El sistema penal acusatorio adversarial-oral y la prueba pericial forense en contagio genética

Publicado el 13 de febrero de 2019

Melecio Honorio Juárez Pérez
Investigador en la Universidad de la Sierra Sur, Oaxaca. Abogado, master en
Sistemas Penales Comparados por la Universidad de Barcelona. Maestro en
Juicios Orales y Sistema Acusatorio, posdoctorado y doctor en Derecho Penal así como en Derecho Civil
meleciojuarezperez@hotmail.com

Jareth Marco Cruz Bastida
Licenciatura en Criminalística y Criminología, Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca
Colegio Libre de Estudios Universitarios, Campus, Oaxaca.
jarecruz@hotmail.com.

Sergio Alberto Ramirez Garcia
Investigador de la Universidad de la Sierra Sur, Oaxaca. Doctor en Ciencias por la Universidad de Guadalajara
y miembro del SistemaNacional de Investigadores, nivel 1, CONACyT
sergio7genetica@hotmail.com

Juan Manuel Ramírez Salazar
Abogado y Doctor en Derecho Penal, Auditor Externo
jmrz@hotmail.com

El jurista Raúl Carrancá y Trujillo, citando a Cuello Calón, el cual define al derecho penal como “el conjunto de leyes que determinan los delitos y las penas que el poder social impone al delincuente”.¹ Carrancá también dice que objetivamente considerado, el derecho penal es “el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación. Es una disciplina jurídica y social mediante la pena y las medidas de seguridad, y a la significación y valoración social y jurídica de la conducta humana”. Por otra parte, para el jurisconsulto Porte Petit, derecho penal es “el conjunto de normas jurídicas que prohíben determinadas conductas o hechos u ordenan ciertas acciones, bajo la amenaza de una sanción en caso de violación de las mismas normas. En otra forma, podría decirse que el derecho penal es el conjunto de normas que determinan el delito, las penas y medidas de seguridad”.² El jurista español Mir Puig refiere: “El derecho penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En el sentido objetivo significa el conjunto de normas penales. El derecho penal subjetivo —también llamado derecho a castigar o ius puniendi— es el derecho que corresponde al Estado a crear y a aplicar el derecho penal objetivo. El derecho penal subjetivo se refiere, pues, al derecho penal objetivo”.³

El pasado 18 de junio de 2008 entraron en vigor diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para darle origen y fuente formal al nuevo sistema penal acusatorio adversarial y oral, que en lo que interesa se refiere:

Único. Se reforman los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artículo 123, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos… Transitorio Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día siguiente de la publicación de este Decreto.⁴

Luego de estas reformas constitucionales, se vio obligado el Poder Legislativo federal a crear una legislación de corte acusatorio, dando origen al Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014.⁵ En él se observarán los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, y aquellos previstos en la Constitución, tratados y demás leyes. Este sistema explicará y tratará de defender en todo momento la presunción de inocencia del imputado, así como la protección de la víctima u ofendido, y la reparación del daño.

El estudio de caso versa sobre la “contaminación genética”, que es la transmisión por contacto inmediato o mediato de una enfermedad específica, desde el individuo enfermo al sano. Nos limitaremos al contagio venéreo, el cual tiene amplias proyecciones sociales, porque un individuo infectado en su salud puede ser un foco de infección para el resto de las personas que pueden tener relaciones sexuales con él, ignorando el peligro que corren, porque desconocen la existencia de la enfermedad o porque ésta ha sido negada. Desde el punto de vista jurídico, nos lleva al cambo del derecho penal, en cuanto la transmisión de enfermedades venéreas puede ser punible en virtud del dolo o la culpa en que incurra el agente transmisor. Este contagio presenta variables según los códigos penales locales; al respecto, el Código Penal de la Ciudad de México, en su artículo 199 bis, considera que es un tipo de peligro, y sanciona la conducta del que ponga en peligro de contagio la salud de otro. Deberá tratarse de un peligro afectivo, es decir, en cada caso concreto debe ser afirmado y probado que el agente, al tener relaciones sexuales con otro, puso la integridad corporal de éste en riesgo de sufrir un daño. Además, es necesario que el agente actúe “sabiendo que está enfermo de sífilis o de un mal venéreo” y que su mal está “en un periodo infectante”, lo cual se determina con las pruebas pericial en ginecología, pericial en química y pericial en ADN, que se deben ofrecer en la integración de la carpeta de investigación que dará lugar al juicio oral penal. Con la sola conducta del agente, puede ser sancionado hasta con tres años de prisión y multa hasta de tres mil pesos; a esta pena se le agregará la pena más según el tipo de contagio. Así, tenemos dos tipos autónomos que protegen el mismo bien jurídico, y de dos penas, una para el mero peligro de contagio y otra por el daño causado en la salud de otro; actualmente, las legislaciones de las entidades federativas que regulan la sífilis, algún mal venéreo en periodo infectante u otra enfermedad grave son: Chiapas, Durango, Guanajuato, Hidalgo, Ciudad de México, Michoacán, Nayarit, Oaxaca, Puebla, Sonora, Tabasco, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán y Zacatecas. Estás normas jurídicas también prevén cualquier otro medio de contagio, además de las formas antes citadas.

Ahora bien. El dictamen de los peritos en realidad es una simple opinión sobre la materia de la contienda, que puede servir de ilustración, que el juez no está obligado a seguir si su convicción se opone. De otra manera, se despojaría de su carácter de juez para convertirse en el instrumento servil de los peritos, que es lo que no quiere la ley. Finalmente, podemos decir “el dictamen de los peritos nunca adquiere la calidad de la cosa juzgada”.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez