Ofrecimiento de la prostitución, autonomía personal y derecho penal de autor

Publicado el 13 de mayo de 2019

Juan Ignacio Diaz
Investigador del Instituto de Investigaciones Científicas y profesor de Derecho
penal II en la Universidad de la Cuenca del Plata, Argentina.
Con la colaboración de la doctora Adriana Belén Pujol
sirnacho_diaz@hotmail.com

En el presente texto se reflexionará sobre el problema y la conexión que existe entre el castigo del ofrecimiento de la prostitución, la autonomía personal y el derecho penal de autor. De esta manera, se pretenderá describir y sostener que penar a una persona por el solo ejercicio de la prostitución (ofrecimiento sexual en público) es contrario a un derecho penal de acto y sería además imponer una moral privada.

El derecho penal de autor (y sus derivados como el “derecho penal del enemigo”) se han convertido en el mayor antagonismo que puede tener un derecho penal liberal que procura asegurar los derechos y garantías de las personas de acuerdo con los derechos humanos reconocidos universalmente. Es muy frecuente considerar que un país se cimienta sobre la legalidad y legitimidad, ya que sus normas jurídicas son debatidas y sancionas democráticamente. Al respecto, explica con razón el doctor Juan Bustos Ramírez que existe un primer nivel de análisis cuando se plantea el sentido del poder punitivo del Estado en un sistema democrático, que reside en los principios inherentes a un derecho penal democrático; básicamente éste es el desafío con el cual se enfrenta la política criminal en Latinoamérica en estos tiempos modernos. En definitiva, debe considerarse que las normas jurídicas dictadas por procedimientos democráticos inspiran a respetar y a cumplir los presupuestos de los principios liberales sobre los derechos humanos y el castigo.

En este sentido, el doctor Carlos Nino sostenía que el comienzo democrático de las leyes penales afecta profundamente la justificación moral de estas leyes: provee una presunción de que su contenido es justo, lo cual es condición que se combina con otra, como el consentimiento, para la legitimación de su aplicación coercitiva a través de la imposición de castigo y, dada la limitación de esta presunción a las cuestiones de moral intersubjetiva, genera, en combinación con los supuestos liberales, un fuerte escudo contra instrucciones penales sobre la autonomía personal.

El derecho penal y el derecho contravencional (derecho penal especial de naturaleza jurídica penal) en Argentina, como en otros países, debe ser entendido como el eje del poder estatal y la más enérgica arma de disposición de los gobiernos, puesto que únicamente debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes (derecho penal) o, en su caso, conservar la convivencia social (derecho contravencional).

Ahora bien, estas armas punitivas de la cuales gozan los Estados deben embarcarse a su vez en la protección y aseguramiento de la “autonomía personal” (reside en la libertad de todo individuo para adoptar pautas morales que guíen su conducta, es decir, tanto normas que orienten su comportamiento frente a otros, como estándares morales relativos al propio individuo; según Carlos S. Nino, la “moral” comprende dos dimensiones: 1) la moral privada o autorreferente: es la que tiene por contenido el conjunto de ideales de excelencia personal que evalúan las acciones de los individuos por sus efectos en la calidad de vida del propio agente, y 2) la moral social o intersubjetiva: se refiere al conjunto de principios que valoran o enjuician las acciones de los individuos por sus efectos sobre los intereses de otros sujetos distintos del agente), por lo tanto, el ciudadano es libre de elegir su plan de vida para desarrollarse en la comunidad conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos, teniendo en cuenta, a su vez, los principios que rigen en materia penal y contravencional (o de faltas) que restringen el poder punitivo.

La “prostitución” para el ámbito punitivo debe ser conceptualizado como todo trabajo sexual habitual (trato sexual promiscuo), de carácter permanente, por dinero y realizado con personas más o menos indeterminadas. El Código Penal argentino (C.P.) castiga con prisión de cuatro (4) a seis (6) años al que promoviere o facilitare la prostitución de una persona; será penado, aunque mediare el consentimiento de la víctima (artículo 125 bis, C.P.). Esta sanción penal no será objeto de análisis, pero puede verse su problemática en el solo enunciado de la norma penal, específicamente si el cliente se encuentra penado para el derecho penal argentino.¹

En materia de contravención cada provincia de Argentina puede dictar su código de faltas con el fin de poder asegurar la convivencia armónica de la comunidad y el control social conforme las pautas (derechos y garantías consagrados en el país) y los valores compartidos por dicha población. Desde el punto de vista descriptivo, existen varias provincias de Argentina que castigan (con multa o arresto) el solo “ofrecimiento de la prostitución”, como son las provincias de Chaco, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Jujuy, La Pampa, Entre Ríos, La Rioja, Mendoza, Salta, Tierra del Fuego, Tucumán y Misiones, entre otras. En la mayoría de los casos se afecta el principio de legalidad, ya que la norma jurídica no es clara ni precisa, sino que redunda en vaguedades y ambigüedades; así, por ejemplo, puede vislumbrarse el castigo del ofrecimiento de la prostitución en los códigos de contravencionales de Chaco (artículo 73) o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 81). Al mismo tiempo se quebrantan los principios de culpabilidad y lesividad, puesto que se está castigando un estado de cosas por la mera sospecha o peligrosidad en la actividad que realiza (inmoralidad) y, además, sin atender que no se está afectando ningún bien jurídico.

Por último, los códigos contravencionales que castigan el ofrecimiento de la prostitución no hacen más que incurrir en un derecho penal de autor, afectando además la autonomía de las personas al imponer sutilmente una moral privada sin la debida justificación en la posible lesión a un tercero o en la puesta en peligro de algún bien jurídico de la comunidad. En conclusión, un Estado que no respeta los derechos y garantías de los individuos y los tratados internacionales de derechos humanos pierde legitimidad para llamar a una persona a rendir cuentas, engendrando además la ilegitimidad de la norma jurídica en cuestión.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez