¿Es posible la mediación de lo íntimo?

Publicado el 9 de noviembre de 2020

Raymundo P. Gándara
Lector sénior en Bureau de Investigación y
Docencia de Conocimiento de Fronteras, S. C.,
rp_gandara@hotmail.com

La instauración de los llamados medios de solución de conflictos, también llamados medios alternos de solución de controversias, justicia restaurativa, etcétera, ha incursionado en diversos ámbitos del acontecer social, alcanzando cada vez un mayor campo de acción.

Para efectos de esta lectura, en estas reflexiones tendré por aceptada, al menos en su generalidad, lo que se pueden entender —que no definir— por conducta humana externa, conducta humana privada y conducta humana íntima. De ellas solamente me referiré a la conducta íntima, sin que cuando sea necesario haga referencia a las dos primeras.

La Intimidad tiene como característica el estado personalísimo de la conducta del individuo en sí, desde sí y para sí; es un acto que se realiza para uno mismo en su propio Yo (Ego), el cual da sentido a lo que se entiende por vivencia humana; es decir, las experiencias, sucesos y situaciones que determina, modifican o afirman la manera de ser de los individuos. Esa forma de ser es, por sí misma, individualísima, lo que hace posible experimentar un estado sui generis de sí mismo, el cual proviene de estímulos derivados ya de sensaciones del propio cuerpo, ya de los sentimientos, ya los pensamientos, inclusive de estímulos externos.

La conducta en el ámbito de la Intimidad es de gran extensión, en cambio, en el ámbito de lo privado y de lo externo es restringido por el entorno mismo. En este ámbito lo íntimo se excluye por sí mismo; en la intimidad los deseos, preferencias, aficiones, afectos, así como la imaginaria, son ilimitados, mientras que en una diversa conducta, por ejemplo la privada (y también en la externa), dado que de alguna manera intervienen terceros, las formas conductuales íntimas se reservan para sí y solamente en situaciones muy especiales son compartidas con otro u otros. En el primer caso, porque se circunscribe al estado de lo secreto, de lo reservado, y en el segundo, como excepción, sólo sucede en la relación con el círculo inmediato, cercanísimo; es decir, en lo privado.

Si esto es así, los ámbitos de la Intimidad pueden considerarse de dos clases: los actos de primer grado, donde los efectos del actuar del individuo solamente recaen sobre sí mismo, y los de segundo grado, donde las acciones del individuo inciden en el prójimo-próximo más cercano; esto es, en quien o quienes están en el círculo de convivencia inmediata.

Una experiencia de campo que ilustra una parte del perfil de lo expuesto:

Un hogar donde conviven una familia: los abuelos, una hija, los nietos. Muere la abuela: primer conflicto. Seis meses después del deceso, uno de los nietos quiere poner en la recámara de los abuelos otra cama para dormir allí, alegando que así están menos amontonados (el nieto es mayor de edad, no se ha casado). La hija (madre del nieto) se opone aduciendo que con ello se viola la intimidad del abuelo, argumenta que éste se encierra para rezar y sentirse en comunión con su mamá (la difunta), al grado de que algunas veces lo oye platicarle cuánto la extraña, y cuando sale lo ve con los ojos llorosos.

Segundo conflicto. Otra de las nietas quiere sacar las pertenencias personales de la abuela (su ropa, principalmente) para que se ocupe ese clóset. El abuelo se opone diciendo que todo lo quiere como está, como lo dejo su esposa, aduciendo no poder desprenderse así como así de las cosas íntimas de quien compartió 60 años de su vida. La familia se divide; unos dicen que es necesario sacar las pertenecías de la abuela para que el abuelo no se martirice con los recuerdos, otros aducen que ello no le afecta porque siempre convive con todos como siempre lo ha hecho. Por lo que hace a la ocupación de la recámara, unos están de acuerdo con que se cambie ahí el nieto para que así el abuelo se sienta acompañado, los otros lo rechazan pues alegan que invade su intimidad.

En ese orden, el externar la voluntad y/o realizar actos volitivos como acción de los pensamientos o deseos (incluidos los “actos de habla”, Austin) se da una conducta de libre elección del individuo —siempre y cuando no se vea constreñido a proferirlos o realizarlos—, por lo tanto, esas conductas sólo pueden ocurrir en un ámbito muy restringido, como es, principalmente, la familia y los parientes cercanos.

No entraré aquí a discernir los tipos de familia (hay autores que clasifican hasta 25 clases de familia). Para efectos de estas reflexiones partiré de una descripción simple y muy generalizada del concepto de familia: diré que la familia es el entorno donde el individuo se desarrolla física y mentalmente y, por tanto, es el espacio inmediato y determinante en su formación individual (conducta) y, por consiguiente, en el aprendizaje de principios, valores, maneras de ser y hacer que caracterizan a un grupo social en un lugar y tiempo determinados.

Si esto es así, la moral y la ética condicionan las formas de actuar de quien realiza la conducta. De ahí que mediante actos el individuo lleve a cabo sus fines de manera intencional y, por ende, sujeta a la autorregulación, pues esa conducta tiene un propósito que implica una intención específica, y para tal utiliza las situaciones o circunstancias dadas de antemano o propiciadas por él mismo. La acción puede ser impulsiva o voluntaria. La primera es una conducta que los seres humanos experimentan de manera espontánea, es decir, se actúa movido por algún deseo sin que se concienticen las consecuencias del acto; la segunda es aquella en que se ha realizado una deliberación (razonamiento) y, sin embargo, de manera compulsiva se actúa. Esas conductas de la intimidad comprenden situaciones tales como la masturbación en las adolescencias, proclividad a ver pornografía, los aspectos de la intimidad sexual, etcétera.

Ese universo es de suyo muy complejo, de ahí que surge una interrogante: ¿es posible (y hasta dónde) hacer uso de los medios alternos de solución de conflictos en el ámbito de lo íntimo?

Hecho el deslinde, como antes señalé, en este escrito únicamente me abocaré a los asuntos que atañen a la conducta del individuo respecto de sus acciones íntimas que recaen en el ámbito de segundo grado. Escudriñando si las normas en materia de mediación deben regular esta acción.

Las normas al respecto no atienden esta situación, como a continuación se colige:

La Constitución general de la República, en el párrafo quinto del artículo diecisiete, sólo enuncia que las “leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”, y la fracción XXIX-A del artículo setenta y tres únicamente prescribe que el Congreso tiene la facultad de expedir la ley general sobre mecanismos alternos de solución de controversias.

Nota: para estos comentarios utilizaré como referentes la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal y su Reglamento; la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; la Ley de Justicia para Adolescentes del Distrito Federal, y la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores.

El fenómeno mundial de la pandemia, que trae daños colaterales en las conductas de las personas, pone al descubierto esta deficiencia en la atención profesional de los conflictos emocionales, donde situaciones de diferente tipo inciden en las relaciones intersubjetivas. En este caso, me refiero no a aquellas de orden privado, que también se entienden del ámbito familiar, sino de la intimidad, la cual se ve afectada y activada necesariamente en intensidad y recurrencia. Obviamente, ello no sólo es consecuencia de este estado de pandemia, sin duda, el problema se ha venido dando desde siempre, sólo que se manifiesta con mayor incidencia con este fenómeno.

La pregunta es: ¿existen las condiciones institucionales y profesionales para llevar a cabo la mediación de lo íntimo en los centros de mediación tanto públicos como privados?

La cuestión tiene, al menos, tres variables: 1) ¿la mediación de la intimidad es posible en el marco normativo actual?; 2) en caso de que la ley sí lo contemple, ¿quién o quiénes son los sujetos que pueden o deben realizar estas acciones?, y 3) ¿hay límites para el Estado en estos asuntos?

Variable 1) Dado que la situación de intimidad se da sólo en el círculo de primer grado, ello por necesidad refiere a los aspectos familiares. El artículo 34 del Reglamento Interno del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México, que refiere a los asuntos familiares, tiene una casuística cerrada; esto es, no la deja abierta a otros posibles asuntos familiares. Esto pudiera, en cierto grado, salvarse atendiendo al derecho civil por analogía o mayoría de razón. No obstante, a mi parecer, lo íntimo está más allá, si se atiende a la nomenclatura del susodicho artículo, vis à vis el artículo 61 de este mismo ordenamiento.

El artículo 61 muestra, de manera inequívoca, cuáles son los únicos aspectos en que se puede dar (aplicar) la mediación:

La mediación familiar es aplicable: I. Para solucionar conflictos surgidos entre personas que tengan hijos en común o que estén unidos en matrimonio o concubinato: a) En las crisis de la convivencia, para alcanzar los acuerdos necesarios que puedan evitarles llegar a la iniciación de cualquier proceso judicial; b) Con motivo de la modificación o terminación del régimen patrimonial a que esté sujeto su matrimonio; c) Para concretar los términos del convenio, en los casos de divorcio o separación, que regirá durante la tramitación de éstos y después de acaecidos los mismos; d) Con el objeto de modificar las medidas establecidas por sentencia dictada por juez familiar en los casos de circunstancias supervenientes; e) Con la finalidad de establecer la forma de dar cumplimiento a las sentencias; f) Para acordar cuestiones referentes a personas económicamente dependientes de la pareja, relativas a compensaciones o pensiones alimenticias así como a su cuidado; g) En los conflictos que surgen respecto del ejercicio de la patria potestad y la tutela; tratándose de acordar cuestiones referentes a los hijos comunes, los adoptados, los reconocidos menores de edad o los discapacitados u otros económicamente dependientes; en casos de sustracción de menores, nacionales o internacionales, la mediación procederá siempre que exista petición expresa al Centro por parte de la autoridad competente, y h) En tratándose de diferencias que afronten con motivo de la guarda y custodia de los hijos menores de edad o de la regulación del régimen de convivencias, al tenor de lo dispuesto por el artículo 205 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, y II. En los conflictos surgidos entre personas unidas por el parentesco o entre éstas y terceros: a) Por razón de alimentos entre parientes o de instituciones tutelares; b) Por cuestiones patrimoniales derivadas de los juicios sucesorios, testamentarios o intestamentarios, y c) Por cuestiones derivadas de la gestión oficiosa, filiación, adopción, tutela o curatela, guarda, custodia y convivencia.

Como es de colegir, este artículo está en congruencia con el artículo 34, por tanto, no se infiere la posible mediación de lo íntimo.

Por su parte, la Ley de Justicia Para Adolescentes del Distrito Federal se refiere únicamente a las conductas relacionadas con actos delictivos (Sistema Especializado para Adolescentes, artículo 4o.). En ese orden, la ley, en el párrafo segundo del artículo 11 Bis, menciona que “durante todo el proceso se respetarán al adolescente sus creencias, su religión y sus prácticas culturales y morales”. En el artículo 9o. se señala que

La enumeración de los principios, derechos y garantías contenidas en este capítulo no es limitativa y se complementa con las disposiciones que en esta materia están contenidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los Instrumentos Internacionales ratificados por el Estado Mexicano y en las leyes aplicables.

En el texto “y en las leyes aplicables” se marca la concurrencia de otros ordenamientos o instrumentos en lo que se pudiera entender que en los aspectos mediacionales esas otras leyes pueden concurrir en atención del adolescente. La fracción XI del citado artículo 11 Bis dice: “Que se respete su vida privada y la de su familia. Queda prohibido divulgar la identidad del adolescente investigado, sometido a proceso o sancionado, el nombre de sus padres o cualquier rasgo u otro dato que permita su identificación pública”. El inciso l) del artículo 15 ordena “Promover las formas alternativas de justicia, a fin de cumplir con los principios de mínima intervención y de subsidiariedad” (énfasis añadido); el artículo 22 prescribe lo referente al “secreto de identidad” del adolescente; los artículos del 62 en adelante refieren a sanciones, prohibiciones, recomendaciones, vigilancia y abstenciones. Destaco, para efectos de una ulterior reflexión, los artículos 65, 68, 71, 72, 73 y 74, que, en mi opinión, son de muy difícil, por no decir nula, aplicación. ¹

La Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en su artículo 79, preceptúa: “Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la intimidad personal y familiar, y a la protección de sus datos personales. Niñas, niños y adolescentes no podrán ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia…” (énfasis añadido). ¿El teléfono celular es parte de la intimidad del adolescente? ¿Revisar su contenido es atentar contra su derecho a la intimidad?

El Artículo 5o. de la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores: “de manera enunciativa y no limitativa, esta Ley tiene por objeto garantizar a las personas adultas mayores los siguientes derechos: d) Al respeto a su integridad física, psicoemocional y sexual”.

Variable 2) Si se atiende a la fracción III del artículo 9o., en su primera parte, que refiere a “La capacitación, certificación, de mediadores para el servicio público y privado, a efecto de garantizar altos índices de competencia profesional” (énfasis añadido), pareciera que mediar la Intimidad sería posible. Aquí la cuestión sería cuáles son los niveles y alcances de la capacitación y certificación y qué son los “altos índices de competencia”, a partir de los cuales se tienen o adquieren los conocimientos suficientes para atender situaciones de la intimidad.

Sin embargo, esa capacitación y esos altos índices de competencia profesional, por lo menos en las normas correspondientes de la Ciudad de México, a mi parecer aplican: en el artículo 18, en su fracción II, preceptúa que para ser mediador se deberá, entre otros requisitos, “Contar con título y cédula profesionales de Licenciatura en Derecho, así como dos años de experiencia profesional mínima demostrable, en cualquiera de las materias competencia del Centro” (énfasis añadido). Aquí se nota una acertada relación entre las materias que son competencias del Centro y la licenciatura en Derecho. No obstante, al atender, entre otras competencias, la mediación familiar, los aspectos no solamente son de carácter legal, sino también se debieran atender los referentes a la intimidad, mismos que requieren una atención transdisciplinaria.

Algunas otras disposiciones en la materia: el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Mediación, Conciliación y Promoción de la Paz Social para Estado de México exige, entre los requisitos para certificarse como mediador-conciliador y facilitador, “acreditar la aprobación del curso, diplomado, licenciatura o maestría impartido por el Centro Estatal por conducto de la Escuela Judicial o… por alguna institución con reconocimiento y validez oficial en materia de mediación”. No exige títulos, especialidades o disciplinas para ser mediador, en cambio, la legislación del estado de Campeche dice: “Artículo 22… para ser mediador-conciliador se requiere… fracción II. Tener título profesional [no dice de qué] legalmente expedido”, etcétera.

La Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, en su artículo 5o., específica en qué casos procede la justicia alternativa:

I. En materia civil, las controversias que deriven de relaciones entre particulares, sean personas físicas o morales, en tanto no involucren cuestiones de derecho familiar. II. En materia mercantil, las que deriven de relaciones entre comerciantes, en razón de su participación en actos de comercio, considerados así por las leyes correspondientes. III. En materia familiar, las controversias que deriven de las relaciones entre las personas que se encuentren unidas en matrimonio, concubinato, sociedad de convivencia o, aun cuando no se encuentren en dichos supuestos, tengan hijos en común; entre personas unidas por algún lazo de parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil; así como los que surjan de esas relaciones con terceros. IV. En materia penal, en el marco de la justicia restaurativa, las controversias entre particulares originadas por la comisión de un delito. V. En materia de justicia para adolescentes, en los supuestos previstos en la Ley de Justicia para Adolescentes, siempre que dichas conductas no sean consideradas como delitos graves.

Salvo que en el texto legal de la fracción III se interprete que tiene los alcances de conocer la mediación de la intimidad, no hay referencia a este asunto.

El artículo 50 del Reglamento en comento informa at initio que “Cuando la naturaleza o complejidad del conflicto lo requiera, el mediador o facilitador responsable podrá proponer la participación de co-mediadores, peritos u otras personas que estén relacionadas con el conflicto”. ¿Quiénes son esos co-mediadores? Otros licenciados en derecho o especialistas en otras disciplinas: psicólogos, psiquiatras, antropólogos, trabajadores sociales, etcétera.

Ello me lleva a cuestionar el cuasi monopolio en los medios alternos de solución de conflictos de los licenciados en derecho, al menos en la normativa de la Ciudad de México. Es necesario abrir el espectro a otras disciplinas. Considero que deben reformarse las normas que actualmente dejan de lado otros saberes inclusive más afines a la mediación, sobre todo tratándose de situaciones específicas de la conducta humana, pues estamos en una nueva dinámica que requiere expertos en la materia, ya que, como dice Hernández Tirado, “La mediación se orienta a constituirse en una profesión con responsabilidades éticas y legales” (énfasis añadido). ²

“Se necesita trabajar con extremo cuidado los requisitos y así evitar discriminación… y abogar por la inclusión entre diversas disciplinas, por numerar alguno de los aspectos que más inquietud generan en un mundo interconectado y transdisciplinario como el actual”. ³

Si esto es así, entonces es necesario reformar las normas para incluir a psicólogos, trabajadores sociales, etcétera, en el cuerpo de mediadores. Este tipo de expertos deben tener un lugar preponderante en casos como este, sin detrimento de los licenciados en Derecho, que por obvias razones son necesarios. Asimismo, regular puntualmente las condiciones estructurales técnicas y científicas y los apartados específicos para atender los aspectos de la mediación de la Intimidad.

Variable 3) Dice Garzón Valdés que

El derecho a la privacidad suele ser invocado por una doble razón: a) el temor a que el conocimiento público de comportamientos que el entorno social califica de privados coloque a la persona observada en una situación de dependencia informativa y b) el intento de mantener el control estatal dentro de los causes en los cuales la imposición de disposiciones heterónomas afecten lo menos posible el ejercicio de la autonomía individual. ⁴

Si esta afirmación es válida, con mayor razón debe serlo para la intimidad. Ello impele a cuestionar cuáles son los límites del Estado respecto de la conducta de los individuos. La intervención del Estado moderno en la vida de los sujetos llegó para quedarse: mientras que el Estado anterior a 1800 se reducía a un Estado mínimo, dejando fuera la vida privada, más aun la vida íntima del sujeto de derecho, para 1806-1807 esto cambió, pues en esas fechas iniciaba, en Francia, un Estado interventor de la vida privada, convirtiéndose el Estado no sólo en vigilante, sino en educador moral de la sociedad. ⁵ Esas políticas fueron, en su momento, acogidas en las sociedades liberales burguesas de corte occidental. Hoy se ve como natural que el Estado construya normas que hace pocos años eran inadmisibles.

Cuáles son los límites del Estado, en qué casos y hasta dónde puede inmiscuirse en la vida de sus habitantes si, en contraposición, se construyen instituciones para preservar el derecho no sólo a la privacidad, sino a la intimidad; es el Estado el Big Brother cibernético (Eli Pariser). Es tiempo de abrir la discusión.

NOTAS:
1 Gándara, Raymundo P., “Las contradicciones en la llamada reinserción social del adolescente”, Hechos y Derechos, México, núm. 36, 2016.
2 Hernández Tirado, La argumentación en los procesos de mediación, 2008.
3 González Martín, Nuria, El año de la mediación en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2020, Opiniones técnicas sobre temas de relevancia, núm. 36.
4 Garzón Valdés, Lo íntimo, lo privado y lo público, 2003.
5 Renaut, Alain, Le sistéme du droit. Philosophie et droit dans la pensée de Fichte, 1986.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero