La importancia de las “inexistencias” en el derecho a la información

Publicado el 13 de septiembre de 2020

Carlos Gómez Marinero
Maestro en Derecho Constitucional y Administrativo,
Universidad Veracruzana,
carlosgomezmarinero@gmail.com
@carlos_marinero

El deber de permitir el acceso a documentos, amparado en el reconocimiento del derecho a la información, puede generar resistencias por parte de los órganos del Estado. En principio, los secretos por razón de Estado suponían una correlación con un modelo cerrado de sociedad; no obstante, cada vez es más frecuente advertir que una mayor transparencia puede coexistir con la protección del interés público y de la seguridad personal.

Desde la formalización del derecho a la información en México (2002-2007), la reacción inmediata para la “protección” al interés público ha sido evidente, desde absoluta restricción al acceso de carpetas de investigación (SCJN, Pleno, amparo en revisión 173/2012); la regulación de delitos contra el libre flujo de información (SCJN, Pleno, acciones de inconstitucionalidad 29/2011 y 11/2013), o las resistencias para proporcionar datos en temas como la condonación de impuestos (IFAI, 6030/2009).

Sin embargo, otra categoría de respuestas, las llamadas “inexistencias”, también se han asociado a una forma de no hacer vigente el derecho a la información, derivada de resistencias de los servidores públicos para permitir el acceso a datos, así como con las dificultades para documentar los actos de la administración y la conservación de archivos públicos. Por ello, la reforma constitucional en materia de transparencia de febrero de 2014, previó que la ley reglamentaria regularía esa categoría de respuestas a fin de garantizar el derecho a la información.

El dictamen de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, de mayo de 2015, planteó —en relación con el tema— cuatro puntos importantes: 1) que cuando la información no se refiera a las facultades y competencias de los órganos estatales, éstos tendrían el deber de demostrar dicha circunstancia; 2) se atribuyó a los comités de transparencia la posibilidad de ordenar la generación de información cuando los sujetos tengan el deber de poseerla; 3) en los supuestos en que la información no se encuentre en los archivos se analizarían las particularidades del caso y se deberían tomar medidas para localizar la información e, incluso, generarla o reponerla, y 4) se podrían iniciar procedimientos de responsabilidad administrativa.

Un primer deber de los servidores públicos es generar en los solicitantes la certeza del carácter exhaustivo de la búsqueda de información (criterio IFAI 12/2010), y de manera excepcional, seguir el procedimiento de declaración de inexistencia cuando se advierta alguna obligación legal de los órganos estatales para contar con la información o se tengan elementos de convicción que permitan suponer que la información deba obrar en sus archivos (criterio INAI 7/2017).

De esta manera, si se tratara del ejercicio de una facultad potestativa, es decir, que un órgano estatal pueda o no solicitar un informe, es suficiente con el señalamiento de esa circunstancia para justificar la inexistencia de la información (criterio IVAI 2/2017). Pero tratándose de documentos en donde es obligación contar con ellos, la regla de la declaración de inexistencia aplica al grado de que, de manera excepcional, pueda recuperarse o generarse la información (criterio IVAI 6/2017), como ocurre con los informes o documentos que por obligación legal deban elaborar las entidades públicas.

Las declaraciones de inexistencia son útiles para fortalecer la documentación de la toma de decisiones, para generar información de interés público e inclusive para verificar la calidad de la información en que se ampara la expresión de servidores públicos, como el tema de la violencia de género (INAI 4997/20). La adecuada categorización y medición del tipo de respuestas en materia de acceso a la información permitió, en un primer momento, diagnosticar la importancia de las declaraciones de inexistencia.

Esta experiencia demuestra la importancia de no minimizar o simplificar los tipos de respuesta que se emiten en materia de acceso a la información, pues su adecuado registro es útil para seguir midiendo el grado de eficacia de este derecho. En este sentido, se ha señalado que uno de los problemas de las “inexistencias” es que las instituciones reportan como inexistente información que, en realidad, deberían entregar y, además, que muchas veces las reportan como solicitudes respondidas (Cejudo, 2019). Este modo de proceder implica, desde luego, el riesgo de no permitir el acceso a documentos que sí existen.

En suma, la atención sobre las respuestas a las solicitudes de acceso a la información no sólo debe centrarse en aquellas que impliquen negativas (información de acceso restringido), sino en aquellas que impiden el acceso a documentos a partir de resistencias u obstáculos de la administración, lo que contribuye al adecuado registro de información verificable y veraz; es decir, a una herramienta útil para acceder a documentos y respuestas de calidad.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero