Lizyosary Adanae López Lefranc
Estudiante de octavo semestre de la Facultad de Derecho, UNAM
lizy.lefranc@gmail.comCinco puntos para entender la adjudicación directa
Publicado el 23 de mayo de 2019
Lizyosary Adanae López Lefranc
Estudiante de octavo semestre de la Facultad de Derecho, UNAM
lizy.lefranc@gmail.com
I. La adjudicación directa está de moda
A partir del 3 de diciembre de 2018 (dos días después de asumir el poder), el gobierno federal celebró 27,276 contratos por un monto total de 59 mil 796 millones de pesos ($59,796,000,000), de los cuales, ocho de cada diez contratos fueron convenidos por adjudicación directa.
Según un reportaje del 28 de marzo de 2019 de la revista Proceso, se encontró que 21,409 contratos (78%) fueron adjudicados de manera directa por un monto total de 26 mil 693 millones de pesos ($26,693,000,000); otros 3,848 contratos se convinieron por un proceso de licitación pública por el monto de 26 mil 966 millones de pesos ($26,966,000,000) y, por último, 2,013 contratos fueron sometidos a un proceso de invitación a cuando menos tres personas, por un monto de 6 mil 100 millones de pesos ($6,100,000,000).
En una consulta en la base de datos COMPRANET se encontró que la mitad fue distribuida entre el IMSS, el ISSSTE y la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT), siendo las más beneficiadas.
Si bien el gobierno otorgó de manera directa los contratos de menor monto —sobre todo a empresas farmacéuticas—, realizó licitaciones públicas para las adquisiciones y servicios de mayor costo: cada contrato otorgado por adjudicación directa costó 1 millón 246 mil pesos en promedio, mientras que los que pasaron por un proceso de licitación amparaban 7 millones de pesos en promedio.
El Fondo Nacional de Fomento al Turismo (Fonatur) otorgó, por adjudicación directa, los primeros tres contratos del tren maya, que suman 99 millones 870 mil pesos ($99,870,000). Dichos contratos abarcan servicios de asesoría para el programa maestro, la estructuración jurídica y el análisis económico-financiero del megaproyecto que promueve el presidente Andrés Manuel López Obrador.
El Fonatur publicó el 30 de abril de este año la convocatoria de licitación pública nacional para elegir a la empresa o consorcio que realice la ingeniería básica para la construcción del tren maya, para lo que estableció un monto máximo de referencia de 418 millones de pesos.
Debido a la cantidad de recursos utilizada por la administración, cabe preguntarnos: ¿por qué elegir la adjudicación directa sobre cualquier otro procedimiento de contratación de manera constante/generalizada? ¿Se justifica que este método de contratación predomine sobre los otros?
II. ¿Qué es la adjudicación directa?
El espíritu de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) se encarga de reglamentar la aplicación del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de adquisiciones, arrendamientos de bienes muebles y prestación de servicios de cualquier naturaleza. Esta ley preserva la máxima de la necesidad real de los gastos públicos de las dependencias y las entidades de la administración pública y estatales a lo largo de su cuerpo normativo.
Dispone que éstas (dependencias y entidades) deben realizar estudios de factibilidad previos al arrendamiento de bienes muebles y, en su caso, adquisición de los mismos. Igualmente, cuando se requiera contratar servicios de consultorías y asesorías, así como investigaciones, las entidades y dependencias verificarán en sus archivos si ya existen los trabajos sobre la materia que solicitan.
Los procedimientos de contratación que estipula la ley en su artículo 26 son:
• Licitación pública.
• Adjudicación directa.
• Invitación a cuando menos tres personas.
La licitación pública es el procedimiento por excelencia de contratación de la administración pública; es la regla general y equivale a ofrecer en público, en subasta, mediando convocatoria pública, verbigracia, los licitantes competirán por ganarse ese contrato.
Entendida la licitación pública podemos continuar con la adjudicación directa. Es un procedimiento por excepción y, a diferencia de la licitación pública, funciona escogiendo al proveedor o empresa que se quiera contratar, esta decisión debe estar justificada mediante las razones en las que se sustente su ejercicio, constar por escrito y ser firmada por el titular del área usuaria o requirente de los bienes o servicios. En este método de contratación no existe competencia por parte de los licitantes, por el contrario, son elegidos o predeterminados.
Finalmente, la invitación a cuando menos tres personas procederá cuando el resultado de la investigación de mercado que sirvió de base para su selección demuestre la factibilidad y que los invitados cuenten con capacidad de respuesta inmediata, así como con los recursos técnicos, financieros y demás que sean necesarios, y cuyas actividades comerciales o profesionales estén relacionadas con los bienes o servicios objeto del contrato a celebrarse.
La ley dispone que las adquisiciones, arrendamientos y servicios se adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, es por esto que la adjudicación directa es clasificada por la doctrina como un procedimiento de contratación de excepción.
El sistema electrónico COMPRANET es un sistema de consulta gratuita y es el medio por el cual se desarrollan procedimientos de contratación, el cual se define como: “el sistema electrónico de información pública gubernamental sobre adquisiciones, arrendamientos y servicios, integrado entre otra información, por los programas anuales en la materia, de las dependencias y entidades; el registro único de proveedores; el padrón de testigos sociales; las convocatorias a la licitación y sus modificaciones; las invitaciones a cuando menos tres personas; las actas de las juntas de aclaraciones, del acto de presentación y apertura de proposiciones y de fallo; las adjudicaciones directas…”
III. Problemática: el uso desmedido de la adjudicación directa
La licitación pública es el procedimiento de contratación que por regla general se utiliza para compras públicas, mientras que la adjudicación directa es un procedimiento de excepción, según la doctrina. La problemática que arroja este uso desmedido de la adjudicación directa es que la administración lo ha convertido en la regla general, y la licitación pública ha quedado desplazada a ser el procedimiento por excepción. Por lo anterior, es cuestionable que mediante este procedimiento se cumplan con ciertos criterios o limitantes, pues éstos se comprueban precisamente con la licitación pública.
En la ley correspondiente se advierten ciertas limitantes respecto de los métodos de contratación; en el artículo 26 las restricciones son que la contratación deberá asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, crecimiento económico, generación de empleo, eficiencia energética, uso responsable del agua, optimización y uso sustentable de los recursos, así como la protección al medio ambiente; igualmente, en el artículo 41 se enlistan las situaciones en las que está permitido contratar por algún procedimiento diferente de la licitación pública, podemos destacar las siguientes:
a) No existen bienes o servicios alternativos o sustitutos técnicamente razonables, o bien que en el mercado sólo existe un posible oferente, o se trata de una persona que posee la titularidad o el licenciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor, u otros derechos exclusivos, o por tratarse de obras de arte;
b) Peligra o se altera el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor;
c) Existen circunstancias que pueden provocar pérdidas o costos adicionales importantes, cuantificados y justificados;
d) Derivado de caso fortuito o fuerza mayor, no es posible obtener bienes o servicios mediante el procedimiento de licitación pública en el tiempo requerido para atender la eventualidad de que se trate; en este supuesto las cantidades o conceptos deberán limitarse a lo estrictamente necesario para afrontarla;
e) Se trata de adquisiciones, arrendamientos o servicios cuya contratación se realiza con campesinos o grupos urbanos marginados, como personas físicas o morales.
Otra limitante estipulada en la ley citada es que las dependencias y entidades deberán fundar y motivar según las circunstancias que concurran en cada caso, los criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad, honradez y transparencia que hicieron tomar la decisión del procedimiento de contratación.
Estos criterios económicos se traducen en realizar alguna de las actividades que regula la LAASSP, minimizando el coste de los recursos; no obstante, la imparcialidad aplicada al procedimiento de adjudicación directa carece de objetividad y competencia, cualidades que sí vislumbramos en la licitación pública.
En resumen, si no se cumple con los requisitos o limitantes de contratación que establece la ley en comento, el acto será ilegal, pues no estará apegado a derecho.
IV. Recomendaciones y sanciones de la Cofece a empresas proveedoras del IMSS y el problema de la adjudicación directa en materia de competencia económica
La Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) realizó sus propuestas el 17 de julio de 2018 en la presentación de una agenda de recomendaciones para evitar la corrupción en las cerca de 228,000 compras que realiza el gobierno cada año, ya que ha detectado en esas operaciones prácticas anticompetitivas que encarecen los productos que adquiere la administración federal, y que reducen la calidad de los bienes y servicios que reciben los contribuyentes.
Precisamente la Cofece sancionó a las empresas Dentilab, Productos Galeno, Holiday de México, Trenkes y Productos Adex, así como siete personas físicas que actuaron en representación de algunas de éstas, porque cometieron prácticas monopólicas absolutas en el mercado de la producción, distribución y comercialización de condones y sondas de látex, adquiridos por las principales instituciones de salud pública, como IMSS e ISSSTE, así como de otras que brindan servicios sociales y médicos a sus trabajadores (SSA, Sedena, Semar y Pemex). Las prácticas anticompetitivas en que incurrieron estos proveedores se tradujeron en sobreprecios que impactaron en la capacidad del Estado para atender otras necesidades de la población.
V. Reflexión
Es necesario señalar la recomendación de aplicar el marco normativo reglamentario que para el efecto se ha creado y evitar el abuso de las decisiones o facultades discrecionales que provocan un entorno circunstancial de falta de competencia y que es atractivo para las prácticas corruptas, al mismo tiempo que obstaculiza la transparencia de la administración del erario público.
Es preferible contratar mediante licitación pública porque se practica la competencia económica garantizando que el Estado compre productos de mayor calidad a menor precio, lo que a su vez nos beneficiará a todos, ya que se evitan los sobreprecios y la transparencia impide que pueda haber corrupción.
El presidente nacional de la Cámara Nacional de la Industria de Transformación (Canacintra), Enoch Castellanos Férez, manifestó su total rechazo e inconformidad sobre comprar medicamentos mediante adjudicación directa y licitación internacional.
En cuanto a convocar a licitaciones internacionales, exhortó al gobierno a “aplicar lo dispuesto por la LAASSP en el sentido de llevar a cabo una investigación de mercado para comprobar la existencia de fabricación nacional”.
El gobierno de México está obligado a llevar a cabo una investigación de mercado profunda y estudios de factibilidad o trabajos sobre la materia que soliciten, que le permita conocer mejor los sectores y evitar dañar a las micro, pequeñas y medianas empresas fabricantes que pudieran quedar apartadas debido a una concentración muy grande del mercado como ha ocurrido, y en la que nuevamente sean solo unas cuantas empresas proveedoras las que obtengan los contratos de suministro de bienes.
La administración pública debe apegarse a los criterios mencionados y asegurar al Estado las mejores condiciones de contratación.
Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez