A propósito de la boda gay de la alcaldesa de Bogotá

Publicado el 13 de enero de 2020

Hernán Alejandro Olano García
Doctor en Derecho Canónico y Vicerrector, Universidad La Gran Colombia.
Investigador Sénior en UNICOC.
hernanolano@gmail.com
https://www.hernanolano.org/

La solemnización de la convivencia de parejas del mismo sexo es un fenómeno de creciente actividad. El mundo actual da paso al surgimiento de diferentes eventos de tipo social, económico, político, cultural y religioso, que no pueden considerarse aisladamente de la sociedad. Por el contrario, deben ser integrados dentro de ella, de una manera apropiada, sin que se constituyan en formas de atropellar la dignidad humana, ni la dignidad y moral social, que deben considerarse prevalentes.

Por ello, expresiones como el aborto, la reproducción asistida, el genoma humano y el homosexualismo deben ser tratados de una forma adecuada, donde se incluyan los valores de la comunidad y se promueva la incorporación de una legislación para los mismos, que sea ajustada y coherente, de tal manera que no se abuse de la misma y que no pueda ser usada para proteger instituciones que no pertenecen a la naturaleza humana, o que pueden llegar a atentar contra los derechos básicos de quienes respetan el parecer de que el matrimonio sea única y exclusivamente entre un hombre y una mujer.

Sin embargo, en el marco del debate, el Estado tiene la necesidad de reconocer estos fenómenos actuales, pensando en el bienestar de las generaciones presentes y futuras, pero también en la estabilidad del matrimonio entre un hombre y una mujer. Aunque en este sentido la sociedad en general no puede ser ajena a una realidad que se presenta en su interior, como la convivencia de las parejas del mismo sexo, que, por no poseer regulación propia para precisar los efectos patrimoniales generados por la misma, tienen que acudir a figuras jurídicas inapropiadas o simplemente adaptarse a las decisiones que por vía judicial sean tomadas para estos casos. Es lo que ocurre con el denominado “contrato de unión solemne”, que surge en Colombia con ocasión del mandato imperativo de una sentencia de la Corte Constitucional C-577 de 2011, expedida para “eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas” y que incluyó el mandato imperativo de que “si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. Lógicamente, el Congreso no acató oportunamente la orden de esta sentencia exhortativa, aun cuando el Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la materia, pues así lo impone la Constitución.

La unión matrimonial, constitucionalmente, es entre un hombre y una mujer, pero hemos considerado que sin que en ningún momento se llegue a constituir familia, no podemos negar que el Estado colombiano tiene la necesidad de reconocer estos fenómenos actuales, como el de la convivencia entre personas del mismo sexo, pero no como matrimonio, sino para regular su régimen patrimonial. En este sentido, la sociedad en general y, en especial la colombiana, no puede ser ajena a una realidad que se presenta en su interior, pues este tipo de manifestaciones, por no poseer regulación propia para precisar los efectos patrimoniales generados por la misma, hace que se tenga que acudir a figuras jurídicas inapropiadas (por ejemplo, creer que son “matrimonios”) o simplemente adaptarse a las decisiones que por vía judicial sean tomadas para estos casos, como se desprende de la citada sentencia C-577 de 2011.

Por ello, se hace evidente la necesidad de regular los efectos patrimoniales de estas parejas, estableciendo entre ellas un régimen patrimonial especial “pacto de unión solemne”, que contemple características específicas, para dar tratamiento a los bienes propios y comunes de cada miembro pactante, que puedan hacer parte de dicho patrimonio por su propia decisión libre y personal, con cuatro exigencias específicas, a saber: (i) la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, (ii) los sujetos de la relación son, precisamente, un hombre y una mujer, (iii) la unidad del vínculo jurídico entre un hombre y una mujer, con el cual se regula el matrimonio monogámico que tiene vocación de permanencia y (iv) los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.

Se consideran las notas esenciales de todo matrimonio: (i) ser institución jurídica, (ii) ser relación familiar, (iii) ser relación jurídica, (iv) constituirse mediante un vínculo jurídico único y mutuo, (v) ser derecho fundamental, (vi) vincular o unir jurídicamente a un hombre y a una mujer, (vii) generar derechos y deberes entre los cónyuges y (viii) estar abierto a la procreación y a la educación de los hijos, así como a la realización de las personas de los cónyuges.

En un proyecto de ley que elaboré para regular estas uniones homosexuales partí del reconocimiento de un hecho real: la existencia de un número de uniones entre personas del mismo sexo y de su desprotección ante la ley. Por eso, su objeto sería la regulación de la constitución y los efectos de un régimen patrimonial especial “pacto de unión solemne”, que rija las relaciones de tipo económico entre parejas cuyos integrantes pertenezcan al mismo sexo. Me he basado parcialmente para mi exposición en un proyecto de ley que en 2004 presentó la senadora Piedad Córdoba, y expreso nuevamente que, como ejercicio jurídico, la regulación contenida en la propuesta no compromete para nada a la institución a la cual estoy vinculado, sino que simplemente pretendía y pretendo que el Congreso colombiano, o cualquier congreso legislativo nacional, federal o estatal (ya que mi proyecto fue acogido por los estados mexicanos de Campeche y Jalisco para reformar sus códigos civiles), pueda optar por una legitimación para este tipo particular de convivencia, regulando sus aspectos patrimoniales, sin necesidad de que se le dé el valor o nombre de matrimonio. Por ello, lo que deseo es que se avance en la adopción de mecanismos para reconocer que los bienes que integran la comunidad que se desprende del “pacto de unión solemne”, así como los bienes que se excluyen del mismo, incluya también la forma de administración, las causales que dan lugar a la disolución y posterior liquidación del régimen y la manera de llevar a cabo esta última.

La misión del “pacto de unión solemne” es crear derechos y obligaciones de contenido económico entre los individuos inmersos en estas relaciones. Busca construir una comunidad de bienes con efectos exclusivamente patrimoniales, dando su reconocimiento jurídico en las parejas estables conformadas por personas del mismo sexo que convivan de manera permanente y singular por lo menos durante dos años ininterrumpidos. Dichos efectos se presentan desde el momento de la presunción del régimen patrimonial especial, “pacto de unión solemne”, con el lleno de los requisitos establecidos por la misma ley. De esta manera se daría la oportunidad de que estas personas no sean ni se vean desamparadas por los abusos en los que podría incurrirse el no establecimiento de un régimen económico entre los convivientes.

Asimismo, en aras de buscar una legislación vanguardista se establecerían mecanismos ágiles para demostrar la existencia del régimen patrimonial especial, “pacto de unión solemne”, buscando que no se convierta en un procedimiento interminable, sino que sea producto de la eficiencia necesaria en el Estado. Para ello se permite demostrar a través de esta ley la existencia del régimen patrimonial especial entre parejas del mismo sexo, mediante acta de conciliación o escritura pública entre los miembros de la pareja, dando, asimismo, la posibilidad de acudir a las instancias judiciales cuando no exista mutuo consentimiento o conciliación. Se establecería, además, que será condición para la constitución del régimen patrimonial especial “pacto de unión solemne” que si uno de los miembros de la pareja está vinculado en sociedad conyugal, sociedad patrimonial o régimen patrimonial especial anterior, el nuevo régimen patrimonial especial no podrá contarse sino una vez vencido el primer año de solución de continuidad respecto del anterior. El proyecto propondría la presunción del régimen patrimonial especial, “pacto de unión solemne”, determinando que los bienes que adquieran los miembros de la pareja, a partir de la conformación de la unión, así como sus rentas, frutos, usufructos y demás beneficios económicos producidos por estos bienes, pertenezcan a ambas personas por partes iguales.

Frente a la administración de los bienes establece la facultad de que cada uno de los miembros administre de manera independiente sus bienes propios y determina que la administración de los bienes que conformen el régimen patrimonial especial, “pacto de unión solemne”, pertenecen a ambos miembros de la pareja. Por otro lado, el articulado consagraría las causales de disolución y liquidación del régimen patrimonial especial “pacto de unión solemne”, determinando que puede ser por mutuo acuerdo, bien por escritura pública ante notario, o bien por medio de acta suscrita en centro de conciliación o de arbitraje, como también por muerte de uno de los miembros, por matrimonio con persona diferente o por sentencia judicial; estableciendo a su vez la forma como debe llevarse a efecto esta liquidación.

En aras de conseguir el equilibrio entre este tipo de parejas, se hace evidente la necesidad de llevar a la práctica un proyecto de ley para que estas personas no sólo no sufran las consecuencias de la no regulación, sino además de la aplicación de una normatividad no acorde con la propia naturaleza de las relaciones patrimoniales entre ellas. Esa es la razón de mi ejercicio académico, legitimar los efectos patrimoniales que se pueden presentar en este tipo de parejas. Igualmente, que yo sepa, Colombia no ha hecho uso de lo dispuesto en el artículo 32 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, razón por la cual, en mi concepto, del artículo 3° se desprende la posibilidad de asignar y hacer nacer la obligación alimentaria entre parejas homosexuales, lo que justifica igualmente su inclusión regulatoria en el “pacto de unión solemne”.

Es una realidad la necesidad de regular estas uniones —sin que se llamen matrimonio— y así se le pueda dar solución congruente con las necesidades actuales a la convivencia y protección patrimonial entre personas del mismo sexo. Por lo pronto, mucha felicidad en común a la doctora Claudia López, alcaldesa de Bogotá, y a mi ex alumna, la senadora de la República de Colombia, Angélica Lozano.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez