Los alcances de lo público: los derechos humanos como límite a la acción
del gobierno y la extinción de los fideicomisos públicos

Publicado el 10 de junio de 2020


Daniel Márquez1
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
email daniel6218@hotmail.com

Desde el antiguo derecho romano se decantaba lo público como lo perteneciente al Estado, lo privado como aquello que se reservaba a los particulares. La decisión del Ejecutivo mexicano de emitir el “Decreto por el que se ordena la extinción o terminación de los fideicomisos públicos, mandatos públicos y análogos”, publicado el 2 de marzo de 2020 en el Diario Oficial de la Federación, impacta en una forma de entender “lo público”.

Ese Decreto ha provocado diversas reacciones, sobre todo en el gobierno y en las comunidades artística y científica; los primeros afirmando que los fideicomisos eran fuente de corrupción, evidencia de “una mezcla tóxica que favorece los intereses privados”, y defendiendo su contenido; 2 los segundos destacando los beneficios de esta herramienta legal y rechazando que existiera corrupción en ellos.

Recientemente, la senadora Dolores Padierna, del Movimiento de Regeneración Nacional, presentó un proyecto de ley para eliminar los fideicomisos. 3 Lo anterior muestra la voluntad del gobierno de sacar adelante el contenido del Decreto.

I. Lo público del Decreto: su narrativa normativa

En general, lo público se refiere al interés general, a la utilidad pública, o al bien común de la nación y a la autoridad política que lo hace efectivo (artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos). La narrativa normativa del Decreto es simple: tomando como base el Plan Nacional de Desarrollo del crecimiento con austeridad y sin corrupción, disciplina fiscal, cese del endeudamiento, se busca: “retomar el camino del crecimiento con austeridad y sin corrupción, disciplina fiscal, cese del endeudamiento, respeto a las decisiones autónomas del Banco de México, creación de empleos, fortalecimiento del mercado interno, impulso al agro, a la investigación, la ciencia y la educación” (considerando primero).

Así, se ordena en los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del Decreto: 1) a las dependencias y entidades de la administración pública federal que extingan o den por terminados todos los fideicomisos públicos sin estructura orgánica, mandatos o análogos en donde funjan como unidades responsables o mandantes; 2) que los derechos y obligaciones derivados de los fideicomisos, mandatos o análogos serán asumidos por los ejecutores de gasto, con cargo a su presupuesto autorizado; 3) que los recursos de esos fideicomisos, mandatos o análogos se concentren en la Tesorería de la Federación al 15 de abril como fecha límite; 4) crea una mecanismo de solución de controversias y una negativa ficta a cargo del titular de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHyCP), en consulta con la Secretaría de la Función Pública (SFP); 5) prohíbe “ejercer o comprometer” recursos públicos federales con cargo a los fideicomisos, mandatos y análogos, sin autorización de la SHyCP, con copia para la SFP; 6) establece que la SHyCP interpreta el Decreto para efectos administrativos, y 7) su incumplimiento se sujeta a la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

En lo que nos parece significativo, en el artículo 5º del Decreto destaca: “Quedan excluidos del presente Decreto aquellos fideicomisos públicos, mandatos o análogos constituidos por mandato de Ley o Decreto legislativo y cuya extinción o terminación requiera de reformas constitucionales o legales, así como los instrumentos jurídicos que sirvan como mecanismos de deuda pública, o que tengan como fin atender emergencias en materia de salud o cumplir con obligaciones laborales o de pensiones”.

Su importancia radica en que en sus alcances se refiere a lo que deben hacer las autoridades para extinguir los actos jurídicos relacionados en el Decreto.

II. Las funciones públicas: la autoridad sólo puede hacer aquello que la ley le permite

Desde el lejano 26 de agosto de 1789 se plasmó el principio: “Ningún cuerpo ni ningún individuo pueden ejercer autoridad alguna que no emane expresamente de ella (la nación)”. Además, se estableció que: “Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados”. 4 Esas ideas están presentes en nuestro constitucionalismo, en los artículos 1°, 14, 16, 108, 109, 110 y 111 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 5

Con este marco de referencia debo destacar que nos sorprende la virulencia del debate en torno a la extinción de fideicomisos. Como se destaca en el artículo 5º de ese Decreto, se excluye de su aplicación a los fideicomisos constituidos por mandato de ley o decreto legislativo y cuya extinción o terminación requiera reformas constitucionales o legales. En este sentido, si atendemos al principio de legalidad, “la autoridad sólo puede hacer aquello que la ley le permite”, en buen español jurídico y por lógica todos los fideicomisos deben conservarse.

En efecto, los fideicomisos públicos tienen base constitucional (véase los artículos 6º, apartado A, fracciones I y VIII, párrafo tercero; 79, fracción I, párrafo segundo; 110, párrafo primero; 117, párrafo VIII, y 127) de los que se advierte que están sujetos a reglas de transparencia, redición de cuentas, fiscalización, responsabilidades y reglas de austeridad. También tienen base legal, como se advierte de los artículos 1°, 3°, fracción III, y 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 2°, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales; 2°, fracción XVI, y 9º de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. Además, en términos de la segunda ley, se sujetan al Plan Nacional de Desarrollo, a los programas sectoriales y cuentan con dos órganos de vigilancia: 1) una comisaría o comisario público y 2) órganos de control interno, ambos designados por la SFP.

En ese sentido, no importa si se encuentran regulados por una ley general o una particular, todos los fideicomisos públicos, con estructura o sin ella, se crean por mandato de ley, por lo anterior es obligado afirmar: si la autoridad sólo puede hacer aquello que la ley le permite, si el titular del Ejecutivo sólo puede “reglamentar la ley” en términos del artículo 89, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, entonces se sigue que acatando el 5° transitorio del Decreto del 2 de marzo de 2020, ningún fideicomiso público debe “extinguirse”, porque todos están “constituidos por mandato de ley o decreto legislativo” y su extinción o terminación requiere reformas constitucionales o legales. Como se advierte, en el Decreto se olvida lo obvio: para extinguir o terminar a los fideicomisos públicos se requiere de un acto formal y materialmente legislativo. Otros aspectos a destacar son:

a) No se explica cómo disponiendo del dinero de los fidecomisos se puede “retomar el camino del crecimiento con austeridad”.

b) El tema de la corrupción es muy sensible, porque es el “programa estrella” del gobierno de la cuarta transformación; en ese sentido, le falta un eslabón a la cadena, si efectivamente la causa de la extinción de esos fideicomisos es la “corrupción y los privilegios que otorgaban”, los mexicanos tenemos el derecho a saber quiénes, cómo, cuándo, de qué manera, por qué y para qué se incurrió en esos eventuales actos de corrupción y de favoritismo, y a que se sancione a los responsables. El debate se ha centrado en el Decreto y no en los expedientes en donde se tramitan las imputaciones a quienes violaron la ley.

c) En el Decreto tampoco se explica porqué los fideicomisos que se extinguen eran contrarios a la “disciplina fiscal”.

d) Tampoco se destaca de qué manera contribuían al endeudamiento, o cómo la extinción de los fideicomisos contribuye a la creación de empleos, fortalecimiento del mercado interno, impulso al agro, a la investigación, la ciencia y la educación. En el caso de estos dos últimos temas —ciencia y educación—, el Decreto es inconstitucional, pues viola derechos humanos, como se explica más adelante.

d) Otro tema es la invasión de competencias de un ente autónomo, cuando se destaca que el Decreto tiene como finalidad el “respeto a las decisiones autónomas del Banco de México”, lo que muestra que el titular del Ejecutivo no puede normar a ese organismo constitucional autónomo, así, nadie en el Banco de México leyó su contenido.

III. Los derechos humanos como límite a la actividad formalmente legislativa de la administración pública

El gobierno del Partido Movimiento de Regeneración Nacional impulsó el 15 de mayo de 2019 la reforma al artículo 3°, párrafo décimo primero, de la CPEUM, que incluyó el conocimiento de las ciencias y humanidades. En la fracción V del precepto constitucional se destacó el derecho de toda persona a gozar de los beneficios del desarrollo de la ciencia y la innovación tecnológica y la obligación del Estado de apoyar la investigación e innovación científica, humanística y tecnológica, garantizando el acceso abierto a la información que derive de ella, obligando al Estado a proveer de recursos y estímulos suficientes para esas tareas.

Con lo anterior se creó el derecho humano a la ciencia y la innovación tecnológica. En este contexto, el 30 de septiembre de 2019 se emitió la Ley General de Educación, como norma reglamentaria de ese precepto constitucional, que considera a la ciencia, la tecnología y la innovación como factores del bienestar y la transformación social (artículo 12, fracción II). En el capítulo V “Del fomento de la investigación, la ciencia, las humanidades, la tecnología y la innovación”, artículos 52 al 55, se obliga al Estado a garantizar el derecho de toda persona a gozar de los beneficios del desarrollo científico, humanístico, tecnológico y de la innovación, considerados como elementos fundamentales de la educación y la cultura.

Como se advierte, en México existe una “decisión política fundamental”, expresa en el derecho humano al desarrollo científico, humanístico, tecnológico y la innovación, que son un límite a la acción de la administración pública. Esto es lo “público” que el Estado mexicano tiene el mandato de realizar.

En ese sentido, los recursos asociados a los fideicomisos son la garantía de esos derechos humanos, por lo que el gobierno no puede extinguirlos a través de un “Decreto”, se requiere de una reforma legal para ello. Lo anterior refrenda la inconstitucionalidad de ese Decreto. Así, asombra cómo se usa el discurso de la corrupción para afectar derechos humanos.

IV. Aspectos adicionales a la temática de la extinción de fideicomisos

En el artículo octavo transitorio de la Ley Federal de Austeridad Republicana se estableció un plazo “de hasta ciento ochenta días hábiles” para que las secretarías de la Función Pública y de Hacienda y Crédito Público analizaran la normatividad, las estructuras, patrimonio, objetivos, eficiencia y eficacia de los fideicomisos públicos, fondos, mandatos públicos o contratos análogos que reciban recursos públicos federales; ese análisis se debería publicar a través de un informe, el cual será remitido a la Cámara de Diputados, que se utilizaría para la elaboración del presupuesto.

La relevancia de ese informe radica en que era la base para diseñar políticas de ingresos presupuestales, pero, además, era una buena herramienta de diagnóstico para determinar la permanencia o extinción de los fideicomisos públicos. Hasta este momento no se conoce el contenido de ese informe.

Además, se olvida el principio de validez de los actos administrativos derivado del artículo 8° de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. En caso de los fideicomisos, si efectivamente existían irregularidades normativas en su constitución se tendría que pedir la intervención de la autoridad administrativa o jurisdiccional, para determinarlas y, eventualmente, anular los actos contrarios al derecho.

Relacionado con lo anterior, los fideicomisos públicos están sujetos a la transparencia, rendición de cuentas, fiscalización y responsabilidades; si no se agotan esas variables, si sólo se acusa sin mostrar evidencia de ninguna clase, quedará la sensación de que se determinó extinguir una herramienta útil de la administración pública mexicana por razones estrictamente extrajurídicas.

Tampoco se debe olvidar que la obligación de vigilar y controlar esos fideicomisos está a cargo de instancias que dependen del propio Ejecutivo y de la Cámara de Diputados, por lo que, si se prueban las irregularidades, existen omisiones punibles; en ese sentido también se deben imputar responsabilidades a quienes tenían la obligación de vigilar y controlar a los fideicomisos públicos.


NOTAS:
1 Para hacer transparente mi exposición destacó que elaboré algunas notas para tomadores públicos de decisiones en torno al tema, pero, hasta donde tengo noticia, ninguna de las ideas aportadas en esas notas se tomó en cuenta.
2 Véase Sandoval, Irma Eréndira, Rendición de cuentas y fideicomisos: el reto de la opacidad financiera, México Auditoría Superior de la Federación, 2007 (en donde se propone una “Ley General de Fideicomisos” para resolver los problemas); también véase Conacyt, “El Conacyt busca transparentar y consolidar los fideicomisos de ciencia y tecnología”, 16 de octubre de 2019, disponible en: https://www.conacyt.gob.mx/index.php/comunicados/1177-com-94-1610, consultado el 1º de junio de 2020; EditorMF, “Adiós a los fideicomisos. El presidente de México, ordenó extinguir los fideicomisos públicos para acabar con la corrupción y el despilfarro de bienes”, Momento Financiero, 3 de abril de 2020, disponible en: https://momentofinanciero.mx/adios-a-los-fideicomisos/, consultado el 1° de junio de 2020; Toche, Nelly, “Ante diputados, Álvarez-Buylla defiende la extinción de fideicomisos”, en El Economista, 28 de mayo de 2020, disponible en: https://www.eleconomista.com.mx/arteseideas/Ante-diputados-Alvarez-Buylla-defiende-la-extincion-de-fideicomisos-20200528-0112.html, consultado el 1° de junio de 2020.
3 Redacción, “La Diputada Dolores Padierna presenta iniciativa que extinguiría 44 fideicomisos ‘para mitigar la COVID-19’”, Sin Embargo, 21 de mayo de 2020, visible en: https://www.sinembargo.mx/21-05-2020/3790139, consultado el 1° de junio de 2020.
4 Véase los artículos 3° y 7° de esa Declaración.
5 En el sistema jurídico mexicano se relaciona con el principio: la autoridad sólo puede hacer aquello que la ley le permite. Véase tesis de jurisprudencia 43/2002, Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVI, agosto de 2002, tesis 1a./J. 43/2002, p. 119, rubro: PRUEBA TESTIMONIAL EN EL JUICIO DE AMPARO. ES ILEGAL EL APERCIBIMIENTO HECHO AL OFERENTE EN EL SENTIDO DE QUE DE RESULTAR FALSOS O INCORRECTOS LOS DOMICILIOS SEÑALADOS PARA CITAR A LOS TESTIGOS, AQUÉLLA SE DECLARARÁ DESIERTA, donde se destaca: “las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite”.


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