¿Y el derecho minero en México?¹

Publicado el 19 de septiembre de 2019

Jorge Alberto Witker Velázquez
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y director del Seminario de
Comercio Exterior de la Facultad de Derecho, UNAM,
witker@unam.mx

1. En el ámbito del derecho económico nacional destaca el rubro de los recursos naturales, en donde los energéticos cubren gran parte del contenido que se estudia por los abogados y juristas en las universidades del país.

¿A qué se debe este desdén por una actividad económica que ha generado las mayores riquezas individuales, sin desarrollar una normativa digna de integrar el horizonte jurídico nacional?

A intentar responder a dicha interrogante están destinadas las siguientes reflexiones.

2. México es el tercer país minero de Latinoamérica, después de Chile y Perú. En efecto, entre ellos captan la mayoría de la inversión extranjera regional, vía proyectos extractivos, presentados por los gobiernos como solución al desempleo y la pobreza, ya que prometen desarrollo económico en regiones campesinas e indígenas, especialmente en Perú y México.

En nuestro país, la riqueza minera la integran, en general, carbón, fosforita, azufre, fluorita, sal, wollastonita, sulfato de sodio, magnesio, diatomita, feldesapato, el caolín, dolomita, diatomita, grafito y yeso, entre los no metálicos. Mientras que, entre los metálicos, distinguimos a los metales preciosos, como el oro y la plata, de los no preciosos, como basalto, cobre, pétreos, caliza, zinc y litio; más de 30 millones de hectáreas del territorio nacional ostentan dichos minerales.

De todos estos recursos mineros sobresalen la plata, el oro y el cobre, que conforman la trilogía que ha logrado constituir las mayores fortunas individuales del país, como Industrias Peñoles, S. A. de C. V. (plata), Minera Frisco, S. A. de C. V. (oro), y Grupo México (cobre), mismos que controlan el 50% de toda la producción minera del país, mientras el resto lo ostentan inversionistas extranjeros, en que predominan trasnacionales canadienses (27%), estadounidenses (12%), China, y otros, capturando el resto de la producción minera mexicana.

3. El derecho minero latinoamericano, en general, se caracteriza porque el Estado ejerce un control y supervigilancia, sobre la actividad minera, especialmente, en materia socioambiental. Además, las políticas fiscales y tributarias se aplican en función de la riqueza obtenida, en los yacimientos respectivos, y generalmente, agregan un tributo adicional, denominado en Chile royalty minero (calculado entre 0.5% y 4.5% de las ventas del mineral respectivo), para efectos de reparar o mitigar el impacto negativo sobre tierras, aguas y vegetales, que dicha actividad necesariamente, provoca en los municipios y regiones, en donde operan; es decir, control, vigilancia y política tributaria equitativa, son los factores que, en la región, enmarcan los derechos mineros. Además, dicha disciplina es obligatoria en la enseñanza de abogados y juristas.

Muy distinto a lo anterior es la situación de la actividad minera en nuestro país, en donde las concesiones se otorgan por 50 años prorrogables, concesiones reguladas por la Ley Minera y la Ley de Derechos, en donde, a los irrisorios derechos por hectárea existentes, en 2014 se crearon dos derechos especiales, un 7.5% sobre las ventas y un 0.5% para la explotación del oro.

La estrategia de regular la minería vía la Ley de Derechos es un asunto que debe ser revisado por el Congreso de la Unión, pues se trata de una excepción injustificada respecto a las actividades industriales, por lo que se debieran regular por tributos que respondan a los criterios y principios del artículo 31 constitucional, en virtud de los cuales, éstos se pagan en proporción y equidad al ingreso que se percibe.

Es necesario precisar que el 50% de la actividad minera, especialmente en metales preciosos (oro y plata), corresponde a producciones y empresas mexicanas, las cuales, por aplicación del principio de no discriminación, deben ser tratadas fiscalmente como el resto de las actividades productivas nacionales. Sería un llamado legítimo, a la responsabilidad social de los tres grupos beneficiarios que se exhiben anualmente en las mayores fortunas del mundo.

Respecto a los inversionistas extranjeros, el derecho comparado minero nos indica que los países que más capturan estas inversiones en la minería regional (Chile y Perú) aplican políticas fiscales funcionales a la riqueza que se genera, con lo cual el argumento, que muchas veces se esgrime, de que las contribuciones tributarias, alejan a la inversión foránea, es desmentido con los datos que mencionamos respecto de la minería latinoamericana.

Al carácter privilegiado excepcional que mencionamos hay que agregar dos factores que favorecen estas evidentes ventajas para la minería nacional. Por una parte, el artículo 6° de la actual Ley Minera (cuya reforma está pendiente en el Congreso) establece y le da el carácter de “utilidad pública” a la actividad minera, con lo cual los derechos locales y estatales deben acatar todas las decisiones que, a nivel corporativo, asumen las empresas. Y, por otra, la omisión de dicha Ley respecto a los requisitos y obligaciones que deben cubrirse al momento del cierre de la actividad minera en un yacimiento específico, cierre dejado al arbitrio de las empresas, lo que provoca daños ecológicos permanentes que siguen afectando el aire, el agua, la vegetación, derivado de los restos, despojos, jales y terreros que, por largo tiempo, siguen expidiendo sustancias químicas y contaminantes al medio ambiente. De esta responsabilidad social de la empresa, en la actual legislación minera mexicana, no hay seguro, indemnización, compensación o royalty, para mitigar el daño causado a la comunidad.

4. Este cuadro de regulaciones y omisiones de todo tipo explica, someramente, la inexistencia de un derecho minero nacional actual, y cuya falencia aleja a abogados, magistrados y jueces de una realidad caótica y discrecional en donde, según algunos, la “mano invisible” del mercado debe contemplar y observar. En efecto, por la riqueza generada, por los desastres ecológicos ocasionados en las entidades federativas en donde opera la actividad minera, y por el cambio climático regulado por la propia Ley en la materia, pensamos que ha llegado el momento de difundir e incorporar a la cultura jurídica y al ejercicio profesional de los abogados esta disciplina, que constituye un aporte innegable del derecho económico y de justicia social para el país.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero