Expresiones culturales tradicionales en la Ley Federal del Derecho de Autor

Publicado el 5 de mayo de 2020

Patricia Basurto Gálvez
Académica del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
patricia.bazurto@unam.mx

El 24 de enero de 2020, en el Diario Oficial de la Federación, fue publicada una reforma a la Ley Federal del Derecho de Autor, a través de la cual se modifica la denominación del capítulo III, ubicado dentro del título VII de dicha Ley, esto con la finalidad de incluir a las expresiones culturales tradicionales, ya que el capítulo referido antes de la reforma se denominaba: “De las culturas populares”, y ahora quedó como “De las culturas populares y de las expresiones culturales tradicionales”. La reforma también modifica los artículos 157 a 160 que forman parte del capítulo en comento.

Es así como en el artículo 157 se hace extensivo el reconocimiento de la titularidad de otras obras, además de las que ya eran o venían siendo reconocidas en la ley, es decir, las literarias, artísticas, de arte popular, sean primigenias o derivadas, por lo que ahora ya se incluyen las obras artesanales y las expresiones de las culturas tradicionales, de la composición pluricultural que conforman el Estado mexicano. Cabe precisar que la ley es omisa en definir qué es lo que se debe entender por artesanía y por expresiones culturales tradicionales, lo cual implica que se deja una puerta a la interpretación para el reconocimiento y protección de estas obras.

En este tenor, cabe destacar que también encontramos un reconocimiento explícito de que en las expresiones culturales tradicionales se manifiestan elementos de la cultura e identidad de los pueblos y comunidades a que hace referencia el artículo 2o. constitucional. Esto habría que celebrarlo, pues en un cuerpo normativo nacional se reconoce la creatividad y la tradición de los pueblos y comunidades.

Por otra parte, el artículo 158 se refiere a la protección contra la explotación sin autorización por escrito de las obras que refiere el artículo 157, incluyendo las artesanías y las expresiones culturales tradicionales, por lo que nadie podrá explotarlas (distribución, reproducción, comunicación pública, transformación, comercialización, etcétera) si no existe la autorización del pueblo o comunidad titular. Esto implica un sometimiento de los pueblos y comunidades a normas del derecho positivo, y deja de lado los usos y costumbres que éstos tienen en el uso y disposición de sus expresiones culturales tradicionales, ya que en el caso de que alguien tenga la voluntad de explotar alguna de las expresiones culturales tradicionales, y el pueblo o comunidad decida que así sea, será a través de las formas reconocidas en las normas; por lo tanto, si hablamos de contratos, entonces se regirá en lo que corresponda a normas del derecho civil, y de derecho administrativo en lo referente al registro de los contratos en el Instituto Nacional del Derecho de Autor.

Esto reafirma que las expresiones culturales tradicionales no sólo se encuentran en peligro de extinción y en total desventaja en comparación con otras culturas que no son tradicionales, pues no se debería seguir sometiendo a las mismas estructuras a pueblos y comunidades que tienen una cosmovisión distinta, sino respetar y garantizar la libertad de decidir sobre sus expresiones culturales tradicionales, lo cual se traduce también en su derecho a la consulta.

A través de esta reforma se fortalece lo que se encuentra en los tratados de libre comercio, como el TPP-11 y ahora el T-MEC, al referir a la cultura como un aspecto comercial, ya que la propiedad intelectual desde hace un rato se ha incluido como materia de comercio en instrumentos comerciales. México fue omiso al no incluir el tema en su agenda en la discusión de los tratados comerciales, a fin de que se respeten los derechos de pueblos y comunidades sobre sus expresiones culturales tradicionales.

También el artículo citado especifica que se podrán oponer a la deformación de las expresiones culturales tradicionales cuando se realicen con objeto de causar demérito o perjuicio a la imagen o reputación de la comunidad o pueblo a la cual pertenece la expresión cultural, pero ¿cómo probar esto? La carga de la prueba recaería en los pueblos y comunidades, toda vez que se tendrá que probar que hubo el objeto de causar un demérito, un perjuicio, la voluntad de perjudicar en otras palabras. Esta disposición contiene un planeamiento incorrecto, ya que desde el momento en que alguna persona se apropia de o deforma lo que no le pertenece, es evidente que se causa un perjuicio, un demérito.

Por su parte, en el artículo 159 se establece que las obras a las que se refiere el artículo 157 se podrán usar en los términos señalados en el título VI de la ley en comento, el cual refiere las limitaciones del derecho de autor y de los derechos conexos; esto es gravísimo, ya que se legaliza lo que ya se ha venido realizando en la práctica, por ejemplo, el uso que ha hecho Pineda Covalin sobre los diseños de los pueblos originarios; con la reforma se legitima la utilización que han hecho de los diseños plasmados en las distintas prendas de vestir, en accesorios, en muebles, etcétera, ya que el artículo 148, fracción II, estipula que:

Las obras literarias y artísticas ya divulgadas podrán utilizarse, siempre que no se afecte la explotación normal de la obra, sin autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración, citando invariablemente la fuente y sin alterar la obra, sólo en los siguientes casos:
…
II. Reproducción de artículos, fotografías, ilustraciones… publicados por la prensa o difundidos por la radio o la televisión, o cualquier otro medio de difusión, si esto no hubiere sido expresamente prohibido por el titular del derecho;
…

Como podemos constatar, ante esta norma, sólo se violentarían derechos cuando se haga un uso mediante la reproducción que no esté expresamente prohibido por el titular del derecho, siempre y cuando se mencione de dónde son originarios los diseños.

Por su parte, el artículo 160 refiere que cuando haya duda respecto a qué pueblo o comunidad originario se le debe solicitar la autorización cuando haya parte interesada en la explotación, reproducción, fijación, comunicación, publicación de las obras con fines de lucro, serán la Secretaría de Cultura y el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas quienes tendrán que identificar al titular, y en caso de que no se identifique alguno, entonces la Secretaría de Cultura podrá autorizar la utilización en cualquiera de las modalidades señaladas. ¿Cómo tener la certeza de que así sea? Ya que puede suceder que no se identifique un pueblo o comunidad, pero sí exista una familia, un sujeto o una pequeña comunidad rural que no sea conocida ampliamente y por ello sea difícil su identificación.

En caso de controversia, la Secretaría de Cultura resolverá de manera colegiada entre la autoridad técnica competente, que inferimos es el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, ya que en la propia disposición se le reconoce la calidad de órgano técnico, y las autoridades de los pueblos indígenas involucrados. Esto atenta totalmente contra el derecho a decidir de los pueblos y comunidades originarios sobre cómo solucionar sus conflictos, y los somete nuevamente a que la autoridad concebida fuera de la cosmovisión de los pueblos y comunidades les imponga sus decisiones por intereses de terceros que tengan el deseo de explotar las obras. Las autoridades, en su caso, sólo deberían, si así lo aceptaran los pueblos y comunidades, ser simples mediadores, y no someter la solución a un cuerpo colegiado formado por una autoridad y una institución que supuestamente representa los intereses de los pueblos y comunidades originarios.

Para concluir, la reforma resulta inconstitucional e inconvencional al contravenir lo estipulado en instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT; la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, por mencionar sólo estos, así como la Constitución mexicana, además de que, desde la OMPI, ya se cuenta con antecedentes sobre la necesidad de crear mecanismos sui géneris, pues la propiedad intelectual no es la vía de protección acorde a las necesidades de las obras que tienen su origen en lo colectivo y tradicional los pueblos y comunidades originarios, pues la naturaleza del derecho de autor en la actualidad ya se encuentra eminentemente en el campo comercial, y por lo tanto no se respetaron los derechos a la libertad, a la autodeterminación, a la cultura, a la identidad y el derecho a la consulta de éstos, ya que éstos debieron ser actores en la decisión sobre cómo proteger sus expresiones culturales.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero