a esos grupos marginados que por lo regular son minúsculos, pero que al igual que las demás personas tienen derechos que se les deben hacer cumplir por encima de cualquier norma local, estatal o federal. Como en el presente texto se ha hecho referencia, se debe realizar una reforma urgente a la Ley del Seguro Social vigente, en especifico a lo que se refiere a registro de beneficiarios conyugues del mismo sexo en primer lugar y en segundo en lo que se refiere a pensiones de viudez para hombre y para conyugues del mismo sexo, ya que dicha normatividad fue realizada en el año 1995, con publicación y aplicación a partir del mes de julio de 1997, es decir esta Ley tiene mas de 20 años de atraso en sus disposiciones legales, por lo que se puede concluir que es apremiante modificar sus disposiciones a favor de los derechos humanos y de la igualdad de genero.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez