Treinta años de la Constitución Federal brasileña y los desafíos de la
implementación de los derechos sociales

Publicado el 24 de enero de 2020

André Luiz Pereira Spinieli
Estudiante de Máster en Derecho por la Universidad
Estadual Paulista (Brasil)
spinieliandre@gmail.com

Bajo el manto de la expresión “derechos fundamentales”, la Constitución Federal brasileña, de 1988, trajo garantías puntuales de esta naturaleza, incluidos algunos derechos sociales, que abarcan no sólo el derecho al trabajo, comúnmente conocido como el único cuando se piensa en la construcción ideológica de los derechos sociales, pero también el derecho a la salud, alimentación, vivienda, educación, transporte, ocio, seguridad social, accesibilidad física para personas con discapacidad y movilidad reducida, entre otros. Sin embargo, no es posible restringir los derechos sociales a la categoría de meramente derechos a plazos, no si no lo son, dada la existencia de algunos derechos no estándar, como los derechos de los trabajadores, que se rigen por los artículos 7 a 11 de la carta.

Del mismo modo, no sólo en términos de cantidad, sino también en términos de calidad, está claro que la Asamblea Constituyente ha sido muy amigable con respecto a los derechos sociales, lo que no significa que se hayan cumplido las promesas de la modernidad, principalmente porque todavía pesan innumerables debates doctrinales y jurisprudenciales sobre la fundación, la legitimación, el contenido y el régimen legal de los derechos sociales.

El hecho de que algunas corrientes teóricas de la ley debatan la fundamentalidad de los derechos sociales, es decir, si los derechos de esta naturaleza pueden considerarse fundamentales dada la complejidad de la Constitución Federal, conlleva la necesidad de discutir los derechos fundamentales desde la perspectiva dogmática-legal. El Constituyente reconoció un conjunto de derechos sociales que se entrelaza con los derechos prestacionales (positivos) y de defensa (negativos), lo que implica que, debido a que son positivos en el orden constitucional contemporáneo, específicamente en el título que se ocupa de los derechos y garantías, comparten la llamada “doble fundamentalidad” formal y material de los derechos sociales.

Así, por un lado, los derechos sociales presentan el problema de la inaplicabilidad inmediata y la no limitación del poder de reforma, que se resuelve fácilmente mediante la interpretación sistemática del texto constitucional, como nos enseña Ingo Wolfgang Sarlet (“Os direitos sociais como direitos fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988”, Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, 2008, pp. 163-206). Por otro lado, el tema está cerrado a los límites de la exigibilidad y la vinculación de los organismos estatales para garantizar los derechos sociales. En el campo de la realización existe una barrera legal-social llamada “reserva de lo posible” o, como lo llaman los alemanes, “Der Vorbehalt des Möglichen”, que condiciona y limita la implementación de los derechos sociales fundamentales a la reserva de posibilidades estatales.

En otras palabras, la reserva de lo posible está relacionada con las imposibilidades fácticas, materiales y legales, sirviendo como una verdadera, pero lícita, excusa para justificar la imposibilidad de cumplir con los deberes impuestos constitucionalmente. Esto se debe a que los derechos sociales tienen en su condición no única de derechos prestacionales el carácter de destino, distribución y creación de bienes materiales que satisfacen el mínimo existencial, externalizando su núcleo de naturaleza eminentemente económica.

Abogando en la dirección opuesta, como se mencionó, la teoría del mínimo existencial apunta a combatir este “escudo” utilizado por el estado cada vez que se aplica para hacer cumplir los derechos sociales, manteniendo que todos tienen el derecho de recibir una protección eficaz de las autoridades estatales y garantiza las condiciones mínimas de dignidad humana, por eso también se le llama el “mínimo vital”. Este derecho, sobre todo existencial, garantiza a los ciudadanos la posibilidad de resistir las armas estatales.

En este sentido, utilizando el principio macro de la dignidad humana como objetivo, la Corte Suprema Federal (STF) brasileña ya ha reconocido la inaplicabilidad de la reserva de lo posible siempre que la invocación de esta cláusula esté en contra del núcleo básico del mínimo existencial. Además de este fallo, hay otro caso en el acervo jurisprudencial de la Corte Suprema en el que se acordó que no es posible utilizar la posible fórmula de reserva para legitimar el incumplimiento injusto de las obligaciones estatales de provisión impuestas constitucionalmente al poder público.

En este campo de discusión sobre la responsabilidad del Estado para hacer cumplir los derechos sociales, es importante mencionar las lecciones de los constitucionalistas estadounidenses Cass Sunstein y Stephen Holmes, quienes afirman que los derechos fundamentales, incluidos los derechos sociales en su totalidad, son derechos positivos aquí, por lo tanto, en relación con la disposición estatal que debe disfrutar el pueblo, de modo que incluso los derechos de defensa y libertad requieren, para su protección y promoción, un conjunto de medidas activas por parte del poder público, que requieren la asignación de recursos materiales para su plena implementación (The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, Nueva York, W. W. Norton & Company, 1999). Por lo tanto, parece que los derechos fundamentales tienen un costo, como afirman los autores en el trabajo “El costo de los derechos: por qué la libertad depende de los impuestos”, y el problema de los derechos sociales radica en verificar la disponibilidad efectiva del objeto, es decir, si el reclamo reclamado puede cumplirse.

Recientemente, cumplidos los treinta años de existencia de la Constitución Federal de 1988, la marcha constitucional demuestra la construcción de una dogmática comprometida con la realización de los derechos sociales en la práctica. Debido a que se consideran esencialmente derechos colectivos, nos damos cuenta de que se crea una nueva impresión en la noción de ciudadanía, ahora mucho más inclusiva y solidaria. De hecho, la declaración del profesor Paulo Ricardo Schier de que la conmemoración del trigésimo aniversario de la Constitución Federal debería resultar, en primer lugar, en reflexionar sobre su significado y alcance actuales, como un proyecto de reconstrucción permanente (“Constitucionalização e 20 anos da Constituição: reflexão sobre a exigência de concurso público (entre a isonomia e segurança jurídica)”, Revista Direitos Fundamentais e Democracia, v. 6, 2009, pp. 5-7). Dice con razón, porque los derechos sociales y la ciudadanía merecen una inversión continua que ni siquiera el tiempo puede borrar, por lo que las conmemoraciones anuales del aniversario constitucional no se limitan a la escena académica, que se percibe cada año, del hacinamiento de textos científicos que abordan uno o unos pocos preceptos constitucionales y su evolución frente a la superación del tiempo, pero que se convierte en un símbolo del patriotismo constitucional.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez