La Segunda Sala de la Corte contra el test de proporcionalidad

Publicado el 18 de junio de 2019

Roberto Carlos Fonseca Luján
Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM
rfonsecal@derecho.unam.mx

Durante los últimos años, las teorías del constitucionalismo contemporáneo han aumentado progresivamente su influencia en la práctica judicial mexicana. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido líder en este proceso, al abrirse a la incorporación de nuevas ideas en su jurisprudencia. Para el terreno del amparo y los derechos humanos, ha sido revolucionaria la adopción de dos postulados teóricos: a) la concepción de los derechos humanos reconocidos en la Constitución como normas de “principios, y b) la aseveración de que el principio de proporcionalidad es el método adecuado para argumentar con esas normas de principios.

No es éste el espacio para explicar estas tesis, cuyos orígenes teóricos son bien conocidos y aparecen citados en prácticamente todo libro reciente de derecho constitucional. Lo que me interesa traer a colación es que la Corte ha retomado estos postulados en múltiples decisiones renombradas; por mencionar algunos ejemplos, están las sentencias del Pleno sobre la inconstitucionalidad de la norma que disponía el retiro de las fuerzas armadas de las personas seropositivas, y sobre la constitucionalidad de las leyes que prohíben fumar en espacios cerrados en la Ciudad de México. En el caso de la Primera Sala están las sentencias sobre la inconstitucionalidad de la prohibición absoluta del consumo de marihuana. De la Segunda Sala están las sentencias sobre la constitucionalidad del impuesto a los alimentos hipercalóricos. En todos estos asuntos, el análisis judicial utilizó como herramienta argumentativa el principio de proporcionalidad bajo alguna forma de “test”, y de las resoluciones emanaron tesis jurisprudenciales que expresamente mencionan elementos de este principio (tesis: P./J. 130/2007; P./J. 27/2011; 1a./J. 9/2019 (10a.); 2a./J. 11/2018 (10a.)).

Pues bien, el caso es que la Segunda Sala de la Corte recientemente se ha apartado de la tendencia delineada por estos y otros precedentes, al negarse a “correr” el test de proporcionalidad para analizar las violaciones de derechos alegadas en los amparos de varias aerolíneas contra las obligaciones impuestas por la ley en favor de los pasajeros. Además, de dichos asuntos ha emanado jurisprudencia, en la que expresamente la Segunda Sala niega toda obligatoriedad a dicho test de proporcionalidad (2a./J. 10/2019 (10a.)).

No me interesa comentar los aspectos sustantivos de la ejecutoria (en general, se recibió con buenos ojos la “protección” dada a los viajeros frente a los abusos de las aerolíneas). Lo que me parece inquietante es el instrumental conceptual y argumentativo que se utiliza, que auténticamente echa un balde de agua fría al “entusiasmo principialista” que ya campeaba en la doctrina y entre los litigantes de derechos humanos.

Me explico. Primer aspecto inquietante: la tesis aludida (2a./J. 10/2019 (10a.)) afirma que ni la Constitución ni la jurisprudencia exigen a los jueces que apliquen el test de proporcionalidad para verificar una violación a un derecho. Es una aseveración que me parece innecesaria. En efecto, el texto de la Constitución no establece el principio de proporcionalidad de forma explícita, pero es sabido que la jurisprudencia le había encontrado base en el principio de legalidad del artículo 16 constitucional. Asimismo, en las ejecutorias del Pleno y las salas en las que se ha hecho uso de la proporcionalidad, el lenguaje para justificar el uso del test es fuerte, pues se le califica como el método más adecuado y por tanto el que debe usarse. Paralelamente, está también la jurisprudencia internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha venido haciendo un uso constante de la proporcionalidad. Frente a esos precedentes orientadores, la Segunda Sala prefirió hacer una lectura literal del texto constitucional, que da al traste con el “diálogo jurisprudencial” en materia de interpretación de los derechos humanos. Si la Segunda Sala no quería correr el test en el caso concreto, bien hubiera podido argumentar sobre su falta de necesidad, pero de ahí a negarle de paso toda obligatoriedad al método, había un buen trecho.

Enfatiza la Segunda Sala en el criterio que los jueces no están obligados a estudiar la proporcionalidad, ni aunque así se les hubiera planteado en la demanda o recurso. Esto desacredita todavía más este criterio, pues hace parecer que se trata simplemente de la respuesta a un abuso de los litigantes de amparo, que han descubierto la proporcionalidad como una nueva “fórmula” que invocar en sus conceptos, así sea de forma trivial o notoriamente infundada. Al margen de esto, lo razonable es que por pura congruencia y lógica de la decisión, si a un juez se le plantea una cuestión de inconstitucionalidad por falta de proporcionalidad, debiera responder haciéndose cargo de ese estudio.

Segundo aspecto inquietante del criterio: las supuestas alternativas al principio de proporcionalidad. La Segunda Sala ofrece otros métodos argumentativos, que estima igual de válidos y útiles para verificar la existencia de violaciones a derechos humanos. Estas opciones se explican en la ejecutoria del caso (registro: 28324, publicada el 8 de febrero de 2019). Me refiero a ellos muy brevemente. El primero es el “escrutinio judicial”, con sus tres niveles de intensidad, desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Es bastante discutible que esta herramienta sea una “mejor” alternativa al test de proporcionalidad, porque además de que carece de una estructura única (numerosos especialistas en la doctrina constitucional norteamericana coinciden en que, en su fase “estricta”, hay diversas versiones del escrutinio), tiene una base conceptual opuesta a la que venía consolidándose en México. Es bien sabido que la adjudicación en el derecho constitucional norteamericano es “categórica” o basada en “reglas”. Es decir, que los derechos constitucionales no se entienden como principios, sino como reglas. Más aún, la mayoría de los derechos de las enmiendas se entienden como reglas incondicionadas, o sea, como “triunfos”, que no se pueden limitar.

La Segunda Sala nos deja en la perplejidad. ¿Qué son entonces las normas constitucionales que prevén derechos humanos en México? ¿Principios o reglas, o hay de los dos tipos? Suponiendo que se esté pensando en la tercera opción, en un modelo híbrido, la proporcionalidad sigue siendo la mejor vía para argumentar en las controversias que involucran normas de derechos que son principios. El strict scrutiny no sirve para ello, y de querer aplicarse termina convirtiéndose en una versión velada de proporcionalidad, como en el caso del “test de igualdad” que ha aplicado la jurisprudencia nacional cuando se identifica una distinción basada en una “categoría sospechosa”.

Segundo método que se propone: la interpretación conforme. En la comprensión de la Segunda Sala, esta herramienta es útil también para verificar la existencia de violaciones a derechos humanos. Al respecto hay poco que decir; en mi opinión este método cumple una función completamente distinta en el sistema constitucional. El resultado que se obtiene con la interpretación conforme no es verificar una violación, sino que, al contrario, sirve para prevenirla, porque conforma la norma controvertida con las normas de derechos, y si esto no es posible, dispone que se inaplique.

Tercera opción: la Segunda Sala menciona un método de “ponderación”, que consiste en la “valoración de las consecuencias de la toma de una decisión respecto de la otra cuando exista multiplicidad de soluciones igualmente viables pero contradictorias entre sí”. Es poco claro cuál es ese método; parece tratarse de alguna forma de argumentación consecuencialista, que tiene en cuenta los resultados que puede provocar la decisión.

Finalmente, las opciones que ofrece la Segunda Sala son la interpretación sistemática, la interpretación gramatical y la interpretación teleológica. Es decir, los métodos interpretativos tradicionales, los que se han usado cotidianamente en todo el sistema jurídico para determinar el contenido normativo de las disposiciones, incluido el texto de la Constitución. En la comprensión de la Segunda Sala, estos métodos interpretativos son igualmente útiles para dirimir la violación a derechos. De nuevo quedamos perplejos. ¿Qué eran entonces las normas constitucionales que prevén derechos humanos?, ¿principios o meras reglas que pueden interpretarse y aplicarse con los métodos del positivismo tradicional?

Dejo esas preguntas para la dogmática constitucional. Para lo que me interesa en este comentario, cierro señalando que al demeritar el principio de proporcionalidad, considerando que es sólo uno más entre otros supuestos métodos igualmente útiles, la realidad es que la Segunda Sala está proponiendo la alternativa más peligrosa: el arbitrio judicial. La “libertad de jurisdicción” que defiende este órgano no puede entenderse hoy en día como una facultad del juez de argumentar como mejor le plazca en casos que involucran reclamos de violaciones a derechos humanos. La argumentación del juez debe estar sujeta a controles de razonabilidad, y cuando es aplicable, el principio de proporcionalidad ha demostrado ser una herramienta poderosa para controlar las decisiones, tanto en el derecho constitucional comparado como en el nacional.

De este modo, esperemos que este criterio no frene el entusiasmo, y tanto la dogmática constitucional como la práctica jurisdiccional en el país continúen con la renovación argumentativa que se necesita.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez