La adjudicación directa a Banco Azteca

Publicado el 2 de abril de 2019

Lizyosary Adanae López Lefranc
Estudiante de octavo semestre de la Facultad de Derecho, UNAM
lizy.lefranc@gmail.com

En los primeros días de enero se dio a conocer la noticia de la adjudicación directa a Banco Azteca, para la emisión y administración de las tarjetas con las que se otorgarán los apoyos económicos de los programas sociales Jóvenes construyendo el futuro y Pensión para el bienestar de los adultos mayores.

A partir de esta noticia, algunos manifestaron críticas ante la situación, como Alejandra Palacios Prieto, titular de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), pues el 24 de enero de 2019 publicó un artículo en el periódico Reforma, intitulado “Adjudicaciones directas: el caso de Banco Azteca”, en el que opinó que la adjudicación directa “permite a la autoridad tomar decisiones discrecionales que conllevan el riesgo de provocar una situación permanente de falta de competencia en un mercado”. Ante esto, Banco Azteca presentó una denuncia al Órgano Interno de Control de la Comisión Federal de Competencia Económica para investigar presuntas faltas a la Ley General de Responsabilidades Administrativas, así como al Código de Ética y Conducta de la COFECE y otras normas aplicables.

En la Secretaría de Hacienda se dijo que no hubo licitación porque los contratos de servicios financieros no están sujetos a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), por ser contratos mercantiles. Esta decisión ha causado desconcierto en la sociedad; nos cuestionamos si la adjudicación directa está apegada a derecho o si es ilegal, y si beneficiará a los mexicanos. También es necesario estar conscientes de las consecuencias en materia de competencia económica, pues el consumidor es el que se debería ver beneficiado.

Primeramente, entendamos que los actos de autoridad son todos aquellos que realiza la autoridad administrativa en su carácter de tal, a diferencia de los actos de gestión, pues son aquellos que realizan las autoridades administrativas pero sometidas al derecho privado para actuar como particulares. Alfonso Nava Negrete dice, al respecto: “El Estado, la administración, siempre actúan y se presentan como tales, como poder público, que no se cambia ni altera por la situación… de que se sometan o utilicen normas del derecho privado, civil o mercantil”. No cambian su naturaleza ni el Estado ni los particulares al utilizar normas de derecho privado.

La naturaleza administrativa de un contrato celebrado entre un órgano estatal y un particular puede válidamente deducirse de la finalidad de orden público que persigue, identificada también como utilidad pública o utilidad social, así como del régimen exorbitante del derecho civil a que está sujeto.

En el caso que nos ocupa, este acto también tiene la característica de ser un acto discrecional, entendido como “el que realiza la autoridad con cierta libertad, dentro del marco de la ley. La misma ley le da a la autoridad una dosis de libertad para que actúe en uno u otro sentido: es ella la que decide y no el texto de la ley”.

Ahora bien, sabemos que este fue un acto de gestión, discrecional, bilateral, porque intervienen dos sujetos: la administración y los particulares, que elaboran el contrato administrativo.

Precisamente el contrato administrativo “es aquel que celebra la administración pública con los particulares con el objeto directo de satisfacer un interés general cuya prestación y ejecución se rigen por procedimientos de derecho público”.

Para que se den los caracteres distintivos de un contrato administrativo deben concurrir los siguientes elementos: 1) el interés social y el servicio público; 2) la desigualdad de las partes, donde una necesariamente debe ser el Estado; 3) la existencia de cláusulas exorbitantes, y 4) la jurisdicción especial.

Por lo tanto, el contrato bilateral y discrecional, derivado de un acto de gestión, cuyo objeto es la contratación de servicios financieros para satisfacer la necesidad del Estado de otorgar programas sociales está apegado a derecho, pues el interés general es la causa del mismo, el servicio público es su objeto, la desigualdad de las partes y la cláusula exorbitante que Andrés Serra Rojas explica como “una imposición del poder público que la reclama inspirado en el interés general, que no debe estar subordinado a un interés particular” conforman este contrato administrativo, ergo, la administración pública tiene permitido emitir decisiones discrecionales. Resuelto esto, ¿cómo podemos estar seguros de que fue una buena decisión para el país, cuando existe inconformidad por el método de contratación y por la falta de competencia que genera?

La contratación de servicios financieros—como contrato administrativo— no está regulada en el marco normativo mexicano, por lo que estamos frente a un contrato administrativo innominado. En México tenemos dos contratos administrativos nominados: el de obra pública y el de suministro o adquisiciones. Históricamente han sido objeto de las leyes abrogadas que regulan la materia los bienes inmuebles, muebles y servicios relacionados con los bienes anteriores, dejando de lado los servicios financieros.

En la Ley de Inspección de Contratos y Obras Públicas del 21 de diciembre de 1965 (primera en regular la materia) se regularon los contratos relativos a las obras de construcción, instalación, conservación, reparación y demolición de bienes inmuebles. Después, la Ley de Obras Públicas, publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 30 de diciembre de 1980, reguló el gasto y las acciones relativas a la planeación, programación, presupuesto, ejecución, conservación, mantenimiento, demolición y control de la obra pública. Para 1993, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, publicada en el DOF el 30 de diciembre de ese año, adicionó el control de las adquisiciones y la prestación de servicios de cualquier naturaleza por primera vez, pero en el artículo 3, fracción lll, dispuso lo siguiente: “La contratación de los servicios relacionados con bienes muebles que se encuentren incorporados o adheridos a inmuebles…”; efectivamente es un error de técnica legislativa, pues se limitó la contratación de servicios a los que estuvieren relacionados con inmuebles y el legislador dejó un vacío legal consistente en los servicios financieros.

Ahora que sabemos esta complejidad en la materia, es preciso señalar los métodos de contratación en México; al respecto, Alfonso Nava Negrete dice que la licitación pública es el procedimiento por excelencia de contratación de la administración pública, equivale a ofrecer en público, en subasta, mediando convocatoria pública. Se ofrece por contratistas participar en la realización de la obra pública, es decir, licitan. Dice el Diccionario de la Real Academia Española: “licitar, ofrecer precio por algo en alguna subasta”. Convocados los contratistas, participarán haciendo proposiciones para ejecutar la obra y así estarán licitando.

En el artículo 41 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público se enlistan los supuestos de excepción a este procedimiento: 1) cuando por las características del bien o servicio (incluido obra) de que se trate sólo exista un contratista o proveedor en el mercado capaz de enajenar el bien o prestar el servicio, supuesto en que se autoriza la adjudicación directa del contrato, y 2) tratándose de bienes o servicios que sean objeto de un contrato marco, únicamente para los supuestos en que dicho acuerdo de voluntades autorice que la adjudicación directa garantice que a través de dicho procedimiento de excepción se obtendrán las mejores condiciones de contratación en el caso concreto. Bajo esta tesitura, la adjudicación directa es el procedimiento de excepción que se autoriza en esos dos supuestos; la adjudicación directa se realiza sin puesta en concurrencia, es decir, sin licitar y, por ende, sin que exista competencia, adjudicándose el contrato a un proveedor que ha sido preseleccionado para tales efectos por la dependencia o entidad.

La adjudicación directa se origina cuando la autoridad necesitada de la obra contrata con quien quiere o escoge al contratista, no hay procedimiento de contratación en rigor. Todo queda bajo la responsabilidad de la autoridad que contrata, que goza de máxima discrecionalidad para escoger a su contratante. Sólo existen dos límites: el presupuestal, pero cuyo tope se puede rebasar por la dependencia o entidad contratante, como lo autoriza la misma LAASSP en su artículo 42, párrafo sexto, y el artículo 134 constitucional, que en las obras públicas impone requisitos: “precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes”. Ahora bien, del estudio del artículo 41 de la LAASSP se deriva que no encuadra el hecho (adjudicar directamente el contrato a Banco Azteca) con ningún supuesto normativo, por lo que no cumple con la ley en estricto derecho.

La contradicción de posiciones resulta clara; por un lado, la decisión discrecional es legal, está permitida al ser una libertad del gobierno federal que la ley le otorga para actuar o abstenerse, con el propósito de lograr la finalidad que la propia ley señala, por lo que su ejercicio implica, necesariamente, la posibilidad de optar, de elegir, entre dos o más decisiones, sin que ello signifique o permita la arbitrariedad, ya que esa actuación de la autoridad sigue sujeta a los requisitos de fundamentación y motivación exigidos por el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; en el otro extremo, atendiendo a la literalidad de la ley, el acto no está apegado a las excepciones que marca la LAASSP en su artículo 41.

Alfonso Nava Negrete dice: “públicos son los contratos administrativos, pues se rigen por el derecho administrativo; pero conocer su identidad, saber cuáles son, qué características tienen en lo general y cada uno en particular, no es posible en todos los países, en México no lo es”. Si un país cuenta con una ley de contratos administrativos o contratos del Estado disipa mil dudas sobre la compleja actividad contractual del Estado; quedan aun así lagunas, pero si tal ley no existe, la fisonomía legal de cada contrato administrativo es labor de la doctrina o jurisprudencia, ambas —en el caso de México— desafortunadamente muy pobres.

Como anteriormente se dijo, la adjudicación directa es un procedimiento de excepción en el que no existe competencia, pues bien, la pluralidad de comerciantes, empresas o fabricantes, mejores precios y calidad de los productos y servicios es el objetivo de la competencia de mercado, y justamente se podría ver afectada debido a la adjudicación directa de contratos financieros al traer consigo el riesgo de provocar que ni el Estado ni la sociedad obtengan los beneficios que generalmente derivan de ella.

La competencia económica se puede conceptualizar como el esfuerzo que realizan dos o más personas, comercios o empresas, para ofrecer más opciones de productos y servicios, de mayor calidad y a mejores precios. Un mercado funciona en competencia perfecta cuando existen varias empresas ofreciendo productos y servicios similares. En este caso, sí existen instituciones financieras suficientes que ofrecen este tipo de servicios, no obstante Banco Azteca fue el banco contratado para administrar los programas sociales, desde la fabricación del “plástico” hasta el retiro del efectivo en sus sucursales. Al respecto, el director general de esta entidad financiera, Alejandro Valenzuela, en una entrevista para El Financiero argumentó que al ser un banco popular, abrir los 365 días del año, con un horario hasta las nueve de la noche, los hace diferentes a otras instituciones, además de que tienen una marcada presencia en el sureste del país, lo cual también sirvió para que el nuevo gobierno decidiera trabajar con ellos.

Concluyo que la discrecionalidad debería justificarse atendiendo al artículo 16 de la Constitución federal porque se afecta la competencia económica: ¿qué hay de los otros bancos que también pueden prestar este servicio a la autoridad? La COFECE debería iniciar una investigación para este tipo de decisiones que afectan el mercado, como ejemplo del pleno goce de sus facultades de investigación.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez